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Quartalsbrief Arbeitsrecht
Dr. Seier & Lehmkühler GmbH
Rechtsanwaltsgesellschaft
Fachanwälte für Arbeitsrecht
AUSGABE 36, OKTOBER 2014
SCHWERPUNKTTHEMA
Die Kündigung Unkündbarer – Der Ausschluss der ordentlichen
Kündigung bei besonderem Kündigungsschutz
Der Begriff der „Unkündbarkeit“ verströmt Aussichtslosigkeit. Von „Unkündbarkeit“
wird im Allgemeinen dann gesprochen, wenn gesetzlich, tarifvertraglich, aufgrund von
Betriebsvereinbarungen oder kraft Individualvertrages die ordentliche Kündigung des
Arbeitsverhältnisses ausgeschlossen, eine Beendigung mithin nur noch aus wichtigem
Grund fristlos oder mit sozialer Auslauffrist, die der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist
entspricht, möglich ist.
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Da insbesondere Tarifverträge ab einem gewissen Lebensalter und anknüpfend an eine
bestimmte Betriebszugehörigkeit – im Geltungsbereich des Tarifvertrages der Metallindustrie immerhin nur 3 Jahre bei Vollendung des 53. Lebensjahres – eine ordentliche Kündigung ausschließen, hat sich der Eindruck verfestigt, dass insbesondere „ältere Arbeitnehmer“ nicht mehr gekündigt werden können, was so nicht richtig ist. Denn bereits die
Auslegung einer tariflichen Alterssicherungsklausel kann (ausnahmsweise) ergeben, dass
der Ausschluss ordentlicher Kündigungen nicht gilt, falls dieser bei der Sozialauswahl zu
einem grob fehlerhaften Auswahlergebnis führen würde (BAG, Urt. v. 20.06.2013 – 2 AZR
295/12).
Rentennähe als solche vermittelt grundsätzlich keinen stärkeren oder schwächeren Kündigungsschutz. Eine Sozialauswahl ist z. B. zu Lasten des rentennahen Arbeitnehmers nicht
damit zu rechtfertigen, dass er schließlich schon bald in Rente und damit die relativ kurze
Zeit der Arbeitslosigkeit ohne weiteres mit Arbeitslosengeld überbrücken könne. Auch die
Erstattungspflicht gegenüber der Agentur für Arbeit gem. § 147a SGB III, die hauptsächlich verantwortlich dafür war, dass landläufig – im Übrigen rechtsirrig - die Kündigung
von Arbeitnehmern ab Vollendung des 55. Lebensjahres für unmöglich gehalten wurde,
ist bereits seit dem 01.02.2006 nicht mehr anwendbar.
Gesetzlich ausgeschlossen ist gem. § 15 KSchG das ordentliche Kündigungsrecht gegenüber Mitgliedern eines Betriebsrats, einer Personalvertretung, einer Jugend- und Auszubildendenvertretung, eines Wahlvorstandes oder gegenüber einem Arbeitnehmer, der zu
einer Betriebs- oder Wahlversammlung einlädt bzw. die Bestellung eines Wahlvorstandes
beantragt. Rückt bei Verhinderung eines ordentlichen Betriebsratsmitglieds ein Ersatzmitglied nach, so genießt auch dieses den Sonderkündigungsschutz nach § 15 KSchG ab
dem Beginn des Arbeitstages, an dem die Verhinderung des ordentlichen Mitglieds eintritt; einer Heranziehung des Ersatzmitglieds zu konkreter Betriebsratstätigkeit bedarf es
nicht (BAG, Urteil vom 08.09.2011 - 2 AZR 388/10).
Für eine außerordentliche Kündigung während der Amtszeit von Betriebsräten ist nicht
nur die Anhörung des Betriebsrats, sondern auch seine ausdrückliche Zustimmung oder
die rechtskräftige Ersetzung der fehlenden Zustimmung durch die Arbeitsgerichte notwendig.
Ein Ausschluss der ordentlichen Kündigung gilt auch gegenüber Wehr- und Zivildienstleistenden, gegenüber Gewässerschutz-, Abfall- und Immissionsschutz- sowie Störfallbeauftragten. Auch der Auszubildende darf nach Ablauf der Probezeit während des Ausbildungsverhältnisses ordentlich nicht gekündigt werden.
Generell unwirksam ist von Gesetzes wegen auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses
wegen eines Betriebsübergangs.
Davon zu trennen ist der gesetzliche Sonderkündigungsschutz, der für bestimmte Personengruppen vor Ausspruch der Kündigung behördliche Zustimmungserfordernisse vorsieht; darunter fallen schwerbehinderte Menschen und Gleichgestellte nach Ablauf der
sechsmonatigen Wartezeit, Schwangere und Arbeitnehmer, die Elternzeit in Anspruch
genommen haben.
Außer in den bereits angesprochenen Tarifverträgen finden sich vereinbarte Kündigungsverbote z.B. in Betriebsvereinbarungen zur Beschäftigungssicherung. Häufig wird übersehen, dass auch befristet eingestellte Arbeitnehmer während der Befristung nicht ordentlich gekündigt werden können, wenn vergessen wurde, dies im Arbeitsvertrag ausdrücklich zu regeln.
Allerdings ist bei all diesen „unkündbaren“ Arbeitnehmern nur die ordentliche Kündigung
ausgeschlossen, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund bleibt für den
Arbeitgeber immer möglich. Dabei ist eine außerordentliche Kündigung nicht nur verhaltensbedingt, sondern auch aus dringenden betrieblichen oder personenbedingten (v.a.
krankheitsbedingten) Gründen möglich.
Denn beispielsweise eine Betriebsstilllegung oder die dauerhafte Arbeitsunfähigkeit des
Arbeitnehmers können zur Unzumutbarkeit der Fortsetzung des auf Dauer sinnentleerten
Arbeitsverhältnisses führen. Ein wichtiger Grund für eine betriebsbedingte außerordentliche Kündigung kann sich zudem aus dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des
Arbeitnehmers aufgrund innerbetrieblicher Maßnahmen des Arbeitgebers ergeben (BAG,
Urt. V. 20.06.2013 – 2 AZR 379/12).
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Allerdings darf der Arbeitgeber in derartigen Fällen bei einer zulässigen außerordentlichen
Kündigung grds. nicht fristlos kündigen, sondern hat die gesetzliche oder tarifvertragliche
Kündigungsfrist einzuhalten, die gelten würde, wenn die ordentliche Kündigung nicht
ausgeschlossen wäre.
GESETZGEBUNG
Details zum Tarifautonomiestärkungsgesetz:
Der gesetzliche Mindestlohn
Bereits in unserem letzten Quartalsbrief hatten wir auf den damals vorliegenden Kabinettsentwurf zum Mindestlohngesetz hingewiesen. Am 03.07.2014 hat der Bundestag das
Tarifautonomiestärkungsgesetz nun verabschiedet, am 11.07.2014 stimmte der Bundesrat zu. Wesentlicher Bestandteil ist, dass ab dem 01.01.2015 bundesweit ein verbindlicher
und branchenunabhängiger Mindestlohn von EUR 8,50 brutto pro Stunde eingeführt
wird. In einem ersten Überblick wollen wir Ihnen den persönlichen Anwendungsbereich
des Gesetzes sowie die Ausnahmen erläutern und eine Einschätzung dazu abgeben, welche Leistungen des Arbeitgebers beim Mindestlohn zu berücksichtigen sind.
Persönlicher Anwendungsbereich
Der Mindestlohn gilt für alle in Deutschland tätigen Arbeitnehmer. Von den Vorschriften
des Mindestlohngesetzes kann nicht zuungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden.
Ein Verzicht auf den Mindestlohn ist nur durch gerichtlichen Vergleich möglich.
Nicht erfasst sind Auszubildende, ehrenamtlich Tätige sowie Kinder und Jugendliche
unter 18 Jahren ohne abgeschlossene Berufsausbildung.
Der Gesetzgeber will mit dem Missbrauch von Praktikanten „aufräumen“ und hat daher
insbesondere für diese detaillierte Regelungen vorgesehen.
Grundsätzlich haben daher auch Praktikanten Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn, wobei allerdings folgende Ausnahmetatbestände gelten:
Kein Mindestlohn ist geschuldet, wenn das Praktikum
-- im Rahmen einer ausbildungs-/hochschul-studienrechtlichen Ordnung/Bestimmung
erfolgt (z. B. juristische Pflichtpraktika, an der gesetzlich geregelten Berufsakademie
und im Rahmen dualer Studiengänge) und zwar unabhängig von der Dauer,
-- zur Orientierung für Ausbildung oder Studium bis zu drei Monaten geleistet wird,
sofern ein inhaltlicher Bezug zu einer Ausbildung oder einem Studium besteht,
-- freiwillig und begleitend zur Ausbildung/Studium erfolgt, wenn nicht zuvor ein solches Praktikumsverhältnis bestanden hat und das Praktikum nicht länger als drei
Monate dauert, oder
-- es sich um eine Einstiegsqualifizierung nach § 54 a SGB III oder eine Berufsausbildungsvorbereitung nach den §§ 68 bis 70 BBiG handelt.
Erfasst werden Rentner ebenso wie Saisonarbeitskräfte. Der Mindestlohn gilt auch für
Arbeitnehmer, die auf Geringverdienerbasis beschäftigt werden. Langzeitarbeitslose,
die zuvor länger als 12 Monate arbeitslos waren, haben in den ersten 6 Monaten ihrer
Beschäftigung keinen Anspruch auf den Mindestlohn.
Anrechnung von Leistungen auf den Mindestlohn
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Berücksichtigungsfähig sind nach der Vorstellung des Gesetzgebers nur regelmäßig
monatlich und vorbehaltslos gezahlte Vergütungsbestandteile. Nicht anrechenbar sollen
hingegen Leistungen sein , die als Aufwendungsersatz gewährt werden, so wie Sozialabgaben (auch pauschalierte Abgaben bei Minijobbern).
Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts
sind nur Zahlungen, die als Gegenleistung für die „Normalarbeitsleistung“ entrichtet
werden, anrechnungsfähig. Damit wären Leistungen für Überstunden ebenso wenig zu
berücksichtigen wie Nacht- und Erschwerniszuschläge, Akkordprämien und Zuschläge für
Feiertags- und Sonntagsarbeit.
Einmalzahlungen wie Urlaubs- und Weihnachtsgeld werden als aufgesparte Gratifikationen ebenso wenig berücksichtigt werden können wie vermögenswirksame Leistungen.
Keine Berücksichtigung sollen auch Provisionen finden, die mit zeitlicher Verzögerung
geleistet oder über Zeitabschnitte verrechnet werden, die über einen Monatszeitraum
hinaus gehen, es sei denn, dass „verrechenbare“ Garantieprovisionen gewährt werden,
die die Mindestlohngrenze einhalten.
Anknüpfung an die Arbeitsstunde
Ungeachtet dessen, dass der gesetzliche Mindestlohn an die geleistete Arbeitsstunde
anknüpft, muss eine Durchschnittsbetrachtung zum Fälligkeitszeitpunkt vorgenommen
werden dürfen. Es ist darauf zu achten, dass die Zahlungen jeweils monatlich erfolgen,
so dass jeweils im Monatsdurchschnitt EUR 8,50 brutto pro Stunde gezahlt werden. Eine
stücklohnbezogene Vergütung sowie eine Akkordbezahlung bleiben zulässig, sofern nur
gewährleistet ist, dass der Mindestlohn für die geleisteten Arbeitsstunden erreicht wird.
Für Arbeitszeitkonten besteht eine Sonderregelung. Nach § 2 Abs. 2 MiLoG besteht die
Möglichkeit, die Arbeitsstunden innerhalb von 12 Kalendermonaten nach ihrer monatlichen Erfassung durch bezahlte Freizeitgewährung oder Zahlung des Mindestlohns auszugleichen, wobei maximal 50 % der Arbeitszeit monatlich einem Arbeitszeitkonto zugeführt werden dürfen.
RECHTSPRECHUNG
VERTRAGSRECHT
Keine Entschädigung ohne Hinweis auf Schwerbehinderung
Ein schwerbehinderter Mensch, der bei seiner Bewerbung um eine Stelle den besonderen Schutz und die Förderung nach dem SGB IX in Anspruch nehmen will, muss
die Schwerbehinderteneigenschaft im Bewerbungsschreiben mitteilen.
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Der Fall:
Der Kläger ist ein schwerbehinderter Mensch mit einem Grad der Behinderung von GdB
50. Er bewarb sich im Juni 2010 erstmalig bei dem Arbeitgeber, einer Körperschaft des
öffentlichen Rechts. Das Bewerbungsverfahren blieb zunächst erfolglos. Ende Juli 2010
bewarb sich der Kläger für eine andere, neu ausgeschriebene Stelle bei dem gleichen
Arbeitgeber. Die Bewerbung wurde von einer anderen personalführenden Stelle als die
erste Bewerbung bearbeitet. Weder im Bewerbungsanschreiben noch im Lebenslauf wies
der Bewerber auf seine Eigenschaft als schwerbehinderter Mensch hin. Allerdings hatte er
in einem umfangreichen Anlagenteil als Blatt 24 eine Fotokopie seines Schwerbehindertenausweises beigefügt. Der Bewerber wurde nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen und verlangt nun eine Entschädigung, weil er sich wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt sieht. Als Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes hätte ihn der Arbeitgeber aufgrund seiner Schwerbehinderung zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen.
Die Entscheidung:
Die Klage hatte vor dem Bundesarbeitsgericht keinen Erfolg. Das BAG entschied, dass
bereits im Bewerbungsanschreiben oder unter deutlicher Hervorhebung im Lebenslauf
auf eine Schwerbehinderteneigenschaft hingewiesen werden muss. Unauffällige Informationen oder eine in den weiteren Bewerbungsunterlagen befindliche Kopie des Schwerbehindertenausweises sind keine ausreichende Information des angestrebten Arbeitgebers. Die Mitteilung hat bei jeder einzelnen Bewerbung zu erfolgen. Entscheidend ist
die Schwerbehinderteneigenschaft im Zeitpunkt der Bewerbung, nicht zu einem früheren Zeitpunkt. Es liegt in der Entscheidung des schwerbehinderten Menschen, ob er die
Schwerbehinderung bei der Bewerbung nach den Vorschriften des SGB IX berücksichtigt
haben will oder nicht (BAG, Urteil vom 18.09.2014 – 8 AZR 759/13).
Praxishinweis:
Auch wenn ein privater Arbeitgeber einen schwerbehinderten Menschen nicht zu einem
Vorstellungsgespräch einladen muss, gilt auch für ihn, dass ein versteckter Hinweis auf
eine bestehende Schwerbehinderung im Fall einer ablehnenden Entscheidung kein Indiz
für eine Benachteiligung wegen einer Behinderung sein kann. Es sollte aber in jedem Fall
darauf geachtet werden, dass eine ausgeschriebene Stelle auch der Agentur für Arbeit
nach § 81 Abs. 1 SGB IX gemeldet wird, um möglichen Entschädigungsansprüchen vorzubeugen.
Schadensersatz für verfallenen Urlaub auch ohne Antrag
Der Arbeitgeber ist verpflichtet, den Urlaubsanspruch nach dem Bundesurlaubsgesetz von sich aus zu erfüllen. Darauf, ob der Arbeitgeber sich zum Zeitpunkt des
Verfalls im Verzug befindet, kommt es nicht an.
Der Fall:
Ein Arbeitnehmer machte mit seiner Klage nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses u.
a. die Abgeltung seines Urlaubs für das Kalenderjahr 2012 geltend, den der Arbeitgeber
nicht gewährt, der Arbeitnehmer aber zuvor auch nicht geltend gemacht hatte.
Die Entscheidung:
Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg entschied, dass allein der Arbeitgeber dafür
Sorge zu tragen hat, dass Arbeitnehmer ihren Urlaub im vorgesehenen Zeitraum nutzen.
Er muss den Anspruch des Arbeitnehmers aus dem Bundesurlaubsgesetz ebenso wie den
Anspruch auf Ruhepausen und Ruhezeiten nach dem Arbeitszeitgesetz von sich aus erfüllen. Kommt der Arbeitgeber dieser Verpflichtung nicht nach und verfällt der Urlaubsanspruch deshalb, beispielsweise nach Ablauf des Übertragungszeitraums Ende März des
Folgejahres drohen Schadenersatzansprüche. Der Arbeitnehmer soll dann Ersatzurlaub
verlangen oder – wenn das Arbeitsverhältnis beendet ist – die Abgeltung des noch ausstehenden Urlaubs verlangen können. Es soll nicht darauf ankommen, ob der Arbeitnehmer
vor dem Verfall des ursprünglichen Urlaubsanspruchs rechtzeitig Urlaub beantragt und
dadurch den Arbeitgeber in Verzug gesetzt hatte. Der Arbeitgeber habe dagegen seine
Verpflichtung, den Urlaub zu erteilen, schuldhaft verletzt und müsse daher Schadensersatz leisten.
Diese Entscheidung steht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
(Urteil vom 15.09.2011 – 8 AZR 846/09), das entschieden hat, dass der Arbeitgeber nur
berechtigt, nicht jedoch verpflichtet sei, den Urlaub zu gewähren, wenn der Arbeitnehmer keinen Urlaubswunsch äußert. Nach der bisherigen Rechtsprechung muss der Arbeitnehmer also den Urlaub fordern, geltend machen oder für einen bestimmten Zeitraum
beantragen. Darauf soll es nach der Entscheidung des LAG Berlin-Brandenburg nicht
mehr ankommen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12.06.2014 - 21 Sa 221/14;
Revision zugelassen).
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Praxishinweis:
Man darf gespannt sein, ob das BAG an seiner bisherigen Rechtsprechung festhält. In
jedem Fall sollte der Arbeitgeber seine Belegschaft bereits zu Jahresbeginn im Zusammenhang mit der Urlaubsplanung darauf hinweisen, dass der Urlaub innerhalb des Kalenderjahres genommen und rechtzeitig beantragt werden muss, andernfalls er verfällt. Diese
Entscheidung macht auch deutlich, dass es besonders wichtig ist, zwischen gesetzlichem
Mindesturlaub und vertraglichem Mehrurlaub zu differenzieren, da der Ersatzanspruch,
selbst wenn sich die Auffassung des Landesarbeitsgerichts durchsetzen sollte, nur für den
gesetzlichen Mindesturlaub gilt.
Zulässigkeit von Bindungsklauseln beim Urlaubsgeld
Es ist dem Arbeitgeber nicht schlechthin versagt, Sonderzahlungen mit Bindungsklauseln zu versehen, solange die Zahlungen nicht (auch) Gegenleistung für schon
erbrachte Arbeit sind.
Der Fall:
Eine Arbeitnehmerin macht nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Zahlung des
arbeitsvertraglich zugesagten Urlaubsgelds für 30 Urlaubstage geltend. In ihrem Arbeitsvertrag ist zum Urlaubsgeld folgendes geregelt:
„Weiterhin erhält der Mitarbeiter pro genommenem Urlaubstag ein Urlaubsgeld von
2,4 % des monatlichen Bruttogeldes. Das Urlaubsgeld wird am Monatsende ausbezahlt.
Voraussetzung für die Auszahlung des Urlaubsgeldes ist ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis. Weihnachtsgeld und Urlaubsgeld sind ausdrücklich freiwillige Leistungen der
Firma. Die Firma behält sich vor, diese Gratifikationen jederzeit herabzusetzen oder ganz
entfallen zu lassen.“
Die Arbeitnehmerin ist der Auffassung, dass die Klausel, ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis sei für die Zahlung des Urlaubsgelds Voraussetzung, unwirksam sei. Die Klägerin
hatte nach Ausspruch der Kündigung im März 2011 bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 30. September 2011 bereits ihren Urlaub genommen bzw. war
unter Urlaubsgewährung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung unwiderruflich freigestellt, hatte jedoch das Urlaubsgeld nicht bezahlt bekommen.
Die Entscheidung:
Die Klage wurde abgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hielt den Anspruchsausschluss für
gekündigte Arbeitsverhältnisse für wirksam. Die Arbeitnehmerin sei dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Es ist dem Arbeitgeber nicht schlechthin versagt, Sonderzahlungen mit Bindungsklauseln zu versehen, so lange die Zahlungen nicht (auch) Gegenleistung für schon erbrachte Arbeit sind. Dies gilt sowohl für Klauseln, in denen sich der
Arbeitnehmer verpflichtet, erfolgte Sonderzahlungen zurück zu erstatten, wenn er vor
einem bestimmten Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis von sich aus kündigt, als auch für
Regelungen, nach denen die Leistung der Sonderzahlung - wie vorliegend - voraussetzt,
dass der Arbeitnehmer zu einem bestimmten Zeitpunkt noch in einem ungekündigten
Arbeitsverhältnis steht. Eine unangemessene Benachteiligung liegt nur dann vor, wenn
dem Arbeitnehmer durch eine Bestandsklausel zum Auszahlungszeitpunkt bereits verdiente Arbeitsvergütung entzogen wird.
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Der Arbeitgeber hat allerdings die Möglichkeit, durch die Vereinbarung von Sonderzahlungen, die der Honorierung von Betriebstreue dienen, dem Arbeitnehmer deutlich zu machen, welchen Wert das Verbleiben im Arbeitsverhältnis für ihn darstellt. Werden allerdings die Zwecke „Vergütung für erbrachte Leistung“ und „Honorierung der
Betriebstreue“ miteinander verbunden (Mischcharakter), stellt die Regelung, die Zahlung
vom Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Auszahlungszeitpunkt abhängig zu machen,
eine unangemessene Benachteiligung dar. Dies hat das Bundesarbeitsgericht in der Vergangenheit für das Weihnachtsgeld in zwei grundlegenden Entscheidungen vom 18.
Januar 2012 und 13. November 2013 bereits entschieden gehabt.
Das Urlaubsgeld dient nicht (auch) der Vergütung erbrachter Arbeitsleistungen. Sonderzuwendungen können erwiesene oder künftige Betriebstreue honorieren. Ist die Honorierung erwiesener Betriebstreue bezweckt, wird dies regelmäßig dadurch deutlich, dass
die Zahlung vom ungekündigten Bestand des Arbeitsverhältnisses am Auszahlungstag
abhängig gemacht wird. Zudem unterliegt das Entstehen des Anspruchs auf Urlaubsgeld
nach dem Arbeitsvertrag den selben Voraussetzungen wie das Entstehen des Anspruchs
auf bezahlten Erholungsurlaub und verfolgt damit den selben arbeitsleistungsunabhängigen Zweck. Die Anknüpfung an den genommenen Urlaubstag verdeutlicht, dass das
Urlaubsgeld dem Erholungszweck des Urlaubs und nicht der Vergütung einer Arbeitsleistung dienen soll. Der Urlaubsanspruch ist nicht davon abhängig, dass der Arbeitnehmer
im Bezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht hat. Der Urlaubsanspruch entsteht auch
dann, wenn der Arbeitnehmer nicht arbeitet.
Die Klausel war nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts auch klar und verständlich. Die intransparente Regelung im Hinblick auf die Freiwilligkeit erfasst nicht die Wirksamkeit der Stichtagsregelung (BAG, Urteil vom 22.07.2014 - 9 AZR 981/12).
KÜNDIGUNGSRECHT
Staffelung von Kündigungsfristen nach Betriebszugehörigkeit
Nach Betriebszugehörigkeit gestaffelte Kündigungsfristen sind nicht
altersdiskriminierend.
Der Fall:
Eine 1983 geborene Arbeitnehmerin war seit Juli 2008 als Aushilfe bei einer Golfsportanlage beschäftigt. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 kündigte der Arbeitgeber
ihr unter Einhaltung der Kündigungsfrist des § 622 Abs. (1) Nr. 1 BGB (ein Monat zum
Monatsende) zum 31. Januar 2012. Da das Unternehmen weniger als zehn Arbeitnehmer
beschäftigte, waren die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetztes nicht anwendbar.
Die Arbeitnehmerin zog die prinzipielle Wirksamkeit der Kündigung nicht in Zweifel, war
aber der Auffassung, dass die Staffelung der Kündigungsfristen unter Berücksichtigung
der Betriebszugehörigkeit ältere Arbeitnehmer begünstige, weil langjährig beschäftigte
Arbeitnehmer naturgemäß älter seien. Dadurch würden jüngere Arbeitnehmer benachteiligt. Die nach der Betriebszugehörigkeit gestaffelten Kündigungsfristen hielt sie daher für
altersdiskriminierend.
Die Entscheidung:
Die Arbeitnehmerin unterlag in allen Instanzen. Die Differenzierung der Kündigungsfrist nach der Dauer der Betriebszugehörigkeit führe zwar durchaus zu einer mittelbaren
Benachteiligung jüngerer Mitarbeiter, allerdings verfolge die Verlängerung der Kündigungsfristen in Abhängigkeit von der Betriebszugehörigkeit das rechtmäßige Ziel, länger beschäftigten und damit betriebstreuen, typischerweise älteren Arbeitnehmern durch
längere Kündigungsfristen einen verbesserten Kündigungsschutz zu gewähren. Zur Erreichung dieses Ziels ist die Verlängerung auch in ihrer konkreten Staffelung angemessen
und im Sinne der EU-Richtlinie 2000/78/EG erforderlich. Deshalb liege keine mittelbare
Diskriminierung wegen des Alters vor (BAG, Urteil vom 18.09.2014 - 6 AZR 636/13).
Arbeitszeitbetrug – fristlose Kündigung trotz langer Betriebszugehörigkeit
Ein Arbeitnehmer, der sich wiederholt bei der Zeiterfassung für bezahlte Pausen
nicht an- und abmeldet, kann hierfür fristlos gekündigt werden. Der mit dem Betrug
verbundene Vertrauensbruch wiegt schwerer als lange Betriebszugehörigkeit.
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Der Fall:
Ein verheirateter, 46 Jahre alter Arbeitnehmer, einem Kind gegenüber unterhaltsverpflichtet, war seit mehr als 25 Jahren in einer Großmetzgerei beschäftigt. Beim Verlassen des
Produktionsbereichs müssen die Arbeitnehmer zur Wahrnehmung privater Angelegenheiten eine Zeiterfassung mittels eines Chips bedienen. Ebenso haben sie sich in der gleichen Art und Weise wieder zurück zu melden, wenn sie den Produktionsbereich wieder
betreten.
Der Arbeitnehmer wurde dabei beobachtet, dass er den Chip in seiner Geldbörse ließ und
zusätzlich mit seiner Hand abschirmte, wenn er diesen vor das Zeiterfassungsgerät zum
An- und Abmelden hielt. Eine Kontrolle durch den Arbeitgeber ergab, dass der Arbeitnehmer in 1,5 Monaten auf diese Weise Pausen von insgesamt mehr als 3,5 Stunden
gemacht hatte, ohne sich an- und abzumelden. Die Zeiten sind daher vom Arbeitgeber
vergütet worden. Der Arbeitnehmer hat daraufhin die fristlose Kündigung erhalten.
Die Entscheidung:
Die ausgesprochene außerordentliche und fristlose Kündigung erfolgte berechtigt aus
wichtigem Grund wegen Arbeitszeitbetrugs. Das Zeiterfassungsgerät gibt bei ordnungsgemäßer Bedienung einen Piep-Ton ab, wenn der Mitarbeiter sich an- oder abmeldet.
Ein Versehen des Arbeitnehmers konnte daher ausgeschlossen werden. Der Arbeitnehmer
hat bewusst nur so getan, als ob er das Zeiterfassungsgerät ordnungsgemäß bedienen
würde. Wegen des fehlenden akustischen Signals habe er auch gewusst, dass er den Chip
erfolgreich abgedeckt hatte. Dem Arbeitgeber war es wegen des vorsätzlichen Betrugs
nicht zumutbar, nur mit einer Abmahnung zu reagieren. Der Vertrauensbruch wiegt
schwerer als die lange Betriebszugehörigkeit (Hessisches LAG, Urteil vom 17.02.2014 –
16 Sa 1299/13).
Verhaltensbedingte außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist
Tariflich Altersgesicherte können nicht aus verhaltensbedingten Gründen mit einer
sozialen Auslauffrist außerordentlich gekündigt werden.
Der Fall:
In dem Rechtsstreit ging es um die Wirksamkeit einer ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen mit sozialer Auslauffrist. Auf das
Arbeitsverhältnis der klagenden Arbeitnehmerin waren die Vorschriften des TVöD
anwendbar. Die Arbeitnehmerin war aufgrund ihrer Betriebszugehörigkeit und ihres Alters
tarifvertraglich ordentlich nicht mehr kündbar. Der Arbeitgeber kündigte das Arbeitsverhältnis daher außerordentlich mit sozialer Auslauffrist unter Einhaltung einer fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist, die maßgeblich gewesen wäre, wenn die Arbeitnehmerin nicht ordentlich unkündbar gewesen wäre. Der Kündigung lag zu Grunde, dass die
Arbeitnehmerin ihrer Vorgesetzten eine Ohrfeige angedroht hatte bzw. für den Fall, dass
sie der Vorgesetzten die Ohrfeige nicht selbst verpassen könne, angedroht hat, dass ihr
Sohn die Vorgesetzte ohrfeigen werde.
Die Arbeitnehmerin hielt die Kündigung für unwirksam und vertrat vor allem die Rechtsansicht, bei verhaltensbedingten Kündigungssituationen sei gegenüber tariflich Altersgesicherten eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist ausgeschlossen.
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Die Entscheidung:
Die Arbeitnehmerin bekam Recht. Bei verhaltensbedingten Kündigungslagen kommt
nach Auffassung des Gerichts gegenüber tariflich altersgesicherten Arbeitnehmern eine
außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist nicht in Betracht. Eine solche Kündigung verwischt die kündigungsrechtlichen Grenzen zwischen kündbaren und geschützten Arbeitnehmern und stellt letztlich im Ergebnis die tariflich geschützten Arbeitnehmern
den ungeschützten gleich. Dadurch würde der tarifliche Kündigungsschutz unterlaufen, wonach die Beschäftigten des öffentlichen Dienstes, die das 40. Lebensjahr vollendet
haben, nach einer Beschäftigungszeit von mehr als 15 Jahren durch den Arbeitgeber nur
noch aus wichtigem Grund gekündigt werden können. Verwendet ein Tarifvertrag den
Begriff des wichtigen Grundes, ist davon auszugehen, dass dieser in der allgemein gültigen Bedeutung im Sinn des § 626 BGB gebraucht und nicht anders verstanden werden
soll. Nach dieser Vorschrift kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist nur gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund
derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter
Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis
zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.
Die Rechtsprechung lässt sowohl bei betriebs- als auch bei personenbedingten (insbesondere krankheitsbedingten) Kündigungslagen eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist bei einem Ausschluss der ordentlichen Kündbarkeit zu (z. B. bei Betriebsstilllegungen oder dauerhafter Leistungsunmöglichkeit bei einer Dauererkrankung).
Anders als bei einer betriebs- oder personenbedingten Kündigung kommt es bei einer
verhaltensbedingten Kündigung für das Verhältnis zwischen einer ordentlichen Kündigung und einer außerordentlichen letztlich entscheidend nur auf die Schwere des
Pflichtenverstoßes an. Es sei mit dem Zweck der ordentlichen Unkündbarkeit nicht zu vereinbaren, bei weniger schweren Pflichtverletzungen eine außerordentliche Kündigung
mit Auslauffrist zu ermöglichen, die der ausgeschlossenen ordentlichen Kündigung letztlich gleich kommt.
Mit der Einräumung einer sozialen Auslauffrist hat der Arbeitgeber zu erkennen gegeben,
dass er nach seiner subjektiven Bewertung an sich eine Weiterbeschäftigung jedenfalls bis
zum Ablauf der fiktiven ordentlichen Kündigungsfrist für zumutbar erachtet. Soziale Erwägungen, die dafür ausschlaggebend waren, ändern nichts (LAG Baden-Württemberg,
Urteil vom 25.06.‌2014 – 4 Sa 35/14; Revision zugelassen).
Praxishinweis:
Die Entscheidung zeigt einmal mehr, dass „Großzügigkeit“ – so das BAG wörtlich – nicht
belohnt wird. Für den Fall des Vorliegens eines wichtigen Grundes sollte daher in jedem
Fall unter Berücksichtigung einer Abwägung der Interessen im Einzelfall vorrangig eine
außerordentliche und fristlose Kündigung und lediglich vorsorglich und hilfsweise eine
außerordentliche verhaltensbedingte Kündigung mit sozialer Auslauffrist ausgesprochen
werden. Es ist u.E. zu erwarten, dass das Bundesarbeitsgericht die Entscheidung des LAG
Baden-Württemberg bestätigen wird.
Verzicht auf Kündigungsschutzklage
Arbeitnehmer können als Gegenleistung für ein überdurchschnittliches Zeugnis
wirksam auf eine Kündigungsschutzklage verzichten.
Der Fall:
Einem Fleischer, der elf Jahre im Unternehmen tätig gewesen war, wurde betriebsbedingt gekündigt. Im Anschluss an die Kündigung schlossen Arbeitgeber und gekündigter
Arbeitnehmer eine Abwicklungsvereinbarung, in der der Arbeitnehmer auf die Erhebung
einer Kündigungsschutzklage verzichtet und der Arbeitgeber sich im Gegenzug zur Ausstellung eines qualifizierten Arbeitszeugnisses mit der Note „gut“ verpflichtete. Kurze Zeit
später überlegte es sich der gekündigte Arbeitnehmer anders, widerrief den Verzicht und
erhob Kündigungsschutzklage mit der Begründung, die Vereinbarung des Klageverzichts
sei unwirksam.
Die Entscheidung:
Das Landesarbeitsgericht Niedersachsen entschied, dass das Arbeitsverhältnis durch die
Kündigung wirksam beendet worden war. Der Kündigungsverzicht hielt einer gerichtlichen Überprüfung stand.
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Ein Verzicht auf Kündigungsschutz vor Ausspruch einer Kündigung ist unzulässig. Nach
Erklärung der Kündigung ist ein außergerichtlicher Verzicht grundsätzlich möglich, wobei
in einem formularmäßig ausgestalteten Abwicklungsvertrag die Wirksamkeit eines Klageverzichts nur dann angenommen werden kann, wenn der Arbeitgeber eine „entsprechende Gegenleistung“ erbringt. Bei Fehlen einer solchen Gegenleistung sei der Arbeitnehmer hingegen „unangemessen benachteiligt“, was das BAG bereits im Jahr 2007 entschieden hatte.
Die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses mit der Gesamtnote „gut“ stellt aber nach
Auffassung des Gerichts eine substantiierte Gegenleistung in vorbeschriebenem Sinn dar.
Ohne eine solche Vereinbarung hätte der Gekündigte lediglich Anspruch auf ein durchschnittliches Zeugnis mit der Bewertung „zur vollen Zufriedenheit“ gehabt. Der Verzicht
sei daher wirksam, soweit dem Arbeitnehmer nicht ohnehin und zweifelsfrei eine „gute“
Beurteilung zugestanden hätte. Die Aufwertung des Zeugnisses um eine Notenstufe sei
daher keinesfalls als völlig wertlose Gegenleistung zu qualifizieren (LAG Niedersachsen,
Urteil vom 27.03.2014 – 5 Sa 1099/13).
Praxishinweis:
Achten sie bei der Vereinbarung eines Klageverzichts, sei es im Rahmen einer auf dem
Kündigungsschreiben aufgebrachten Ausgleichsquittung oder im Rahmen eines formularmäßigen Abwicklungsvertrages darauf, dass dem Arbeitnehmer ein wenn auch kleines
„Bonbon“ gewährt wird, sei es ein etwas besseres Zeugnis, eine Freistellung oder auch
eine von ihm gewünschte vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Es muss nicht
immer eine Abfindung sein. Dies gilt selbstverständlich nicht ausnahmslos, insbesondere
nicht bei einer berechtigten außerordentlichen und fristlosen Kündigung oder bei einem
im Einzelnen ausgehandelten Abwicklungsvertrag.
Kündigung wegen unternehmensschädlicher Äußerungen in
Social Media
Auch im Zusammenhang mit einer geplanten Betriebsratswahl darf ein Arbeitnehmer nicht wissentlich falsche, geschäftsschädigende Behauptungen über die
betrieblichen Verhältnisse aufstellen und über digitale Medien verbreiten oder verbreiten lassen. Sachliche Kritik an den betrieblichen Gegebenheiten ist jedoch
erlaubt. Für die Grenzziehung kommt es auf den Inhalt und den Kontext der Ausführungen an.
Der Fall:
In einem Unternehmen der Verpackungsindustrie, in dem viele Facharbeiter beschäftigt
sind, fand im Februar 2012 auf Einladung der Gewerkschaft ver.di eine Betriebsversammlung zur Wahl eines Wahlvorstands statt.
Ein von der Gewerkschaft favorisierter Wahlbewerber für den Wahlvorstand gab in einer
von ver.di produzierten Videoaufzeichnung eine Erklärung des Inhalts ab, dass es im
Betrieb „Probleme“ gebe. An einzelnen Maschinen fehlten Sicherheitsvorkehrungen.
Man könne „fast behaupten“, keine Maschine sei „zu 100 % ausgerüstet“. Das Problem
sei, dass „keine Fachkräfte vorhanden“ seien und „das Beherrschen der Maschinen nicht
zu 100 % erfüllt“ werde. Das Video wurde ins Internet gestellt und war bei „YouTube“
zu sehen. Der Bewerber verbreitete es zudem über „Facebook“. Daraufhin kündigte der
Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos.
Die Entscheidung:
Die Kündigungsschutzklage des Arbeitnehmers hatte Erfolg. Die fristlose Kündigung
wegen vermeintlich geschäftsschädigender Äußerungen hielten die Richter im Ergebnis
für unwirksam. Die Erklärungen in dem Video seien erkennbar darauf gerichtet, zu verdeutlichen, weshalb der Arbeitnehmer die Bildung eines Betriebsrats für sinnvoll erachte.
Der gekündigte Arbeitnehmer wollte dagegen nicht behaupten, der Arbeitgeber beschäftige überwiegend ungelernte Kräfte.
Es ist zwar untersagt, geschäftsschädigende Behauptungen aufzustellen und über digitale Medien zu verbreiten oder verbreiten zu lassen, jedoch hielten sich die Äußerungen
noch im Rahmen sachlicher Kritik an den betrieblichen Gegebenheiten (BAG, Urteil vom
31.07.2014 - 2 AZR 505/13).
SONSTIGES
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Recht auf Einsicht in die Personalakte ist nicht übertragbar
Nur der Arbeitnehmer selbst hat das Recht, seine Personalakte einzusehen. Dieses Recht kann er grundsätzlich nicht auf Dritte übertragen, auch nicht auf einen
Rechtsanwalt oder Gewerkschaftssekretär.
Der Fall:
Eine Arbeitnehmerin hatte wegen Kundenbeschwerden im Jahr 2009 und erneut im Jahr
2012 jeweils eine Abmahnung erhalten, gegen die sie sich gerichtlich zu Wehr setzte. Das
Arbeitsgericht entschied mit Urteil vom 17.10.2013, dass der Arbeitgeber die Abmahnungen aus der Personalakte entfernen muss. Weiterhin wurde entschieden, dass die Klägerin gemäß § 83 BetrVG Anspruch auf Einsichtnahme in ihre Personalakte nehmen oder
dies ihrem Prozessbevollmächtigten, d. h. ihrem Rechtsanwalt oder Rechtssekretär übertragen kann.
Die Entscheidung:
Das Landesarbeitsgericht war anderer Auffassung und entschied, dass die Klägerin gegenüber dem Arbeitgeber keinen Anspruch darauf habe, dass ihr Prozessbevollmächtigter für
sie Einsicht in ihre Personalakte nehmen kann. Das Recht stehe nur dem Arbeitnehmer
persönlich zu. In Betrieben mit Betriebsrat ist Anspruchsgrundlage hierfür § 83 BetrVG, in
Betrieben ohne Betriebsrat und nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ergibt sich das
gleiche Recht aus § 241 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den Artikeln 1, 2 GG.
In § 83 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ist bestimmt, dass der Arbeitnehmer ein Mitglied des
Betriebsrats hinzuziehen kann, wenn er Einsicht in seine Akte nimmt. „Hinzuziehen“ bedeutet, dass nur gemeinsam Einsicht genommen werden darf. Daraus folgt im
Umkehrschluss, dass der Arbeitgeber nicht auch noch anderen Dritten, sei es gemeinsam
mit dem Arbeitnehmer oder nicht, Einsicht gewähren muss.
Nur im Ausnahmefall kann etwas anderes gelten, wenn der Arbeitnehmer selbst über
einen längeren Zeitraum verhindert ist, seinen Akteneinsichtsrecht höchstpersönlich
wahrzunehmen, zum Beispiel während einer lang andauernden Erkrankung oder einem
längeren Auslandseinsatz. Dann könne der Arbeitgeber unter vertraglichen Fürsorgegesichtspunkten verpflichtet sein, auch einem konkret bevollmächtigten Dritten die Einsichtnahme zu erlauben.
Etwas anderes folge auch nicht daraus, dass die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes
ausdrücklich ein Einsichtsrecht in die Personalakte durch Bevollmächtigte regeln (LAG
Schleswig-Holstein, Urteil vom 17.04.2013 - 8 AZR 763/12).
Anrechnung von Zwischenverdienst nach Kündigung
Das Verlangen von Annahmeverzugslohn setzt die Offenlegung des Zwischenverdiensts für die Gesamtdauer des Annahmeverzugs voraus. Dem Arbeitgeber kann
gegenüber dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf Auskunft über die Höhe des Zwischenverdienstes zustehen, falls er bereits für Annahmeverzug geleistet hat und
sich später herausstellt, dass wegen eines anrechenbaren Zwischenverdienstes eine
Überzahlung eingetreten sein könnte.
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Der Fall:
Ein seit 1981 beschäftigter Arbeitnehmer wurde Ende Januar 2009 fristlos gekündigt, weil
sein Arbeitgeber ihm vorwarf, während einer Krankschreibung als Schlagzeuger mit einer
Band aufgetreten zu sein. Der Arbeitnehmer erhob Kündigungsschutzklage und im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs verständigten sich die Parteien auf eine Beendigung
des Arbeitsverhältnisses unter Einhaltung der Kündigungsfrist zum 31.08.2009. Bis dahin
sollte der Arbeitgeber nach Maßgabe des Vergleich das Arbeitsverhältnis „ordnungsgemäß abwickeln“.
Der Arbeitgeber war der Auffassung, dass der vormalige Arbeitnehmer von Ende Januar
bis Ende August 2009 so oft auf der Bühne als Bandschlagzeuger aufgetreten sei, vor
allem während der Karnevalszeit 2009, dass er darüber Auskunft erteilen müsse, wie viel
Geld er durch seine „Nebentätigkeit“ verdient hätte. Das Argument, die Auftritte hätten
alle während der Freizeit stattgefunden, ließ der Arbeitgeber nicht gelten, weil die Auftritte aufgrund des für den Arbeitnehmer geltenden Dreischicht-Systems jedenfalls teilweise während der regulären Arbeitszeit stattgefunden haben müssen.
Der Arbeitnehmer machte für den Zeitraum ab dem 01.02.2009 Annahmeverzugslohn geltend und vertrat die Auffassung, dass er einen Zwischenverdienst nicht angeben
müsse und ein solcher auch nicht anzurechnen sei. Der Arbeitgeber machte widerklagend
einen Anspruch auf Auskunft über die Höhe der Gesamteinkünfte geltend.
Die Entscheidung:
Das Arbeitsgericht gab dem Arbeitgeber recht und wies die Klage ab, stellte aber klar,
dass es die Klage nur als derzeit unbegründet erachte, weil der klagende Arbeitnehmer
nicht offen gelegt hatte, was er während der Annahmeverzugszeit als Schlagzeuger verdient hatte.
Nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts bereits vom 22.11.2005 erfolgt die
Ermittlung anderweitigen Verdienstes nicht nach einzelnen Zeitabschnitten, sondern im
Wege einer Gesamtberechnung. Zum Zweck der dafür erforderlichen Vergleichs- oder
Gesamtberechnung ist zunächst die Vergütung für die infolge des Verzugs nicht geleisteten Dienste zu ermitteln. Dieser Gesamtvergütung ist gegenüber zu stellen, was der
Arbeitnehmer in der betreffenden Zeit anderweitig erworben hat. Der Arbeitnehmer
hatte zumindest während der Frühschicht am 01.02.2009, also während der regulären
Arbeitszeit, einen Auftritt mit der Band und war daher verpflichtet, Auskunft über die
Höhe des unstreitig erzielten Verdienstes für diesen Tag zu erteilen. Eine entsprechende
Überschneidung zwischen geschuldeter Arbeitszeit und Ausübung der „Nebentätigkeit“
ergab sich auch für weitere Tage.
Nachdem der Kläger keine Angaben zu seinem Verdienst gemacht hat, konnte die für
die Berechnung des Annahmeverzugs notwendige Gesamtberechnung nicht durchgeführt werden, weshalb die Klage abzuweisen war. Ein Anspruch auf Auskunft über die
Höhe eines Zwischenverdienstes besteht nur dann, wenn der Arbeitgeber bereits Annahmeverzugslohn geleistet hat und sich später herausstellt, dass wegen eines anrechenbaren Zwischenverdienstes des Arbeitnehmers eine Überzahlung eingetreten sein könnte,
die es durch die Auskunft zu beziffern gilt (ArbG Aachen, Urteil vom 13.02.‌2014 – 8 Ca
128/12 d).
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Praxishinweis:
Aus Arbeitgebersicht empfiehlt es sich, Zahlungsansprüche für einen Annahmeverzugslohnzeitraum nicht konkret als Bruttolohnforderung zu beziffern, sondern sich darauf zu
beschränken, den noch zu vergütenden Zeitraum „ordnungsgemäß abzurechnen“. Darüber hinaus lohnen sich Nachforschungen, ob der Arbeitnehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist im Fall einer erhobenen Kündigungsschutzklage einer Tätigkeit nachgeht oder
möglicherweise eine neue Stelle hätte antreten können, um späteren Annahmeverzugslohnansprüchen vorzubeugen. Es lohnt sich daher, Stellenangebote vorbeugend zu sammeln, die dem Qualifikationsprofil des gekündigten Arbeitnehmers entsprechen, um für
den Fall der Einigung auf einen späteren Beendigungszeitpunkt oder auch im Fall der
Unwirksamkeit der Kündigung darauf verweisen zu können, dass der Arbeitnehmer entweder anderen Verdienst hatte oder aber einen möglichen Zwischenverdienst zu erwerben böswillig unterlassen hat.
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