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140304_Ausschreibung Danneil-Stipendien 2014

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Bundesrepublik Deutschland
Rechtsreferendarin Gesine Kruse
Mitarbeiterin am Max-Planck-Institut
für ausländisches und internationales Strafrecht, Freiburg i.Br.
106
Deutschland
Inhaltsübersicht
Abkürzungsverzeichnis ................................................................................... 109
I.
Rahmenbedingungen und rechtstatsächlicher Hintergrund ..... 112
1.
2.
3.
4.
II.
Definition der Organisierten Kriminalität ........................................
a) Definition der Arbeitsgruppe Justiz/Polizei .............................
b) Organisationsstruktur und Erscheinungsformen ......................
c) Straftatenbezogenheit ...............................................................
d) Resümee ...................................................................................
Ursachen Organisierter Kriminalität ................................................
Wie bedrohlich ist die Organisierte Kriminalität?............................
a) Schäden und Auswirkungen Organisierter Kriminalität ..........
b) Bewertung im Schrifttum .........................................................
c) Resümee ...................................................................................
Bekämpfung Organisierter Kriminalität...........................................
a) OrgKG......................................................................................
b) Internationale Zusammenarbeit................................................
c) Spezialisierung und Koordination ............................................
d) Resümee ...................................................................................
113
114
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116
118
119
119
119
121
122
122
122
122
123
123
Allgemeine Grundsätze des Ermittlungsverfahrens
als Bestandteil des Strafverfahrens.................................................. 124
1.
2.
Allgemeine Vorbemerkungen zur Struktur des Strafverfahrens ......
Bedeutung und Rolle des Ermittlungsverfahrens .............................
a) Das Verhältnis zwischen Ermittlungsverfahren
und Hauptverfahren..................................................................
b) Aufgaben- und Zuständigkeitsverteilung zwischen der
Polizei und sonstigen staatlichen Verfahrensbeteiligten ..........
aa) Organisation von Polizei und Staatsanwaltschaft ............
bb) Zuständigkeiten von Polizei, Staatsanwaltschaft
und Ermittlungsrichter .....................................................
cc) Befugnisse der einzelnen Verfahrensbeteiligten ..............
c) Von welcher Verdachtsschwelle an kommen
Ermittlungsmaßnahmen überhaupt in Betracht? ......................
d) Legalitätsprinzip ......................................................................
e) Der Wahrheitsbegriff im Strafverfahren ..................................
f)
Zusammenfassung....................................................................
124
125
125
126
126
127
129
130
134
137
138
Inhaltsübersicht
107
III. Grundsätze und Grenzen der Sachverhaltserforschung ............ 138
1.
2.
3.
IV.
Die Anwendung von Ermittlungsmaßnahmen im Spannungsfeld
zwischen dem Erfordernis einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege und den (grund-)rechtlich geschützten Interessen
des Beschuldigten und Dritter ..........................................................
a) Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege ..............................
b) Grundrechte..............................................................................
aa) Schutzbereiche einzelner Grundrechte.............................
bb) Eingriffe ...........................................................................
cc) Rechtfertigung von Eingriffen .........................................
dd) Beschränkungen des Gesetzgebers ..................................
Besonderheiten im Bereich von Zwangsmaßnahmen ......................
Zusammenfassung ............................................................................
138
139
140
140
142
142
143
145
146
Die Besonderen Ermittlungsmaßnahmen im einzelnen .............. 147
1.
2.
Rasterfahndung.................................................................................
a) Definition der Rasterfahndung .................................................
aa) Positive Rasterfahndung ..................................................
bb) Negative Rasterfahndung.................................................
b) Rasterfahndung in der Praxis: Anwendung und Erfolg............
c) Gesetzliche Grundlage .............................................................
d) Verfassungsrechtliche Problematik..........................................
aa) Eingriffe in grundrechtlich geschützte Positionen ...........
(1) Datenschutz..............................................................
(a) Schutzbereich .................................................
(b) Eingriffe..........................................................
(aa) Datenerhebung .....................................
(bb) Informationsverarbeitung und Nutzung
(cc) Zwischenergebnis.................................
(2) Verbot des Selbstbelastungszwanges.......................
bb) Gesetzesvorbehalt ............................................................
(1) Verhältnismäßigkeit.................................................
(2) Informationserhebung und -speicherung .................
(3) Datenabgleich ..........................................................
(4) Verdachtsschwelle und Verdächtige........................
(5) Zwischenergebnis ....................................................
Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung ................................
148
148
148
149
150
153
156
156
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157
160
160
162
162
163
164
165
169
170
173
173
175
108
Deutschland
a)
b)
3.
4.
5.
Definition .................................................................................
Polizeiliche Beobachtung in der Praxis:
Anwendung und Erfolg ............................................................
c) Gesetzliche Grundlage .............................................................
d) Verfassungsrechtliche Problematik..........................................
Längerfristige Observation...............................................................
a) Definition .................................................................................
b) Längerfristige Observation in der Praxis:
Anwendung und Erfolg ............................................................
c) Gesetzliche Grundlage und verfassungsrechtliche
Problematik ..............................................................................
Einsatz technischer Mittel ................................................................
a) Definition .................................................................................
b) Einsatz technischer Mittel in der Praxis:
Anwendung und Erfolg ............................................................
c) Gesetzliche Grundlage .............................................................
d) Verfassungsrechtliche Problematik..........................................
Verdeckte Ermittler ..........................................................................
a) Definition .................................................................................
b) Einsatz Verdeckter Ermittler in der Praxis:
Anwendung und Erfolg ............................................................
c) Gesetzliche Grundlage .............................................................
d) Verfassungsrechtliche Problematik..........................................
175
175
176
177
180
180
181
181
184
184
184
185
185
188
188
189
190
190
Fazit .................................................................................................................. 194
Anhang .............................................................................................................. 196
Literaturverzeichnis ...................................................................................... 203
Stand: 1.7.1993
109
Abkürzungsverzeichnis
Abkürzungsverzeichnis
Abs.
Absatz
AnwBl.
Anwaltsblatt
Art.
Artikel
BDSG
Bundesdatenschutzgesetz
BGBl.
Bundesgesetzblatt
BGH
Bundesgerichtshof
BGHSt
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs
in Strafsachen
BKA
Bundeskriminalamt
BKAG
Gesetz über die Einrichtung eines Bundeskriminalpolizeiamtes
BR-Drs.
Bundesratsdrucksache
BT-Drs.
Bundestagsdrucksache
BVerfG
Bundesverfassungsgericht
BVerfGE
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
BVerfschG
Bundesverfassungsschutzgesetz
BVerwG
Bundesverwaltungsgericht
BW
Baden-Württemberg
bzw.
beziehungsweise
CuR
Computer und Recht
DatRi
Dateien-Richtlinien
DM
Deutsche Mark
DNP
Die Neue Polizei
DÖV
Die Öffentliche Verwaltung
DP
Die Polizei
DRiZ
Deutsche Richterzeitung
EGGVG
Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz
EMRK
Europäische Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten
110
Deutschland
ff.
folgende
Fn.
Fußnote
GA
Goltdammer's Archiv für Strafrecht
Gemeinsame Richtlinien
Gemeinsame Richtlinien der Justizminister/
-senatoren und der Innenminister/-senatoren der
Länder über die Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Polizei bei der Verfolgung der Organisierten Kriminalität bzw. über die Inanspruchnahme von Informanten sowie über den Einsatz
von Vertrauenspersonen und Verdeckten Ermittlern im Rahmen der Strafverfolgung
GG
Grundgesetz
GVG
Gerichtsverfassungsgesetz
h.A.
herrschende Ansicht
h.M.
herrschende Meinung
Hrsg.
Herausgeber
i.S.d.
im Sinne des
i.V.m.
in Verbindung mit
JuS
Juristische Schulung
JZ
Juristenzeitung
KpSRi
Richtlinien Kriminalpolizeiliche Sammlungen
LG
Landgericht
LTBW-Drs.
Landtag von Baden-Württemberg-Drucksache
MDR
Monatsschrift für deutsches Recht
Mio.
Million(en)
MTU
Maschinen Turbinen Union
m.w.N.
mit weiteren Nachweisen
111
Abkürzungsverzeichnis
NJW
Neue Juristische Wochenschrift
NStZ
Neue Zeitschrift für Strafrecht
OLG
Oberlandesgericht
OrgKG
Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der
Organisierten Kriminalität
OVG
Oberverwaltungsgericht
OWiG
Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
PDV
Polizeiliche Dienstvorschrift
PolG
Polizeigesetz
RiStBV
Richtlinien für das Straf- und Bußgeldverfahren
Rn.
Randnummer
StGB
Strafgesetzbuch
StPO
Strafprozeßordnung
StV
Strafverteidiger
StVÄG
Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung
und Ergänzung des Strafverfahrensrechts
u.a.
unter anderem
u.ä.
und ähnliches
u.U.
unter Umständen
VBlBW
Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg
VerwA
Verwaltungsarchiv
VGH
Verwaltungsgerichtshof
z.B.
zum Beispiel
ZRP
Zeitschrift für Rechtspolitik
112
I.
Deutschland
Rahmenbedingungen und rechtstatsächlicher Hintergrund
Fragt man nach den von der Organisierten Kriminalität betroffenen Bereichen, so wäre als einer der Hauptschauplätze der Rauschgifthandel zu nennen. Dort ist 1988 ein Kriminalitätsanstieg von 9,25 %, 1989 von 7,12 %
und 1990 nochmals von 10,2 %, jeweils im Vergleich zum Vorjahr, zu verzeichnen gewesen. Seit 1987 steigt die Zahl der Drogentoten jährlich um
etwa 35-50 %. 1991 starben täglich durchschnittlich fünf Menschen an Drogenkonsum, insgesamt 2.026. 11.685 Erstkonsumenten machen etwa 10 %
der geschätzten Gesamtzahl der Konsumenten von 80.000 bis 100.000 aus.
Auf zwei bis vier Milliarden DM wird der jährlich in den alten Bundesländern erzielte Umsatz mit Rauschgift geschätzt.1
Die Öffnung der Grenzen hat bereits Autoschiebereien von im Westen gestohlenen Luxuswagen in den Osten begünstigt.2 In Polen wurden 1989
110.000 privat importierte Kraftfahrzeuge aus dem Ausland zugelassen, wobei 80-85 % aus den alten Bundesländern stammten. Das BKA schätzt, daß
10-20 % davon durch Straftaten erlangt wurden.3 Auch das "Rotlichtmilieu"
faßt bereits Fuß in den neuen Bundesländern.4
1989 wurden in Deutschland Falsifikate im Gesamtnennwert von 17,5 Mio.,
weltweit von 122 Mio. US-Dollar sichergestellt. Das entspricht einem
41 %igen Anstieg der Falschgeldkriminalität zwischen 1988 und 1989.5
Zunehmend ist auch eine internationale Müllmafia zu beobachten. So ist
1990 von drei Mio. Tonnen anfallenden Abfalls in den neuen Bundesländern eine Mio. Tonnen als Sonderabfall ausgeführt worden. In der Europäischen Gemeinschaft können überhaupt nur 50 % des Giftmülls entsorgt wer-
1
2
3
4
5
BT-Drs. 12/989, S. 20, geringfügige Abweichungen in der Polizeilichen Kriminalstatistik 1991; weltweit sollen nach einer Schätzung der Vereinten Nationen rund 500
Milliarden Dollar umgesetzt werden; BT-Drs. 12/2720, S. 2.
Zachert, in einem Interview in der Wirtschaftswoche vom 20.09.1991.
Küster, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 58.
Küster, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 56.
Küster, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 59 f. Ostendorf, JZ 1991, 64, geht allerdings
von ganz anderen Zahlen aus: so seien die Geldfälschungen nur um 2,8 % im Vergleich zum Vorjahr gestiegen, insgesamt aber um 9,4 % gesunken, im Vorjahr sogar
um 22,6 %. Mit anderen traditionellen Bereichen der Organisierten Kriminalität wie
dem Glücksspiel (Rückgang um 17,6 %) verhalte es sich ähnlich.
Rahmenbedingungen
113
den. Hier bietet sich Gegelenheit zu Delikten, mit denen sich ohne Eingehung großer Risiken hohe Gewinnspannen erzielen lassen.6
Soweit BKA-Präsident Zachert7 behauptet, die Aufklärungsrate stagniere
trotz steigender Kriminalität, läßt sich dies nicht mit der polizeilichen Kriminalstatistik vereinbaren, wonach in den letzten Jahren eine Steigerung der
Aufklärungsrate zu verzeichnen war, die 1990 allerdings wieder um 0,2 %
gesunken ist.8
Soweit die Fakten, die den Gesetzgeber auf den Plan gerufen haben. Das
vorläufige9 Ergebnis der gesetzgeberischen Aktivitäten ist das am 22.9.1992
in Kraft getretene Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels
und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG).10
Daß es das Phänomen der Organisierten Kriminalität gibt, wird auch von
Gegnern des OrgKG kaum bestritten, jedoch wird geltend gemacht, daß
empirisch gesicherte Befunde für Organisierte Kriminalität fehlten.11
Wie bereits aus seiner Bezeichnung hervorgeht, setzt es sich das Gesetz zum
Ziel, mit unterschiedlichen Regelungen und insbesondere neuen Ermittlungsinstrumentarien verschärft gegen die Organisierte Kriminalität vorzugehen. Eine Begriffsbestimmung der Organisierten Kriminalität findet sich
im OrgKG überraschenderweise jedoch nicht. Man fragt sich, wie sich diese
Zurückhaltung des Gesetzgebers erklären läßt.
1.
Definition der Organisierten Kriminalität
Das Fehlen einer Legaldefinition zum Begriff der Organisierten Kriminalität
wird verständlich, wenn man sich die bisherigen Versuche zu dieser Thematik ansieht:
6
7
8
9
10
11
Dies ist mit einer zwar hohen Aufklärungsrate von ca. 75 %, die aber kaum mit Anklageerhebungen (25 %) einhergeht, zu erklären sowie mit geringen Strafen und unterschiedlichen Strafgesetzen der verschiedenen Länder, Frankfurter Rundschau vom 29.11.1991.
Zachert, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 43.
Vgl. Auszüge aus der Polizeilichen Kriminalstatistik in DRiZ 1991, S. 264.
Schon die Diskussion zum "Lauschangriff" zeigt, daß es der Gesetzgeber nicht beim
gegenwärtigen Stand des OrgKG belassen will; vgl. auch IV.4.d.
Vgl. Beitrag zur Polizeilichen Kriminalstatistik 1990 in DRiZ 1991, S. 264; Süddeutsche Zeitung vom 10.1.1992, S. 52.
Vgl. Eisenberg/Ohder, JZ 1990, 574.
114
a)
Deutschland
Definition der Arbeitsgruppe Justiz/Polizei
Die wohl auch dem heutigen OrgKG zugrundeliegende Definition der Organisierten Kriminalität wurde Anfang 1990 durch eine von der Justiz- und
Innenministerkonferenz eingesetzte "Gemeinsame Arbeitsgruppe Justiz/
Polizei zur Strafverfolgung Organisierter Kriminalität" entwickelt. Die Arbeitsgruppe beschreibt Organisierte Kriminalität als eine "von Gewinn- oder
Machtstreben bestimmte planmäßige Begehung von Straftaten, die einzeln
oder in ihrer Gesamtheit von erheblicher Bedeutung sind, wenn mehr als
zwei Beteiligte auf längere oder unbestimmte Dauer arbeitsteilig
a)
b)
c)
unter Verwendung gewerblicher oder geschäftsähnlicher Strukturen,
unter Anwendung von Gewalt oder anderer zur Einschüchterung geeigneter Mittel oder
unter Einflußnahme auf Politik, Medien, öffentliche Verwaltung, Justiz
und Wirtschaft
zusammenwirken".12
Diese Definition bemüht sich zwar, alle in Betracht kommenden Wesensmerkmale zu erfassen, krankt dadurch jedoch an großer Unbestimmtheit.
Denn es wird nicht hinreichend deutlich, welche Merkmale unbedingt gegeben sein müssen und welche fehlen können, um noch von Organisierter
Kriminalität sprechen zu können. Des weiteren bleibt zweifelhaft, ob eine
Umschreibung dieser Art überhaupt geeignet sein kann, Delikte der Organisierten Kriminalität aus dem gesamten Kriminalitätsaufkommen herauszufiltern bzw. zu erfassen.
Dementsprechend rankt sich um die Definition der Arbeitsgruppe Justiz/
Polizei eine rege Diskussion im Schrifttum. Einerseits wird im Sinne der
Gemeinsamen Arbeitsgruppe versucht, den Begriff über die Organisationsstruktur zu erschließen (b), zum anderen einen Bezug zu typischerweise in
organisierter Form begangenen Straftaten herzustellen (c).
12
"Gemeinsame Richtlinien der Justizminister/-senatoren und der Innenminister/-senatoren der Länder über die Zusammenarbeit von Staatsanwaltschaft und Polizei bei der
Verfolgung der Organisierten Kriminalität", in einigen Ländern bereits in Kraft gesetzt, abgedruckt in Kleinknecht/Meyer, 40. Aufl. 1991, S. 2066 ff. Weitere Definitionen anzuführen, ginge hier zu weit. Zu weiteren Nachweisen vgl. Eisenberg/Ohder,
JZ 1990, 574.
Rahmenbedingungen
b)
115
Organisationsstruktur und Erscheinungsformen
Typische Organisationsstrukturen auszumachen, begegnet jedoch schon deshalb Schwierigkeiten, weil als entscheidendes Wesensmerkmal der Organisierten Kriminalität - soweit ist man sich einig - deren Unsichtbarkeit angesehen wird.13 Diese wird dadurch erreicht, daß kriminelle Banden sich den
Anschein legaler Organisationen zu geben suchen. Die Organisierte Kriminalität bedient sich zur Tarnung, als Tatmittel und zur Legalisierung der Taterträge deshalb nach Möglichkeit legaler Unternehmen, wodurch eine Vermengung von Legalität und Illegalität entsteht, die immer schwerer zu durchschauen ist.14 Zusätzlich gewährleistet eine soziale Integration, illegale Geschäfte erfolgreich und ungestört abwickeln zu können.15
Schwer erkennbar ist Organisierte Kriminalität auch aufgrund gut funktionierender Abschottungsmechanismen. Der Abschottung nach innen dienen
die überlegte Tatplanung und -ausführung, eine hierarchische Gruppenstruktur, überregionale Zusammenhänge und Kontakte, professionell funktionierende Logistik, Beuteverwertung und Legalisierung von Taterträgen.
Die Abschottung nach außen erfolgt durch besondere Abwehrmaßnahmen
gegen Strafverfolgung (konspirative Taktiken, Bestechung von Amtsträgern, Einschüchterung von Zeugen usw.), Betreuung während der Haft,
Versorgung von Angehörigen, Stellung von Anwälten.16
Ein Teil der unter den Abschottungsmechanismen zusammengefaßten Merkmale wird auch als Indikatoren bezeichnet, mit denen man sich mangels klar
erkennbarer Organisationsstrukturen behilft.17
13
14
15
16
17
Zachert, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 39; vgl. auch Strate, StV 1992, 30.
Beide strukturieren Personal, Aufgaben und Sachmittel zeitlich, räumlich und formal
nach einem bestimmten Organisationsziel. Eine solche Übereinstimmung führt dann
allerdings leicht dazu, auch Einzeltäter, die sich dieses System zunutze machen, zur
Organisierten Kriminalität zu zählen, vgl. Eisenberg/Ohder, JZ 1990, 576; vgl. auch
Zachert, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 40.
Zachert, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 40 f. Um sich vor Angriffen zu schützen,
scheint es nicht unüblich zu sein, hohe Geldbeträge für gemeinnützige Zwecke zu
spenden. Vgl. Gemmer, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 90.
Vgl. Küster, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 54.
Vgl. dazu die Gemeinsamen Richtlinien, Kleinknecht/Meyer, S. 2073, in denen jeder
Tatphase und Begleiterscheinung der Tat bestimmte Indikatoren zugeordnet werden.
Unterteilt wird in Vorbereitung und Planung der Tat, ihre Ausführung, Verwertung
der Beute, konspiratives Täterverhalten, Täterverbindungen/Tatzusammenhänge, Gruppenstruktur, Hilfe für Gruppenmitglieder, Korrumpierung, Monopolisierungsbestrebungen, Öffentlichkeitsarbeit.
116
Deutschland
Innerhalb der Organisierten Kriminalität lassen sich nach ihrer Organisationsform verschiedene Abstufungen ausmachen. Auf der "untersten" Stufe
findet sich die Bandenkriminalität.18 Davon zu unterscheiden ist die auf
Dauer angelegte "mittlere" Organisierte Kriminalität, die bereits feste Planungskriterien und eine stabile Struktur aufweist. Die der "schweren" Organisierten Kriminalität zuzurechnenden mafiaähnlichen Organisationen (z.B.
La Cosa Nostra in den USA) sind darüberhinaus bestrebt, wirtschaftliche
und politische Machtpositionen zu erlangen.19
In Deutschland tritt wohl eher die "mittlere" Organisierte Kriminalität in
Form der sogenannten Netzstrukturkriminalität auf, die nicht im Stil der
Verbrechersyndikate, an deren Spitze immer dieselben Personen stehen,
streng durchorganisiert ist.20 Aber auch Formen schwerer Organisierter Kriminalität haben in Deutschland bereits Einzug gehalten, wobei Delikte jedoch vom Ausland aus geplant und durch in Deutschland lebende Ausländer
ausgeführt werden.21
c)
Straftatenbezogenheit
Versucht man den Begriff der Organisierten Kriminalität über die begangenen Straftaten zu bestimmen, werden die Probleme noch größer. Über eines
ist man sich jedoch einig: Organisierte Kriminalität wird primär begangen,
um Gewinne zu erzielen, nicht hingegen, um bestimmte Rechtsgüter anzugreifen. Insofern läßt sich die Organisierte Kriminalität auch schwer auf die
18
19
20
21
Hier ist allerdings fraglich, ob sie überhaupt schon den Anforderungen an Organisierte Kriminalität genügt.
Schwind, in: Schwind u.a., Organisierte Kriminalität, S. 18; vgl. auch Reimers, Europäische Hochschulschriften, Band 837, S. 168 f.; Rebscher/Vahlenkamp, BKAForschungsreihe 1988, S. 29, 31, prägen den Begriff der "Straftäterverflechtungen"
als eine nicht zur Organisierten Kriminalität zu zählende, weil auf Dauer ausgerichtete Zweckgemeinschaft.
Das Modell der hierarchisch aufgebauten Organisation wird durch eine Netzstruktur
ersetzt, die auf sozialen Beziehungen und gemeinsamen Interessen beruht, gegenseitige
Verpflichtungen und Erwartungen nach sich zieht. Vgl. Weschke/Heine-Heiß, Veröffentlichungen der FHSVR, Band 70; Kube, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 78; vgl.
auch Zachert, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 38. Nach Reimers, Europäische Hochschulschriften, Band 837, S. 176, sind Ballungszentren Organisierter Kriminalität insbesondere im Gebiet um Frankfurt, im Rhein-Ruhr-Raum und in Hamburg erkennbar.
Beispiel hierfür sind die Fälle des sizilianischen Staatsanwalts Borsellino und des
italienischen Richters Dr. Livatino, die beide von in Deutschland lebenden und von
dort nach Italien eingereisten Italienern umgebracht worden sind, vgl. Küster, BKAVortragsreihe, Band 36, S. 57 f., und Der Spiegel vom 24.8.1992, S. 26 ff.
Rahmenbedingungen
117
Begehung bestimmter Straftaten begrenzen, da alles, was Gewinn verspricht,
ausgeschöpft wird. Dies kann auch mit Hilfe legaler Mittel geschehen, die
dann neben illegalen zur Anwendung kommen und wiederum zu der bereits
oben angesprochenen Überschneidung zwischen Legalität und Illegalität
führen.22
Als typisch werden solche Straftaten bezeichnet, bei denen es wenig anzeigewillige Opfer gibt, wie z.B. bei der suchtausnutzenden Kriminalität
(Rauschgifthandel, illegales Glücksspiel) oder bei Delikten, die der Versorgung mit verbotenen Gütern und der Befriedigung von Bedürfnissen (Waffenhandel, Pornographie, Prostitution) dienen. Eine weitere Gruppe Geschädigter bilden der Staat, Versicherungen oder Großunternehmen. Bei
beiden Gruppen treten die Opfer nicht als solche in den Vordergrund, bei
der ersten aufgrund ihrer eigenen Mitwirkung, bei der zweiten wegen eines
fehlenden Identifikationspotentials seitens der Bevölkerung.23
Mit dem in der Definition der Arbeitsgruppe Justiz/Polizei verwendeten
unbestimmten Rechtsbegriff der erheblichen Straftat ist eine straftatbezogene Zuordnung Organisierter Kriminalität schlechterdings nicht möglich.
Deshalb wird der Versuch unternommen, Delikte aufzulisten, die organisationsverdächtig sind, weil sie teils aufgrund spezialisierter Kenntnisse organisiert begangen werden müssen, teils menschliche Schwächen ausnützen
(keine Opfer) oder leicht zu erwirtschaftende Gewinne ermöglichen.24
Als besonders typische Straftaten werden in den Gemeinsamen Richtlinien
die folgenden aufgeführt, wobei die Aufzählung nicht als abschließend zu
verstehen ist:25
22
23
24
25
Rauschgifthandel und -schmuggel,
Waffenhandel und -schmuggel,
Kriminalität im Zusammenhang mit dem Nachtleben (Zuhälterei, Prostitution, Menschenhandel, illegales Glücks- und Falschspiel),
Schutzgelderpressung,
unerlaubte Arbeitsvermittlung und Beschäftigung,
Strate, StV 1992, 30; Eisenberg/Ohder, JZ 1990, 576.
Gemmer, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 91; vgl. auch BT-Drs. 12/989, S. 1; Dörmann/Koch/Risch/Vahlenkamp, BKA-Forschungsreihe, Sonderband 1990, S. 56.
Vgl. Reimers, Europäische Hochschulschriften, Band 837, S. 243.
Gemeinsame Richtlinien, Kleinknecht/Meyer, S. 2067; vgl. auch Küster, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 56.
118
-
Deutschland
illegale Einschleusung von Ausländern,
Warenzeichenfälschung (Markenpiraterie),
Goldschmuggel,
Kapitalanlagebetrug,
Subventionsbetrug und Eingangsabgabenhinterziehung,
Fälschung und Mißbrauch unbarer Zahlungsmittel,
Herstellung und Verbreitung von Falschgeld,
Verschiebung von hochwertigen Kraftfahrzeugen, Lkw-, Containerund Schiffsladungen,
Betrug zum Nachteil von Versicherungen,
Einbruchsdiebstahl in Wohnungen mit anschließender zentraler Beuteverwertung,
illegale Entsorgung von Abfall,
illegaler Technologietransfer.
Wie aus dieser Auflistung deutlich wird, handelt es sich keineswegs, was
der häufig als Synonym verwendete Begriff Organisiertes Verbrechen vermuten lassen könnte, nur um Verbrechen i.S.d. § 12 StGB.26 Selbst leichte
Delikte aus dem Bereich der Massenkriminalität werden in organisierter
Form begangen. Auch müssen die Straftaten nicht notwendig mit Gewalt
nach außen verbunden sein.27
d)
Resümee
Insgesamt läßt sich festhalten, daß weder durch den Versuch einer Legaldefinition noch mittels der Beschreibung einzelner Merkmale das Phänomen
der Organisierten Kriminalität derzeit begrifflich voll erfaßt wird und wohl
auch kaum zu erfassen ist. Dies auch deshalb, weil jener Ausschnitt krimineller Realität ständigen Wandlungen unterliegt, während begriffliche Eingrenzungen diesen notwendig hinterherhinken müssen.
Der deutsche Gesetzgeber hat dem schließlich Rechnung zu tragen versucht, indem er als Anknüpfung für den Einsatz Besonderer Ermittlungsmaßnahmen in der Regel Straftaten "von erheblicher Bedeutung" verlangt,
d.h. Straftaten, die nach der Umschreibung durch das Strafverfahrensände26
27
Vgl. Eisenberg/Ohder, JZ 1990, 574.
Zachert, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 39 f.: Gewalt sei nicht unbedingt ein Kennzeichen Organisierter Kriminalität, da das Wissen um Gewalt nach innen als letzte
Konsequenz zur Einschüchterung genüge.
Rahmenbedingungen
119
rungsgesetz 198928 als Taten umschrieben werden, "die den Rechtsfrieden
empfindlich stören oder geeignet sind, das Gefühl der Rechtssicherheit der
Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen". Bei der Rasterfahndung und
beim Einsatz Verdeckter Ermittler wird diese Generalklausel durch typisierende Straftatenkataloge dann weiter eingegrenzt.
2.
Ursachen Organisierter Kriminalität
Als Ursache für das Erstarken der Organisierten Kriminalität werden neben
einem allgemeinen Wertewandel insbesondere der Verfall des Beamtenethos, Verwaltungsexpansion, Ämterpatronage und Kontrolldefizite genannt.29 Möglicherweise geht Organisierte Kriminalität aber auch notwendig mit demokratischen und freiheitlichen Errungenschaften einher, wie sie
beispielsweise durch die Öffnung Europas entstehen (Freizügigkeit, erleichterte Reise- und Kommunikationsmöglichkeiten, wirtschaftliche Erleichterungen). Besonders in der Umbruchphase entstehen Schwachstellen und
Schlupflöcher, die systematisch ausgenutzt werden können.30 Auch schwer
durchschaubare rechtliche Regelungen dürften zur Entwicklung von Organisierter Kriminalität beitragen.31
3.
Wie bedrohlich ist die Organisierte Kriminalität?
a)
Schäden und Auswirkungen Organisierter Kriminalität
Nicht nur die eingangs (vor 1.) erwähnte massive Häufung von Straftaten
bestimmter Kriminalitätsbereiche, sondern auch die durch die Organisierte
Kriminalität verursachten Schäden sowie die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Auswirkungen machen das von der Organisierten Kriminalität
ausgehende Gefahrenpotential besonders deutlich.
Nach einer Schätzung von Landespolizeipräsident a.D. Alfred Stümper soll
sich der durch das Organisierte Verbrechen verursachte Gesamtschaden auf
knapp 10 % des Bruttosozialprodukts belaufen. Für das Jahr 1990 entsprä28
29
30
31
Bundesministerium der Justiz, Entwurf eines Strafverfahrensänderungsgesetzes 1989,
S. 73, zitiert in BR-Drs. 74/90, S. 79.
Kube, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 72.
Vgl. Reimers, Europäische Hochschulschriften, Band 837, S. 210 f.
Kube, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 80: z.B. Subventionsbetrug.
120
Deutschland
che dies einem Betrag von ungefähr 188 Millarden DM. Unter Schaden ist
hier allerdings nicht die Vernichtung von Sachwerten zu verstehen, sondern
der illegale Abfluß von Vermögenswerten, da ja ein Großteil der Gewinne
dem Wirtschaftskreislauf in seiner Gesamtheit erhalten bleibt.32
Für die Zukunft gibt es Anzeichen dafür, daß die Verschmelzung legaler
und illegaler Geschäfte in der Wirtschaft fortschreitet. So sind gerade im
Bereich der Rüstungsindustrie einige Unternehmen ins Gerede gekommen wohl auch verleitet durch die hohen Erträge, die sich bei solchen Geschäften
zum Nachteil des Fiskus erzielen lassen.33 Gleiches gilt für die Produktpiraterie zum Nachteil der jeweiligen Markenhersteller. Schließlich
verleihen enorme Gewinne, z.B. durch Rauschgifthandel, nicht nur Macht,
sondern verzerren auch den Wettbewerb gegenüber seriösen Unternehmern,
die ihren Kapitalbedarf an legalen Finanzmärkten zu Marktkonditionen dekken müssen.34
Schließlich lassen sich Auswirkungen Organisierter Kriminalität auch auf
die Verwaltung beobachten. Nach einer Untersuchung in Nordrhein-Westfalen sollen in jedes fünfte Delikt international organisierter Banden Beamte
verstrickt sein. Polizisten etwa würden für den Hinweis auf Razzien mit
Bargeld, Urlaubsreisen oder kostenlosen Bordellbesuchen entlohnt. In 95 in
Nordrhein-Westfalen im Zusammenhang mit Organisierter Kriminalität
durchgeführten Verfahren seien allein 20 Beamte verwickelt.35 Nicht übersehen werden dürfen auch die Folgekosten Organisierter Kriminalität, die
beispielsweise durch die Versorgung Suchtkranker entstehen.36
32
33
34
35
36
Vgl. Eisenberg/Ohder, JZ 1990, 577 Fn. 29. Teilweise wird sogar ein Schaden in
Höhe von 11 % des Bruttosozialprodukts angenommen.
Dem wird Vorschub geleistet durch ähnliche Organisationsstrukturen. So Wenk,
BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 230; vgl. auch Dörmann/Koch/Risch/ Vahlenkamp,
BKA-Forschungsreihe, Sonderband 1990, S. 6 f.
Zachert, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 44. 3-5 % des gesamten Welthandels werden nach Schätzungen mit Produktpiraterie bestritten. Siehe dazu Kube, BKAVortragsreihe, Band 36, S. 76. Inzwischen gibt es ein eigenes Gesetz zur Bekämpfung
der Produktpiraterie vom 7.3.1990, BGBl. I, S. 422.
Süddeutsche Zeitung vom 2./3.11.1991. Nach dem Leiter der Abteilung Organisierte
Kriminalität im baden-württembergischen Landeskriminalamt, Pfiszter, gibt es keinen
größeren Komplex Organisierter Kriminalität, in den nicht Beamte verwickelt seien,
zitiert nach Ostendorf, JZ 1991, 67. Zu Verwaltungsskandalen und Korruption in der
öffentlichen Verwaltung vgl. insbesondere den gleichnamigen Beitrag von Pippig,
Aus Politik und Zeitgeschichte, Beilage zur Wochenzeitung Das Parlament, B 7/90
vom 9.2. 1990, S. 11 ff. m.w.N.
Vgl. dazu BT-Drs. 12/542, S. 6.
Rahmenbedingungen
b)
121
Bewertung im Schrifttum
In der Begründung zum Entwurf des OrgKG heißt es, die Organisierte Kriminalität sei zur "Herausforderung für Staat und Gesellschaft" geworden.37
Deutschland sei wegen seines liberalen Rechtssystems, seiner prosperierenden Wirtschaft und stabilen Währung, seines Wohlstandsgefälles zu anderen
Staaten, seiner Infrastruktur und nicht zuletzt wegen seiner geographischen
Lage durch Organisierte Kriminalität besonders gefährdet.38 Die Arbeitsgruppe Justiz/Polizei befürchtet deshalb einen weiteren quantitativen und
qualitativen Anstieg der Organisierten Kriminalität aufgrund fortschreitender Internationalisierung und Professionalisierung.39
Die Einschätzungen im Schrifttum reichen von Darstellungen der Organisierten Kriminalität als akute Bedrohung40 bis hin zu dem Vorwurf, das
Thema könne für kriminalistische Wunschträume mißbraucht werden.41 In
der Mitte liegt etwa die Einschätzung, daß es zwar Organisierte Kriminalität
gebe und schon immer gegeben habe, sich derzeit jedoch keine signifikanten
Hinweise auf mafiaähnliche Verhältnisse in der Bundesrepublik nachweisen
ließen. Eingeräumt wird von den Vertretern dieser Auffassung allerdings ein
neues Ausmaß Organisierter Kriminalität in Teilbereichen, insbesondere
hinsichtlich der Rauschgift- und Waffenkriminalität.42
Eine vom BKA 1989/1990 durchgeführte Expertenbefragung (zehn Vertreter aus Polizeiführungskreisen, vier Staatsanwälte, sieben Wissenschaftler,
vier Journalisten, ein Unternehmensmanager) kam zu dem Ergebnis, daß
die Organisierte Kriminalität in absehbarer Zeit nicht in der Lage sei, die
37
38
39
40
41
42
BT-Drs. 12/989, S. 1.
BT-Drs. 12/2720, S. 2; Küster, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 53.
Küster, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 66.
Es sei "fünf Minuten vor zwölf" konstatiert Köhler, BKA-Vortragsreihe, Band 36,
S. 291. Noch weiter geht Stüllenberg, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 239, der es bereits für "fünf Minuten nach zwölf" hält.
Eisenberg/Ohder, JZ 1990, 574; vgl. auch Ausführungen bei Zachert, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 42.
So der Strafrechtsausschuß des Deutschen Anwaltsvereins, vgl. bei Strate, StV 1992,
30; Ostendorf, JZ 1991, 64. Interessant erscheint auch, daß sogar innerhalb der Polizei
noch vor einiger Zeit teilweise die Existenz Organisierter Kriminalität geleugnet wurde, wie aus Berichten der Landeskriminalämter an das BKA hervorgeht; vgl. dazu Eisenberg/ Ohder, JZ 1990, 576 Fn. 26.
122
Deutschland
Grundsäulen von Demokratie und Rechtsstaat in Deutschland zu untergraben. Bis zum Jahr 2000 sei jedoch ein Anstieg auf 37 % am gesamten Kriminalitätsaufkommen zu befürchten.43
c)
Resümee
Auch wenn ein Ansteigen bestimmter Kriminalitätsbereiche nicht zu leugnen ist, wird dadurch noch keine qualitative Änderung der begangenen Delikte indiziert. Das Neue an diesen Begehungsformen bleibt beispielhaft
umschrieben. Konkrete Aussagen zum Bedrohungspotential Organisierter
Kriminalität können nur spekulativ sein.
4.
Bekämpfung Organisierter Kriminalität
a)
OrgKG
In materiell-rechtlicher Hinsicht ist es das Anliegen des OrgKG, der Organisierten Kriminalität die finanzielle Basis zu entziehen.44 Auf dem Gebiet
des Strafverfahrensrechts wird den Verfolgungsbehörden ein erweitertes Ermittlungsinstrumentarium an die Hand gegeben, indem Rechtsgrundlagen
für die Besonderen Ermittlungsmaßnahmen45 "Rasterfahndung", "Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung", "Einsatz Verdeckter Ermittler" und
"Einsatz technischer Mittel" geschaffen worden sind. Damit soll es den Ermittlern gelingen, in die Kernbereiche Organisierter Kriminalität vorzudringen, diese zu zerstören und die Hintermänner zu überführen.46
b)
Internationale Zusammenarbeit
Daneben bleiben die Behörden jedoch nach wie vor auf internationale Zusammenarbeit angewiesen, wenn sie überhaupt eine Chance haben wollen,
die ebenfalls international agierende Organisierte Kriminalität wirksam zu
43
44
45
46
Dörmann/Koch/Risch/Vahlenkamp, BKA-Forschungsreihe, Sonderband 1990, S. 24,
64. Interessant ist, daß gerade Vertreter der Polizei hinter den Schätzungen der anderen Fachleute zurückbleiben. Einige Experten erwarten auch zukünftig eine Marktsättigung.
BT-Drs. 12/989, S. 24.
Unter den Begriff der Besonderen Ermittlungsmaßnahmen soll auch die - nicht geregelte - längerfristige Observation gefaßt werden.
BT-Drs. 12/989, S. 21.
Rahmenbedingungen
123
bekämpfen. So wird ein Netz von Verbindungsbeamten im Ausland unterhalten. Das Europäische Interpol-Regionalbüro wurde weiter ausgebaut.
Durch den Beitritt Polens, der damaligen Tschechoslowakei und der damaligen Sowjetunion zur IKPO-Interpol (Internationale Kriminalpolizeiliche
Organisation-Interpol) erweiterte sich die Kooperationsmöglichkeit auch
nach Osteuropa. Es sind internationale Arbeitsgruppen wie TREVI (Terrorisme, Radicalisme, Extremisme, Violence, Internationale) gebildet worden.
Darüber hinaus sollen die modernen Kommunikationsmöglichkeiten weiter
ausgeschöpft werden.47
c)
Spezialisierung und Koordination
Um den Erscheinungsformen Organisierter Kriminalität wirksam begegnen
zu können, wurden - in Deutschland bisher nicht einheitlich - Spezialdienststellen der Polizei sowie Schwerpunktdezernate bei den Staatsanwaltschaften gebildet, die sich ausschließlich mit der Bekämpfung Organisierter Kriminalität beschäftigen und nicht mehr rein deliktsbezogen arbeiten. Auch
beim BKA und den Landeskriminalämtern wurden solche Dienststellen zur
Erfassung länderübergreifender und internationaler bzw. überregionaler
Kriminalität bereits geschaffen. Das BKA übernimmt die Funktion einer
Zentral- und Koordinierungsstelle, indem es Informationen sammelt und
auswertet sowie die Länder unterstützt. Zu diesem Zweck stockte das BKA
sein Personal um 400 Beschäftigte auf.48
d)
Resümee
Hinsichtlich der Wirksamkeit der genannten Maßnahmen muß allerdings
befürchtet werden, daß die Täter auf die Intensivierung von Verfolgungstechniken in einer Art Wechselwirkung ebenfalls mit dem Ausbau ihrer Mittel reagieren. Damit wird es trotz aller Neuerungen somit auch hier letztlich
bei dem bekannten Hinterherhinken der Strafverfolgungsbehörden bleiben,
wobei allerdings die Schaffung verschärfter Eingriffsmöglichkeiten die Gefahr mit sich bringt, daß bestehende Freiheiten des Bürgers wieder eingeschränkt werden.
47
48
Zachert, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 47, 50.
Dörmann/Koch/Risch/Vahlenkamp, BKA-Forschungsreihe, Sonderband 1990, S. 117;
Reimers, Europäische Hochschulschriften, Band 837, S. 214. Hessen beispielsweise
richtete eine Zentralstelle zur Bekämpfung der Betäubungsmittelkriminalität ein,
Frankfurter Rundschau vom 13.9.1991. Vgl. auch BT-Drs. 12/542, S. 4 f.
124
II.
Deutschland
Allgemeine Grundsätze des Ermittlungsverfahrens als
Bestandteil des Strafverfahrens
Besondere Ermittlungsmaßnahmen müssen sich in das bestehende Gefüge
des Strafverfahrensrechts einpassen. Daher ist es erforderlich, die Grundzüge des deutschen Strafprozesses kurz darzustellen.
1.
Allgemeine Vorbemerkungen zur Struktur des Strafverfahrens49
Das Strafverfahren der Bundesrepublik Deutschland ist in vier Abschnitte
unterteilt: Vor- oder Ermittlungsverfahren, Zwischenverfahren, Hauptverfahren und Strafvollstreckung.
Das Vor- oder Ermittlungsverfahren wird von Amts wegen, aufgrund eines
Strafantrags oder einer Strafanzeige eingeleitet. Durch die Strafverfolgungsbehörden (Polizei, Staatsanwaltschaft, Ermittlungsrichter) soll dann ermittelt werden, ob gegen den Beschuldigten ein hinreichender Tatverdacht besteht. Je nach Ermittlungsergebnis schließt die Staatsanwaltschaft das Ermittlungsverfahren durch Anklageerhebung oder Einstellungsverfügung ab.
Mit der Erhebung der Anklage geht die Verfahrensherrschaft auf das für die
Hauptverhandlung zuständige Gericht über und das Zwischenverfahren wird
eingeleitet. In diesem soll vor dem belastenden Hauptverfahren noch einmal
geprüft werden, ob der Angeschuldigte (so der Sprachgebrauch des Gesetzes
im Zwischenverfahren) der Straftat hinreichend verdächtig ist. Das Gericht
kann zu diesem Zweck ergänzende Ermittlungen anstellen. Beendet wird
das Verfahren entweder mit der Zulassung der Anklage zur Hauptverhandlung durch Erlaß eines Eröffnungsbeschlusses oder mit der Ablehnung der
Eröffnung.
Das Hauptverfahren gliedert sich in die Vorbereitung der Hauptverhandlung und in die Hauptverhandlung, die als "Kernstück" des Strafverfahrens
bezeichnet wird.50 Erst in der Hauptverhandlung wird unabhängig von den
vorangegangenen Ermittlungen endgültig über Schuld oder Unschuld des
Angeklagten befunden. Daher unterliegt diese einer größeren Formstrenge
49
50
Vgl. allgemein zum Strafverfahren: Pfeiffer, Karlsruher Kommentar, Einleitung Rn. 1 ff.
Pfeiffer, Karlsruher Kommentar, Einleitung Rn. 48. Zur Vorbereitung gehören z.B.
Aktenstudium, Terminsbestimmung, Mitteilung der Gerichtsbesetzung.
Allgemeine Grundsätze des Ermittlungsverfahrens
125
als das Ermittlungsverfahren.51 Da Zwangsmaßnahmen hauptsächlich im
Ermittlungsverfahren zum Einsatz kommen, soll dessen Bedeutung einer genaueren Prüfung unterzogen werden.
2.
Bedeutung und Rolle des Ermittlungsverfahrens
a)
Das Verhältnis zwischen Ermittlungsverfahren und Hauptverfahren
Die Funktion des Ermittlungsverfahrens ist zunächst anhand seines Verhältnisses zur Hauptverhandlung zu bestimmen. Das entscheidende Gericht
wirkt im Vorverfahren nicht mit, wodurch seine Unabhängigkeit garantiert
werden soll. Dennoch kann das Ermittlungsverfahren erhebliche Bedeutung
für die Hauptverhandlung und Verurteilung gewinnen. Denn der Vorsitzende Richter, dem die Verhandlungsleitung obliegt, ist für die Vorbereitung der Hauptverhandlung auf das von den Ermittlungsbehörden gesammelte Material angewiesen. Dadurch entsteht die Gefahr, daß er sich die
Sichtweise der Ermittler zu eigen macht und nicht mehr in der Lage ist, die
erforderliche Distanz und Objektivität zu wahren.52
Dennoch spiegelt sich das Ermittlungsverfahren nicht nur mittelbar im
Hauptverfahren wider, sondern vermag in bestimmten Konstellationen unmittelbar Einfluß zu nehmen. So können während des Vorverfahrens erlangte Aussagen des Beschuldigten oder etwaiger Zeugen in Ausnahmefällen - unter Durchbrechung des in der Hauptverhandlung geltenden Unmittelbarkeitsgrundsatzes - durch Verlesung von Protokollen oder Vernehmung
der Verhörsperson in ein späteres Hauptverfahren eingeführt werden;53 dies,
obwohl dem Beschuldigten im Vorverfahren u.U. nicht die gleichen Rechte
gewährt werden müssen und das Vorverfahren nicht der gleichen Formstrenge unterliegt. Beispielsweise besteht im Gegensatz zur Hauptverhandlung kein Anwesenheitsrecht des Verteidigers bei polizeilichen Vernehmungen und auch das Akteneinsichtsrecht des Beschuldigten kann beschränkt werden.
51
52
53
Eine Ausnahme zum Erfordernis einer Hauptverhandlung stellt z.B. das Strafbefehlsverfahren dar. Zu besonderen Verfahrensarten vgl. Pfeiffer, Karlsruher Kommentar,
Einleitung Rn. 180 ff.
Vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht, § 42 G.I.
Dies wird eine Rolle beim Verdeckten Ermittler spielen. Die Polizei ist nicht in der
Lage, Zeugenaussagen zu erzwingen, wohl aber Staatsanwaltschaft und Richter (vgl.
§§ 161a, 51, 70 StPO).
126
Deutschland
Dem Ermittlungsverfahren kommt des weiteren eine Filterfunktion zu. Dies
zeigt sich daran, daß es nur bei einem geringen Teil der eingeleiteten Verfahren zu einer mündlichen Verhandlung kommt, während die Mehrzahl der
Fälle durch Einstellung beendet wird.54 Damit gerät ein Großteil strafbarer
Handlungen gar nicht erst in den Wirkungsbereich der Strafgerichte.55 Auch
der zeitliche Aufwand für das Vorverfahren wird dadurch erheblich höher
als der für das Hauptverfahren.
Insgesamt läßt sich der Schluß ziehen, daß dem Ermittlungsverfahren gegenüber dem Hauptverfahren vorentscheidende Bedeutung zukommt. Daraus folgt gleichzeitig, daß Fehler, die im Vorverfahren unterlaufen, später
nur schwer korrigierbar sind. Dies auch deshalb, weil die Rechtsschutzmöglichkeiten gegen polizeiliche und insbesondere gegen bereits erledigte
Zwangsmaßnahmen sehr beschränkt sind.56 Besonders folgenschwer kann
sich dieses Verhältnis auswirken, wenn die Ermittlungen - wie dies bei Besonderen Ermittlungsmaßnahmen kennzeichnend ist - heimlich sind.
b)
Aufgaben- und Zuständigkeitsverteilung zwischen der Polizei und
sonstigen staatlichen Verfahrensbeteiligten
Im Vorverfahren wirken Polizei, Staatsanwaltschaft und Ermittlungsrichter
mit. Sie nehmen unterschiedliche Aufgaben in einem komplexen Kompetenzgefüge wahr.
aa)
Organisation von Polizei und Staatsanwaltschaft
Die Polizei ist Teil der Exekutive. Organisatorisch untersteht sie den Innenministerien der einzelnen Bundesländer, selbst wenn sie funktional der
Staatsanwaltschaft zugeordnet wird.57 Nach ihren Befugnissen werden Hilfs54
55
56
57
Vgl. Statistisches Jahrbuch 1991. Im Jahr 1989 wurden 2.408.229 Verfahren durch
die Staatsanwaltschaft erledigt, 365.657 durch Anklage, 1.139.594 durch Einstellung,
408.057 durch Strafbefehl und 494.921 durch sonstige Erledigung. Insgesamt wurden
ca. 21,41 % der Fälle mündlich verhandelt.
Preuß, StV 1981, 312.
Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Polizei im Rahmen der Strafverfolgung richtet sich nach §§ 23 ff. EGGVG. Nach der Rechtsprechung läuft der Rechtsschutz jedoch
weitgehend leer, da selbst eingriffsintensive Maßnahmen wie die Blutentnahme als Prozeßhandlungen verstanden werden; vgl dazu Roxin, Strafverfahrensrecht, § 29 D.I.
Die Polizei nimmt daher gleichzeitig Verwaltungsaufgaben und Aufgaben der Strafverfolgung wahr. Im Bereich der Gefahrenabwehr übt die Innenverwaltung die Fach-
Allgemeine Grundsätze des Ermittlungsverfahrens
127
beamte der Staatsanwaltschaft von den übrigen Polizeibeamten unterschieden.58 Die Staatsanwaltschaft - ein gegenüber dem Gericht selbständiges Organ der Rechtspflege - ist eine hierarchisch aufgebaute Justizbehörde. Die
Beamten der Staatsanwaltschaft unterliegen gemäß § 146 GVG im Gegensatz zu den sachlich und persönlich unabhängigen Richtern dienstlichen
Weisungen ihrer Vorgesetzten. Da die Organisation der Staatsanwaltschaft
Ländersache ist, wird die Strafverfolgung nicht bundeseinheitlich gelenkt.59
bb)
Zuständigkeiten von Polizei, Staatsanwaltschaft und Ermittlungsrichter
Die Staatsanwaltschaft leitet und führt die Ermittlungen als Herrin des Vorverfahrens gemäß §§ 152 Abs. 2, 160 ff. StPO. Sie trägt die Verantwortung
für ein justizförmiges Ermittlungsverfahren, ist aber in dessen Gestaltung frei.60 Da sie selbst keine Vollzugsorgane besitzt, steht ihr zur Unterstützung die Polizei61 zur Seite. Diese wird im Auftrag oder durch Ersuchen
der Staatsanwaltschaft tätig.62 Treffen Aufgaben der Gefahrenabwehr mit
solchen der Strafverfolgung zusammen,63 entstehen Probleme hinsichtlich
der Weisungskompetenz der Staatsanwaltschaft.64 Scheitert eine einvernehmliche Zusammenarbeit, ist die Höherrangigkeit der Interessen - Straf-
58
59
60
61
62
63
64
aufsicht aus, während die Polizei bei der Strafverfolgung der Fachaufsicht der Staatsanwaltschaft untersteht.
Gemäß § 152 Abs. 2 GVG i.V.m. der jeweiligen Verordnung der Landesregierung
über die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft entscheidet die beamtenrechtliche Stellung über die Eigenschaft als Hilfsbeamter.
Vgl. im einzelnen dazu und zu ausnahmsweise länderübergreifender, staatsanwaltschaftlicher Ermittlung Roxin, Strafverfahrensrecht, § 10 A.I.
Vgl. Kleinknecht/Meyer, § 161 Rn. 7 und § 163 Rn. 3, auch zum Streit darüber, ob es
ein dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren vorgelagertes polizeiliches
Vorverfahren gebe. Zum Grundsatz der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens
siehe auch Gliederungspunkt III.
Gemeint sind hier Kriminalpolizei und Schutzpolizei, soweit nicht im Rahmen ihrer
Zuständigkeit Sonderpolizeibehörden zuständig sind. Das BKA besitzt gemäß § 5
Abs. 2 BKAG originäre Ermittlungszuständigkeiten u.a. in den Fällen des international organisierten Waffen-, Falschgeld- und Rauschgifthandels sowie der in diesem Zusammenhang begangenen Straftaten.
Beauftragt werden die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft, ersucht die Polizeibehörden.
Dies ist etwa bei einem Bankraub der Fall, bei dem sich der Täter einer Geisel bemächtigt und diese zu töten droht, falls ihm nicht freier Abzug gewährt wird. Die Lebensrettung ist Gefahrenabwehr, die Festnahme des Täters Strafverfolgung.
Im Beispiel der vorigen Anmerkung etwa hinsichtlich der Anordnung eines gezielten
Todesschusses.
128
Deutschland
verfolgung oder Gefahrenabwehr - ausschlaggebend. In Eilfällen entscheidet
die Polizei.65
Neben der Ermittlung auf Weisung hat die Polizei jedoch gemäß § 163
StPO das Recht und die Pflicht des ersten Zugriffs und muß bei Vorliegen
zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte von sich aus tätig werden. Der erste Zugriff der Polizei ist als Notbefugnis ausgestaltet. Die Sachleitung
bleibt also auch hier bei der Staatsanwaltschaft und soll durch die in § 163
Abs. 2 StPO normierte Pflicht der Polizei, nach Durchführung der gebotenen Ermittlungshandlungen die darüber angefertigten Unterlagen66 unverzüglich an die Staatsanwaltschaft zu übersenden, gesichert werden. Der
Staatsanwaltschaft sind alle Spuren zur Kenntnis zu bringen, auch wenn
diese nicht weiter verfolgt wurden, sei es, weil ein Verdächtiger nicht gefunden werden konnte, sei es, weil der Verdacht sich nicht bestätigt hat.67
Bestimmte Untersuchungshandlungen dürfen aus rechtsstaatlichen Gründen
nur durch den Ermittlungsrichter vorgenommen werden. Dieser wird auf
Antrag der Staatsanwaltschaft tätig und ist lediglich zur Prüfung der Rechtmäßigkeit, nicht jedoch der Zweckmäßigkeit einer beantragten Maßnahme
berechtigt. Seine Anordnungen stellen sich nicht als Befehl, sondern als Gestattung dar. Dadurch bleibt die Leitungsfunktion der Staatsanwaltschaft
- weitgehend - erhalten.68
Die dargestellte Rechtslage stimmt freilich nicht mit der Verfahrenswirklichkeit überein, da die Polizei in den Bereichen der unteren und mittleren
Kriminalität die Ermittlungen zumeist vollständig abschließt, bevor sie die
Akten an die Staatsanwaltschaft weitergibt, die dann lediglich noch die Abschlußverfügung erläßt.69 Damit entbehrt das Vorverfahren weitgehend der
Rechtmäßigkeitskontrolle durch die dafür verantwortliche Staatsanwaltschaft. Weiter stellt sich das Problem der tendenziellen Bestimmung des
gesamten Verfahrens durch ein gesetzlich nicht vorgesehenes Organ. Hinzu
kommt, daß sich Ermittlungsrichter häufig auf Angaben von Ermittlungsbe-
65
66
67
68
69
Vgl. RiStBV Anlage A III, abgedruckt bei Kleinknecht/Meyer, S. 2053.
Das sind z.B. Akten, Sachbeweismittel, Verfalls- und Einziehungsgegenstände.
Kleinknecht/Meyer, § 136 Rn. 23 ff. Die Polizei ist auch nicht zur Einstellung des
Verfahrens berechtigt, vgl. Kleinknecht/Meyer, § 153 Rn. 9.
Schnarr, NStZ 1991, 210; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 10 B.II.
Vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht, § 10 B.I.3.; Schlüchter, Strafverfahren, S. 69 f.
Allgemeine Grundsätze des Ermittlungsverfahrens
129
hörden verlassen, weshalb eine effektive Kontrolle nur selten stattfindet.70
Diese mangelnde Überprüfung wirkt in das Hauptverfahren hinein, da dem
Vorverfahren vorentscheidende Bedeutung für dieses zukommt.71
Zum Teil wird versucht, den geschilderten faktischen Zustand zum Gesetz
zu erheben, wie dies der Vorschlag der Gemeinsamen Kommission der Justiz- und Innenministerkonferenz zur Neugestaltung des Verhältnisses zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft tut. Dem kann angesichts der genannten
Bedenken nicht gefolgt werden.72 Daher wird von anderer Seite empfohlen,
den Ermittlungsschwerpunkt wieder auf die Staatsanwaltschaft zurückzuverlagern, indem erfahrene Kriminalbeamte an die Staatsanwaltschaft abgeordnet werden und deren alleiniger Weisungsgewalt unterstehen,73 ein Versuch,
kriminaltechnischen Verstand mit der Sicherung der Justizförmigkeit des
Verfahrens zu verbinden. Eine Realisierung dieser Reformbestrebungen ist
derzeit jedoch nicht absehbar.
cc)
Befugnisse der einzelnen Verfahrensbeteiligten
Im Rahmen dieses Gutachtens sind vorrangig die Anordnungskompetenzen
bei Zwangsmaßnahmen von Bedeutung. Je nach Eingriffsintensität dürfen
einige Maßnahmen grundsätzlich nur durch den Ermittlungsrichter, in Eilfällen auch durch die Staatsanwaltschaft und - mit Einschränkungen - durch
ihre Hilfsbeamten angeordnet werden, während für andere Zwangsmittel
Polizei oder Staatsanwaltschaft erstzuständig sind. Im einzelnen ergibt sich
folgendes Bild:
Alle Polizeibeamten haben das Recht zur vorläufigen Festnahme,74 zur Vornahme erkennungsdienstlicher Maßnahmen75 sowie zur Identitätsfeststellung.76 Die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft sind darüber hinaus in Eil70
71
72
73
74
75
76
So z.B. bei Anordnung von Durchsuchungen, Ostendorf, JZ 1991, 68.
Vgl. Schlüchter, Strafverfahren, S. 70, sowie oben 2.a.
Vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht, § 10 B.I.3. Nach deren Leitsätzen sollen die rechtlichen Regeln - unter Beibehaltung der Grundstruktur des einheitlichen Ermittlungsverfahrens - stärker der Realität angeglichen werden. Weiter war in einem "Vorentwurf
eines Gesetzes zum Verhältnis Staatsanwaltschaft-Polizei" vorgesehen, das Weisungsrecht der Staatsanwaltschaft abzuschaffen, vgl. Rüping, ZStW 95 (1983), S. 894 ff., 911.
Vgl. Schlüchter, Strafverfahren, S. 70 f.
§§ 127 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2, 127 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 163b Abs. 1 Satz 2 StPO.
§§ 81b, 163b Abs. 1 Satz 3 StPO.
§ 163b StPO.
130
Deutschland
fällen zur Anordnung sechs weiterer Zwangsmittel berechtigt: Beschlagnahme und Durchsuchung, Blutprobe oder andere körperliche Untersuchung
beim Beschuldigten oder Zeugen, Einrichtung einer Kontrollstelle sowie der
Schleppnetzfahndung.77 Untersuchungshaft, einstweilige Unterbringung, die
vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis und die Verhängung eines vorläufigen Berufsverbots dürfen ausschließlich durch den Ermittlungsrichter angeordnet werden.78 Einige Maßnahmen sind der Staatsanwaltschaft vorbehalten.79 In den übrigen Fällen besitzt sie die Eilkompetenz.80
Die Kombination von Richtervorbehalt und staatsanwaltschaftlicher bzw.
polizeilicher Eilkompetenz findet sich in drei Formen:
-
Eilanordnung,
nachträgliche richterliche Bestätigung, deren Fehlen keine ausdrücklich
geregelte Folge nach sich zieht,81
Außerkrafttreten der Maßnahme mangels fristgerechter richterlicher
Bestätigung.82
Diese Unterschiede wirken sich, sofern die Eilanordnungen einmal als
staatsanwaltschaftliche Befugnisse, zum anderen als Rechtsprechungstätigkeit durch den Ermittlungsrichter gewertet werden, bei den Rechtsschutzmöglichkeiten aus.83
c)
Von welcher Verdachtsschwelle an kommen Ermittlungsmaßnahmen
überhaupt in Betracht?
Die Aufnahme von Ermittlungen setzt gemäß § 152 Abs. 2 StPO einen Anfangsverdacht voraus. Es muß die auf Tatsachen gegründete Möglichkeit
bestehen, daß eine Straftat vorliegt und sich diese - sofern nicht gegen Un77
78
79
80
81
82
83
Dies ergibt sich aus den Vorschriften der §§ 98 Abs. 1, 111e Abs. 1 Satz 2, 105
Abs. 1, 81a Abs. 2, 81c Abs. 5, 163d Abs. 2 StPO.
Grundlage sind die §§ 112 ff., 126a, 111a, 132a StPO.
Z.B. Durchsicht von Papieren gemäß § 110 Abs. 1 StPO, Leichenschau gemäß § 87
Abs. 1 StPO (auf Antrag der Staatsanwaltschaft auch vom Richter vorzunehmen).
Eine Ausnahme bildet insoweit § 131 StPO, wonach Staatanwaltschaft oder Richter
einen Steckbrief erlassen dürfen.
Z.B. zur Anordnung einer Telefonüberwachung gemäß § 100b StPO.
Z.B. § 98 Abs. 2 StPO.
Z.B. § 100b Abs. 1 Satz 3 StPO. Diese Form findet sich auch in einigen der Besonderen Ermittlungsmaßnahmen, siehe dazu Gliederungspunkt IV. des Gutachtens.
Vgl. dazu im einzelnen Schnarr, NStZ 1991, 211 ff.
Allgemeine Grundsätze des Ermittlungsverfahrens
131
bekannt ermittelt wird - gegen einen bestimmten Verdächtigen richtet.84 Davon zu unterscheiden ist der für die Anklageerhebung erforderliche hinreichende Tatverdacht, nach dem eine Verurteilung aufgrund des Ermittlungsergebnisses wahrscheinlich sein muß. Beim dringenden Tatverdacht ist bereits eine große Wahrscheinlichkeit der Täterschaft oder Teilnahme an einer
bestimmten Straftat gegeben. Zur Verurteilung bedarf es der Überzeugung
des Gerichts. Im Bereich der Zwangsmaßnahmen ist der Verdachtsgrad immer am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messen, für die Untersuchungshaft beispielsweise wird ein dringender Tatverdacht gefordert.85
Beachtung verdient im Rahmen der Bekämpfung Organisierter Kriminalität
folgender Aspekt: Rund 90 % der Ermittlungsverfahren werden durch Strafanzeigen eingeleitet.86 Jedoch steht dieser Weg mangels Anzeigewilligkeit
der Opfer Organisierter Kriminalität in weiten Bereichen nicht zur Verfügung.87 Organisierte Kriminalität entzieht sich damit in großem Umfang der
üblichen Einleitung des Vorverfahrens. Befürworter des OrgKG halten es
daher für unumgänglich, daß Staatsanwaltschaft und Polizei bereits im Vorfeld von sich aus ermitteln dürfen. Es soll selbst dann schon ein Anfangsverdacht i.S.d. § 152 Abs. 2 StPO vorliegen, wenn eine nur geringe Wahrscheinlichkeit besteht, daß eine Straftat begangen wurde.88
84
85
86
87
88
Vgl. Kleinknecht/Meyer, § 152 Rn. 4 f.
Roxin, Strafverfahrensrecht, § 37 B.II.
Wolter, GA 1988, 51; vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht, § 37 A.II.
Vgl. Kube, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 74.
In den Gemeinsamen Richtlinien, Nr. 6., Kleinknecht/Meyer, S. 2070, heißt es dazu:
"Die Aufklärung und wirksame Verfolgung der Organisierten Kriminalität setzt daher
voraus, daß Staatsanwaltschaft und Polizei von sich aus im Rahmen ihrer gesetzlichen
Befugnisse Informationen gewinnen oder bereits erhobene Informationen zusammenführen, um Ansätze zu weiteren Ermittlungen zu erhalten (Initiativermittlungen).
Liegt ein Sachverhalt vor, bei dem nach kriminalistischer Erfahrung die wenn auch
geringe Wahrscheinlichkeit besteht, daß eine verfolgbare Straftat begangen worden
ist, besteht ein Anfangsverdacht (§ 152 Abs. 2 StPO). ... Bleibt nach Prüfung der vorliegenden Anhaltspunkte unklar, ob ein Anfangsverdacht besteht, und sind Ansätze
für weitere Nachforschungen vorhanden, so können die Strafverfolgungsbehörden
diesen nachgehen."
132
Deutschland
Zur Begründung solcher Vorfeldermittlungen89 wird außerdem das Anliegen
des OrgKG angeführt, mit Hilfe neuer Ermittlungsmethoden die im Hintergrund bleibenden Drahtzieher krimineller Organisationen, denen konkrete
Straftaten zunächst nicht zugeordnet werden können, möglichst frühzeitig
zu erkennen und zu überführen. Sogar Ermittlungen ohne Verdacht i.S.d.
§ 152 Abs. 2 StPO seien gerechtfertigt, weil auf andere Weise verwertbare
Informationen kaum mehr zu erlangen seien.90
Dem wird zunächst entgegengehalten, der Verzicht auf einen Anfangsverdacht diene lediglich der Erleichterung der Strafverfolgung und sei daher
nicht erforderlich. Die - ohnehin nicht allzu hoch angesetzte - Verdachtsschwelle werde zudem bei einer Reihe von Delikten, etwa durch strafbewehrte Vorbereitungshandlungen, noch herabgesetzt.91
Aus Ermittlungen im Vorfeld von Straftaten erwachsen zwei Probleme:
Zum einen könnte sowohl der Begriff der konkreten Gefahr und des Störers
als auch der des Anfangsverdachts an Kontur verlieren. Diese Gefahr sehen
auch die Verfechter des OrgKG bzw. der neuen Polizeigesetze.92 Kritiker
befürchten eine erhebliche Herabsetzung der Schwelle des Anfangsverdachts, indem die Bekämpfung Organisierter Kriminalität auf die Früherkennung möglicher Gefahrenquellen gerichtet sei.93 Zum anderen wird ein
89
90
91
92
93
Von den Vorfeldermittlungen werden teilweise die Vorermittlungen, die klären sollen, ob ein Sachverhalt Veranlassung zur Einleitung eines Ermittlungsverfahrens gibt,
unterschieden. Diese werden für zulässig gehalten, etwa von Keller/Griesbaum, NStZ
1990, 417 f., und Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 87 f., sofern
die Entstehung eines Tatverdachts möglich scheint. Als Argumentationshilfe wird der
in § 159 StPO geregelte Fall der Ermittlungen aufgrund eines möglicherweise unnatürlichen Todes herangezogen. Solche Ermittlungen dienen jedoch der Beweissicherung, nicht der Beweissuche.
Vgl. BT-Drs. 12/989, S. 1; "Strafverfolgung bei Organisierter Kriminalität", Bericht der
von dem Ministerium für Justiz , Bundes- und Europaangelegenheiten und dem Innenministerium des Landes Baden-Württemberg eingesetzten Gemeinsamen Arbeitsgruppe
"Organisierte Kriminialität", Stuttgart 1990, S. 29, zitiert nach Strate, StV 1992, 33
Fn. 54; Kniesel/Vahle, DÖV 1990, 648; Kube, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 73 f.
Ähnliches gilt auch für abstrakte Gefährdungsdelikte, Unternehmenstatbestände und
Organisationsdelikte, wie die für die Bekämpfung der Organisierten Kriminalität bedeutsamen §§ 129, 129a StGB; Hund, ZRP 1991, 464.
Kniesel/Vahle, DÖV 1990, 648, zum Polizeirecht: "Diese lösen sich von ehernen
Schwellen des überkommenen, rechtsstaatlich geprägten Polizeirechts, ... und eröffnen tendenziell Eingriffsmöglichkeiten gegen 'jedermann'."
Vgl. Grimm, Die Zukunft der Verfassung, S. 418; vgl. auch Garstka, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 104, der insbesondere im Zusammenhang mit neuen Datenverarbeitungsmethoden Besondere Ermittlungsmaßnahmen als der StPO bisher fremde "Verdachtschöpfungsinstrumente" bezeichnet.
Allgemeine Grundsätze des Ermittlungsverfahrens
133
mit der Doppelfunktion der Polizei einhergehendes Problem deutlich: Die
klare Trennung zwischen Gefahrenabwehr und Strafverfolgung droht zu
verwischen. War es bisher Aufgabe der Strafverfolgung, repressiv bereits
begangene Straftaten aufgrund eines Anfangsverdachts zu ermitteln, bedeutete Gefahrenabwehr, präventiv einen mit Wahrscheinlichkeit drohenden,
konkreten Schaden abzuwenden.94
Quelle besonderer Unklarheiten ist in diesem Zusammenhang der Begriff
der vorbeugenden Verbrechensbekämpfung, der in einige der neuen Polizeigesetze der Länder Eingang gefunden hat.95 Er setzt sich zusammen aus
Strafverfolgungsvorsorge und Straftatenverhütung und ordnet sie - in dieser
Zusammensetzung - der Gefahrenabwehr zu, obwohl die Strafverfolgungsvorsorge, die künftige Repression ermöglichen soll, nach einer inzwischen
im Vordringen befindlichen Ansicht in der StPO geregelt werden müßte.96
Diese Verlagerung von Strafverfolgung in die Gefahrenabwehr kann weitreichende Folgen haben, indem die Exekutiv-Polizei wiederum eine gesetzlich nicht vorgesehene Funktion übernimmt und die Staatsanwaltschaft
in ihrer Leitungsfunktion und Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt wird.97
Darüber hinaus finden sich in den Polizeigesetzen der Länder zum Teil den
Besonderen Ermittlungsmaßnahmen entsprechende Instrumentarien, so daß
94
95
96
97
Vgl. Keller/Griesbaum, NStZ 1990, 417 f.
Z.B. § 20 Abs. 3 BWPolG. Hier geht es zumeist um die Führung sogenannter Kriminalakten. So soll die Polizei bereits jetzt über eine eigene Vorgangsverwaltung hinsichtlich der Strafverfolgung verfügen, indem sie Kriminalakten über der Polizei zufällig bekanntgewordene Personendaten und Informationen über Verdachtsgründe
führt, vgl. dazu Schoreit, DRiZ 1991, 321 ff., der diese Daten für im Strafverfahren
nicht verwendbar hält. Zum - umstrittenen - Zweck dieser Kriminalakten vgl. Peitsch,
ZRP 1990, 384 ff. Bemerkenswert ist, daß der Entwurf des OrgKG eine gesetzlich geregelte staatsanwaltliche Vorgangsverwaltung in den §§ 474 ff. StPO vorsah. Diese
Paragraphen wurden zwar auf die Kritik der Bundesregierung hin gestrichen, weil es
einer Gesamtregelung zu diesem Komplex bedürfe. Es wurde jedoch ausdrücklich betont, daß eine Gesamtregelung der Verwendung von Informationen in Dateien der
Strafverfolgungsbehörden erforderlich sei, wobei die Straftatenvorsorge wohl repressiv verstanden wurde, vgl. BT-Drs. 12/2720, S. 48; BT-Drs. 12/989, S. 60.
Dieses Problem wird zumeist im Zusammenhang mit der Führung sogenannter Kriminalakten relevant, vgl. Denninger, CuR 1988, 54.; Rogall, Informationseingriff und
Gesetzesvorbehalt, S. 96; Wolter, GA 1988, 64 f., der auf die Ähnlichkeit mit erkennungsdienstlichen Maßnahmen hinweist; vgl. auch Schoreit, DRiZ 1991, 323 m.w.N.;
a.A. Kniesel, ZRP 1992, 165 f.; BVerwG NJW 1990, 2767, 2769. In den Urteilen klingt
an, daß § 152 Abs. 2 StPO mangels Tatverdachts nicht greife und daher die Strafverfolgungsvorsorge der Gefahrenabwehr zuzuordnen sei: ein nicht zwingender Schluß. Vielmehr ist zunächst danach zu fragen, welchem Gebiet die Strafverfolgungsvorsorge zuzuordnen ist, woraus sich dann zwingend der Regelungsstandort ergibt.
Vgl. Wolter, GA 1988, 55.
134
Deutschland
eine nahezu lückenlose Anwendung solcher Maßnahmen möglich scheint,
ohne daß es auf die konkreten Voraussetzungen des Anfangsverdachts bzw.
der konkreten Gefahr mehr ankäme.
Schließlich wird bemängelt, das sorgfältig austarierte Gleichgewicht des
rechtsstaatlichen Begriffsgefüges des herkömmlichen Polizeirechts (und auch
das der StPO) drohe auseinanderzubrechen.98 Denn aus der Einsicht, die Zulässigkeit von Vorfeldermittlungen sprengten den Rahmen der StPO, lasse
sich gerade nicht zwingend schließen, daß sie dann - obwohl auch hier ein
fremdes Element - in den Polizeigesetzen zu regeln seien.99
Auch ist von Präventionshysterie die Rede und davon, daß die Polizei den
Versuchungen der Technik erlegen sei und sich bemühe, gewissermaßen vor
dem Täter am Tatort zu sein.100 Schließlich führe die Wendung von Repression zu Prävention zu einem qualitativ anderen Charakter staatlicher Tätigkeit, indem an die Stelle anlaßbezogener, rückschauender Reaktion ein flächendeckend vorausschauender Zugriff trete.101
d)
Legalitätsprinzip
Im deutschen Strafrecht gilt das Legalitätsprinzip (§ 152 Abs. 2 StPO). Es
verpflichtet die Staatsanwaltschaft, bei Anfangsverdacht zu ermitteln und
bei Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts Anklage zu erheben.102
Damit erzwingt es die Verfolgung eines jeden Verdächtigen und schützt so
vor Willkür. Die Strafverfolgungsbehörden haben demnach die Entscheidung darüber, wer verfolgt und bestraft werden soll, nicht in der Hand. Das
Legalitätsprinzip gilt jedoch nur so lange, wie nicht gesetzlich normierte
und auf dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit basierende Ausnahmen ein98
99
100
101
Vgl. Denninger, CuR 1988, 52.
Vgl. Keller/Griesbaum, NStZ 1990, 419.
Denninger, CuR 1988, 52; Schoreit, DRiZ 1991, 320.
Grimm, Die Zukunft der Verfassung, S. 418, führt weiter aus: "Der Einzelne kann den
Staat nicht mehr durch legales Betragen auf Distanz halten." Strate, StV 1992, 32 (zu
polizeilichen Präventionsstrategien) spricht von staatlich konzessionierter Freiheit anstelle der Freiheit des Bürgers, "vom Staat in Ruhe gelassen zu werden" (BVerfGE
27, 1, 6).
102 BVerfG NStZ 1982, 430. Der Staatsanwaltschaft steht zwar ein Beurteilungsspielraum, jedoch kein Ermessen zu. Ihre Verpflichtung erstreckt sich auch darauf, die Polizei zur Einhaltung des Legalitätsprinzips anzuhalten; Schoreit, Karlsruher Kommentar, § 152 Rn. 18. Weiter findet im Legalitätsprinzip das Weisungsrecht der Vorgesetzten seine Grenze, vgl. Kleinknecht/Meyer, § 146 GVG Rn. 3.
Allgemeine Grundsätze des Ermittlungsverfahrens
135
greifen (§ 152 Abs. 2 StPO). Danach darf im Einzelfall auf Verfolgung verzichtet werden, wenn Strafzweckerwägungen diese nicht fordern.103
Bei näherer Untersuchung der einzelnen Ausnahmen lassen sich vier Fallgruppen bilden, nach denen ein Verfahren trotz hinreichenden Tatverdachts
eingestellt werden kann: bei Geringfügigkeit des Tatvorwurfs, bei Befriedigung des Strafverfolgungsinteresses auf andere Weise, bei Entgegenstehen
vorrangiger staatlicher Interessen oder wenn der Verletzte die Verfolgung
selbst betreiben kann. Vor Anklageerhebung kann die Staatsanwaltschaft die
meisten Fälle selbst einstellen, ansonsten bedarf sie der Zustimmung des
Gerichts.104
Faktisch beherrscht - obwohl die Einstellung als Ausnahme gedacht ist - das
Opportunitätsprinzip den Bereich der Kleinkriminalität und weitgehend
auch den der mittleren Kriminalität. Insgesamt wurden 19,55 % der von der
Staatsanwaltschaft im Jahr 1989 erledigten Verfahren aus Opportunitätsgründen mit oder ohne Auflage eingestellt.105 Die Tendenz zum Opportunitätsprinzip scheint, um der Überlastung der Strafjustiz zu begegnen, im Vordringen begriffen. So erstaunt es nicht, daß durch das am 1.3.1993 in Kraft
getretene Gesetz zur Entlastung der Strafrechtspflege eine Erweiterung der
Einstellungsmöglichkeiten nach den §§ 153, 153a StPO vorgenommen worden ist.106
Obwohl nicht der Kleinkriminalität zuzurechnen, zeigt sich auch bei der
Verfolgung Organisierter Kriminalität die Gefahr der Durchbrechung des
Legalitätsprinzips. Denn Besondere Ermittlungsmaßnahmen sind darauf
angelegt, in den Kern Organisierter Kriminalität vorzudringen. Dabei kann
es erforderlich werden, bereits im Vorfeld zu ermitteln (siehe oben c) und
103 Vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht, § 14 A.I.
104 Siehe dazu ausführlich Roxin, Strafverfahrensrecht, § 14 B.II.
105 Etwa weitere 20 % wurden in anderer Weise erledigt. Errechnet nach Daten des Statistischen Jahrbuchs 1991.
106 Vgl. BGBl. I S. 50 ff. Nach § 153 Abs. 1 Satz 2 StPO kann die Staatsanwaltschaft zukünftig von der Verfolgung auch ohne Zustimmung des Gerichts absehen, wenn wegen eines Vergehens verfolgt wird, das "nicht mit einer im Mindestmaß erhöhten
Strafe bedroht ist und bei dem die durch die Tat verursachten Folgen gering sind". Erforderte die Einstellung des Verfahrens bei Erfüllung von Auflagen und Weisungen
nach § 153a StPO bisher, daß diese Auflagen und Weisungen geeignet sind, "bei geringer Schuld das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen", so genügt es zukünftig, daß die Auflagen und Weisungen geeignet sind, "das öffentliche
Interesse an der Strafverfolgung zu beseitigen, und die Schwere der Schuld nicht entgegensteht".
136
Deutschland
darüber hinaus die Aufdeckung von Einzelstraftaten zurückzustellen, um
den eigentlichen Ermittlungszweck nicht zu gefährden.107 Mit den bisher
geltenden Ausnahmen vom Legalitätsprinzip ist diese Nichtverfolgung am
Rande begangener Straftaten zur Erreichung eines weitergehenden Ermittlungsziels freilich kaum in Einklang zu bringen. Jedoch liegt es in der Hand
der Polizei, sich vom Strafverfolgungszwang zu befreien, indem die Ermittlungen im (Vor-)Stadium der Initiativermittlungen gehalten werden,108 entweder weil die Polizei hier vermeintlich präventiv tätig wird oder weil die
Staatsanwaltschaft keine Aktenkenntnis erhält.109
Ob die Nichtverfolgung milieubedingter Straftaten Verdeckter Ermittler mit
dem Legalitätsprinzip in Einklang zu bringen wären, ließe sich durchaus
kontrovers diskutieren. Denn teils scheint man weitergehende Ausnahmen
vom Legalitätsprinzip als die bereits normierten durchaus zulassen zu wollen,110 teils sieht man den Grundsatz hingegen aufgrund neuer Aufgaben der
Strafverfolgungsbehörden und auch aus kriminaltaktischen Erwägungen111
in seiner Bedeutung dahin gewandelt, daß sich der Verfolgungszwang auch
auf das Vorfeld der Ermittlungen erstrecke.112 Seien in diesem Zusammenhang milieubedingte Straftaten notwendig, so finde das Legalitätsprinzip doch immerhin dort seine Grenzen, wo es mit überwiegenden Interessen kollidiere.113 Hier wird Bezug auf die Geiselnahmefälle genommen,
bei denen den Tätern ein Vorsprung gelassen wird, um die Lebensgefahr
von den Geiseln abzuwenden (siehe oben 2.b.bb).
Aber auch soweit es um die sogenannte Initiativermittlung geht, bei der
noch gar nicht feststehen muß, welchem Bereich die einzelnen Maßnahmen
107 So ausdrücklich: "Strafverfolgung bei Organisierter Kriminalität", Bericht der Gemeinsamen Arbeitsgruppe "Organisierte Kriminalität", Stuttgart 1990, S. 29; vgl. diesen Nachweis bei Strate, StV 1992, 33 Fn. 54. So auch der Entwurf des OrgKG zum
Verdeckten Ermittler, S. 41, und die Gemeinsamen Richtlinien, Nr. 4.2.4., Kleinknecht/ Meyer, S. 2069.
108 Strate, StV 1992, 35.
109 Vgl. Keller/Griesbaum, NStZ 1990, 420.
110 Vgl. Bottke, JuS 1990, 84, mit der Argumentation, heimliche Normbrüche entfalteten
keine korrumpierende Kraft; dagegen Schoreit, Karlsruher Kommentar, § 152 Rn. 21.
111 Kleinknecht/Meyer, § 152 Rn. 6.
112 Vgl. Keller/Griesbaum, NStZ 1990, 417.
113 Diercks, AnwBl. 1987, 160, drückt dies so aus: "... das Legalitätsprinzip dort keine
Gültigkeit beanspruchen, wo es ... einer wirksamen Gefahrenabwehr im Weg stünde".
Schoreit, DRiZ 1991, 322, hält dieser Auffassung entgegen: "Es ist ein nicht auszurottender Denkfehler, wenn strafprozessual nicht sattelfeste Polizeiautoren die Strafverfolgungspflicht aufgrund des Legalitätsprinzips maßlos überdehnen, um es sodann
aufgrund des Polizeirechts einzuschränken."
Allgemeine Grundsätze des Ermittlungsverfahrens
137
zuzuordnen sind, ist eine Aufweichung sowohl des Begriffs der konkreten
Gefahr als auch des Anfangsverdachts zu befürchten. Denn soweit Einzelstraftaten zunächst nicht weiter verfolgt werden, um die Drahtzieher zu
überführen, weiß man ja noch nicht unbedingt, welche Rechtsgüter durch
diese verletzt worden sind. Klare Voraussetzungen für eine Güterabwägung
liegen also nicht vor. Und daß Hinterleute Organisierter Kriminalität grundsätzlich hochrangige Schutzgüter verletzen, wird sich in dieser Allgemeinheit nicht behaupten lassen.
e)
Der Wahrheitsbegriff im Strafverfahren
Das Strafverfahren dient der Aufklärung individueller Schuld in einem justizförmigen Verfahren, das in eine Rechtsfrieden schaffende, der materiellen Wahrheit entsprechende Entscheidung mündet.114 Es gilt der materielle Wahrheitsbegriff. Danach ermittelt das Gericht den Sachverhalt von
Amts wegen, ohne an Erklärungen der Prozeßbeteiligten gebunden zu sein.
Im Schrifttum werden inzwischen Stimmen laut, die eine Veränderung des
bisher geltenden Wahrheitsbegriffs befürchten:
Der deutsche Strafprozeß werde bestimmt durch die Wahrheitsfindung in
Einzelfällen, nicht jedoch durch den Schutz der Allgemeinheit oder des einzelnen vor Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung.115 Ermittlungen seien daher - auch aus rechtsstaatlichen Gründen - auf die Aufklärung einzelner Straftaten gerichtet, also in erster Linie tatbezogen und täterbezogen.116
Mit Hilfe Besonderer Ermittlungsmaßnahmen117 hingegen sei die Kontrolle
eines Kriminalitätsfeldes beabsichtigt, wobei es zweitrangig werde, welche
Person eine bestimmte Straftat begangen hat.118 Derart organisationsbezogene und präventive Ermittlungen seien auf Dauer mit der Grundstruktur
des Strafverfahrens nicht vereinbar.119 Hieraus folge eine neue Bewertung
114 Vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht, § 1 B.II.
115 Prävention sei lediglich ein ideeller Nebeneffekt des rechtsbeständigen Urteils, Strate,
StV 1992, 33 f.
116 Ostendorf, JZ 1991, 68.
117 Insbesondere gilt dies für den Verdeckten Ermittler, siehe dazu auch Gliederungspunkt IV.5 des Gutachtens.
118 Preuß, StV 1981, 314.
119 Strate, StV 1992, 34 f.
138
Deutschland
des Wesentlichen eines Sachverhalts. Der bisher geltende Begriff der auf
persönliche Verantwortlichkeit gerichteten, gewissermaßen sozialethischen
Wahrheit wandle sich zu einem auf soziale Kontrolle gerichteten, ethisch
indifferenten, sozialtechnischen Wahrheitsbegriff im Strafverfahren.120
f)
Zusammenfassung
Die Einführung Besonderer Ermittlungsmaßnahmen birgt die Gefahr, nachhaltig in die Strukturen des für den Verfahrensausgang so entscheidenden
Vorverfahrens einzugreifen. Den sie ermöglicht es, neuartige, möglicherweise unzulässige Ermittlungsziele zu verfolgen, die mit den Anforderungen
des Anfangsverdachts, des Legalitätsprinzips sowie den Grenzen der Wahrheitsfindung im Prozeß kollidieren können. Darüber hinaus erschwert die
zunehmende Herrschaft der Polizei über das Ermittlungsverfahren eine Kontrolle durch die Staatsanwaltschaft auch angesichts neuartiger kriminaltechnischer Errungenschaften.
III.
Grundsätze und Grenzen der Sachverhaltserforschung
1.
Die Anwendung von Ermittlungsmaßnahmen im Spannungsfeld
zwischen dem Erfordernis einer funktionstüchtigen Strafrechtspflege und den (grund-)rechtlich geschützten Interessen des Beschuldigten und Dritter
Ein der materiellen Rechtslage entsprechendes Urteil darf nicht mit Hilfe
eines jeden möglichen Mittels gefunden werden.121 Vielmehr ist es Ziel
eines rechtsstaatlichen Verfahrens, die gegensätzlichen Interessen des Staates an der Wahrheitsfindung und die des Betroffenen an Schutz vor Eingriffen in seine Rechtssphäre in Einklang zu bringen. In verfahrenstheoretischer
Hinsicht entspricht dies dem Gegensatz zwischen Effizienz und Justizförmigkeit des Strafverfahrens.122 Auf der Seite des Staates wurde vom
Bundesverfassungsgericht die auf Art. 20 Abs. 3 GG gestützte Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege als Element des Rechtsstaates hervorgeho-
120 Preuß, StV 1981, 314.
121 Vgl. Pfeiffer, Karlsruher Kommentar, Einleitung Rn. 2.
122 Vgl. Hassemer, StV 1990, 331.
Grundsätze und Grenzen der Sachverhaltserforschung
139
ben.123 Dem einzelnen hingegen stehen in erster Linie die Grundrechte des
Grundgesetzes zur Seite.
a)
Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege
Seit den siebziger Jahren mißt das BVerfG den Erfordernissen einer wirksamen Rechtspflege im Interesse der Allgemeinheit besondere Bedeutung
bei. Es hat daher in einer Reihe von Entscheidungen die unabweisbaren Bedürfnisse einer wirksamen Strafverfolgung und Verbrechensbekämpfung,
das öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafprozeß, aber auch die Notwendigkeit einer geordneten und effektiven Beweiserhebung betont. Die wirksame Aufklärung insbesondere
schwerer Straftaten sei Auftrag eines rechtsstaatlichen Gemeinwesens. Ohne
die Aufrechterhaltung einer funktionstüchtigen Rechtspflege könne der Gerechtigkeit nicht zum Durchbruch verholfen werden.124 Gegenüber Grundrechtseingriffen sei daher abzuwägen, welcher der beiden verfassungsrechtlich gesicherten Positionen im Einzelfall größeres Gewicht beizumessen
sei.125
Der Argumentation des BVerfG folgend, zeigt sich jedoch, daß eine "ausgewogene" Güterabwägung nicht stattfinden kann, beansprucht die funktionstüchtige Strafrechtspflege doch bereits Gerechtigkeit und Wahrheit für
sich. Dies, obwohl diese Größen im Konfliktfall gerade doch erst das Ziel
eines Ausgleichs gegensätzlicher Interessen sein sollen.126 Im Schrifttum
wird dem BVerfG denn auch entgegengehalten, es überfrachte die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege als Bindeglied zwischen Gerechtigkeit, Wahrheit, Effizienz, Rechtsstaatlichkeit und Richtigkeit, verwische
damit Gegensätze und verbräme so praktisch orientierte Strafverfolgungsinteressen. Daraus folge zwangsläufig, daß dem einzelnen mit derart gewichtigen Grundsätzen auf der Seite des Staates von Anfang an keinerlei Chance
mehr bliebe, sein Freiheitsinteresse zu verteidigen. Darüber hinaus bestehe
die Gefahr, mit Hilfe der Güterabwägung Eingriffe in elementare Prinzipien
123 Vgl. Hassemer, StV 1982, 276.
124 Vgl. BVerfGE 33, 367, 383 (Entscheidung gegen die Ausdehnung des Zeugnisverweigerungsrechts auf Sozialarbeiter); BVerfGE 34, 238, 248 f. (gegen Verwertungsverbot bei heimlichen Tonbandaufnahmen); BVerfGE 44, 354, 374, 378 (gegen die
Beschlagnahmefreiheit von Klientenakten einer Drogenberatungsstelle).
125 Vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht, § 1 B.II.
126 Vgl. Hassemer, StV 1982, 276 f.; derselbe, StV 1990, 331.
140
Deutschland
zuzulassen und diese so auszuschalten. Justizförmigkeit müsse Strafverfolgungsinteressen weichen; dies in einem Staat, in dem die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege sich nicht in Gefahr befinde.127
b)
Grundrechte
Die verfassungsrechtlichen Vorgaben sind dem Grundgesetz zu entnehmen.
Denn im Gegensatz zu anderen Ländern hat die EMRK in der Bundesrepublik Deutschland nicht Verfassungsrang. Vielmehr steht sie im Range eines
einfachen Bundesgesetzes,128 das nach wohl h.A. durch spätere Bundesgesetze zwar völkerrechtswidrig, aber innerstaatlich wirksam außer Kraft gesetzt werden kann.129 Deshalb gibt das Grundgesetz subjektiv- und objektivrechtliche Vorgaben für Grenzen und Ausgestaltung von Besonderen Ermittlungsmaßnahmen. Dabei sind insbesondere das Spannungsfeld der
Grundrechtseingriffe und deren Rechtfertigung sowie die Anforderungen an
die gesetzliche Ausgestaltung der Eingriffsmöglichkeiten zu beachten.
aa)
Schutzbereiche einzelner Grundrechte
Die Besonderen Ermittlungsmaßnahmen sind vor allem an folgenden Grundrechten zu messen:
Art. 2 Abs. 1 GG garantiert die allgemeine Handlungsfreiheit. Sie gilt als
Auffanggrundrecht gegenüber speziellen Grundrechten.130 Gleichzeitig erkennt das BVerfG jedoch bestimmte Einzelverbürgungen des durch Art. 2
Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrechts an. Dies wird mit der Notwendigkeit begründet, die engere persönliche Lebenssphäre und den Erhalt ihrer Grundbedingungen sicherzustellen.131 So ist das Recht am eigenen Bild und am eigenen Wort geschützt,
wonach jedermann grundsätzlich selbst darüber bestimmen darf, ob und
wieweit andere sein Lebensbild öffentlich darstellen dürfen bzw. wer sein
Wort auf Tonträger aufnehmen und in welchem Rahmen wieder abspielen
127 Vgl. Hassemer, StV 1982, 276 ff., der allerdings nicht bestreitet, daß mit der Einrichtung eines rechtsstaatlichen Verfahrens dessen Funktionsmöglichkeit im rechtsstaatlichen Interesse liege.
128 BVerfGE 10, 271, 274.
129 Krey, JZ 1979, 708; a.A. Guradze, DÖV 1960, 287.
130 Ganz h.M., vgl. Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 420 ff.
131 Vgl. dazu BVerfGE 54, 148, 153, zitiert nach Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 429 f.
Grundsätze und Grenzen der Sachverhaltserforschung
141
darf.132 Bedeutung, insbesondere für die Beurteilung der Rasterfahndung,
erlangt das vom BVerfG aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht entwickelte Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Aus dem Gedanken
der Selbstbestimmung folge die Befugnis des einzelnen, grundsätzlich selbst
zu entscheiden, wann und innerhalb welcher Grenzen er persönliche Lebenssachverhalte offenbaren wolle.133 Auch das Recht des Beschuldigten,
im Strafverfahren nicht zur Selbstbezichtigung gezwungen zu werden, wird
als allgemeines Persönlichkeitsrecht vom Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1
i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG erfaßt.134 Dem trägt jener Grundsatz des Strafverfahrens Rechnung, der es dem Beschuldigten freistellt, zu schweigen oder
zur Sache auszusagen (insbesondere § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO). Ein Zwang
zur Selbstbezichtigung würde zugleich den die Achtung der Menschenwürde gewährleistenden Art. 1 Abs. 1 GG verletzen.135 Ebenso soll nach einer
Auffassung im Schrifttum ein Verstoß gegen die Verdachtsgrenze des § 152
Abs. 2 StPO in den Schutzbereich der Menschenwürde fallen.136
Beim Einsatz technischer Mittel ist das Fernmeldegeheimnis zu beachten,
durch das die gesamte individuelle Kommunikation über das Medium drahtloser oder drahtgebundener elektromagnetischer Wellen gemäß Art. 10
Abs. 1 GG geschützt wird.137
Die in Art. 13 Abs. 1 GG normierte Unverletzlichkeit der Wohnung schließlich garantiert dem einzelnen einen elementaren Lebensraum und gewährt
ihm eine räumliche Privatsphäre. Auch nicht öffentlich zugängliche Geschäfts- und Betriebsräume werden nach der Rechtsprechung des BVerfG in
den Schutzbereich einbezogen.138
Hingegen erscheint die in Art. 5 GG verbürgte Meinungsäußerungsfreiheit
nicht betroffen. Denn die Erhebung und Übermittlung personenbezogener
132 BVerfGE 34, 238, 246.
133 BVerfGE 65, 1, 42; zur Kritik im Schrifttum siehe unten IV.
134 BVerfGE 65, 1 ff.; 56, 37, 42 f. Das BVerfG entnimmt diesen Grundsatz dem Art. 1
Abs. 1 GG, während er im Schrifttum auf Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gestützt wird; vgl. auch Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 431.
135 BVerfGE 55, 144, 150; 56, 37, 42 f.; dies ist auch problematisch beim Einsatz Verdeckter Ermittler.
136 Hund, ZRP 1991, 464 m.w.N. Diese Problematik ist wohl eher über eine Abwägung
im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu lösen.
137 Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 861. Gegen Eingriffe Privater schützt § 201 StGB.
138 Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 966 ff.
142
Deutschland
Daten, insbesondere im Rahmen der Rasterfahndung, fällt nicht in den
Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, da es sich um reine Tatsachenmitteilungen handelt.139
bb)
Eingriffe
Nach dem klassischen Verständnis des Eingriffs muß der Staat final und
nicht bloß unbeabsichtigt, unmittelbar, durch Rechtsakt mit rechtlicher und
nicht tatsächlicher Wirkung handeln und diesen mit Befehl und Zwang anordnen bzw. durchsetzen. Damit setzt ein Eingriff in Grundrechte freilich
voraus, daß er vom Betroffenen wahrgenommen wird. Kennzeichen Besonderer Ermittlungsmaßnahmen ist aber gerade ihre Heimlichkeit, was ihre
Qualität als Eingriff entfallen ließe.
Um nun auch faktische Eingriffe zu erfassen, wurde - einem modernen
Grundrechtsverständnis entsprechend - der Eingriffsbegriff jedoch erweitert.
Darunter fällt jedes staatliche Handeln, das dem einzelnen ein in den
Schutzbereich eines Grundrechts fallendes Verhalten unmöglich macht,
gleichgültig ob diese Wirkung final oder unbeabsichtigt, unmittelbar oder
mittelbar, rechtlich oder tatsächlich, mit oder ohne Befehl und Zwang erfolgt.140 Mit dieser Definition wird nunmehr jedes staatliche Handeln unabhängig von seiner Form erfaßt, das irgendwelche belastende Wirkungen entfaltet.141 Letztlich wird es darum gehen, die Beeinträchtigung als Eingriff
von der bloßen Belästigung zu unterscheiden, wobei nicht übersehen werden darf, daß dies nur ein sehr unbestimmtes Kriterium ist.142
cc)
Rechtfertigung von Eingriffen
Der Gesetzgeber darf dem Grundrechtsgebrauch Schranken setzen und Eingriffe zulassen, sofern in den einzelnen Grundrechten Gesetzesvorbehalte
normiert sind.
139 BVerfGE 65, 1, 40 f. Diese Entscheidung bezieht sich zwar auf die Erhebung statistischer Daten. Für zur Strafverfolgung erhobene Daten muß dies jedoch ebenfalls gelten, soweit es sich um die hier interessierenden personenbezogenen Daten handelt.
140 Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 271, 274.
141 Vgl. Bleckmann, Staatsrecht II, S. 339, wonach nicht mehr die Form des Verwaltungshandelns sondern vielmehr die Wirkung entscheidend sei.
142 Gemeint sind hier subjektive Empfindlichkeiten, Bagatellen, vgl. Pieroth/Schlink,
Staatsrecht II, Rn. 276 ff.
Grundsätze und Grenzen der Sachverhaltserforschung
143
Die Gewährleistungen des Art. 2 Abs. 1 GG finden dort ihre Grenzen, wo
sie gegen die verfassungsmäßige Ordnung,143 also gegen gültige Rechtsnormen jeder Rangstufe verstoßen. Wird die Aussage- und Entschließungsfreiheit des Beschuldigten aus Art. 1 Abs. 1 GG hergeleitet,144 unterliegt sie
keinem Gesetzesvorbehalt. Zu Eingriffen in Art. 10 Abs. 1 GG bedarf es
eines materiellen Gesetzes (Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG), das zum Schutz der
freiheitlich demokratischen Grundordnung bestimmen kann, dem Betroffenen die Beschränkung nicht mitzuteilen (Art. 10 Abs. 2 Satz 2 GG).145
Durchsuchungen dürfen gemäß Art. 13 Abs. 2 GG grundsätzlich nur durch
den Richter aufgrund eines förmlichen Gesetzes angeordnet werden. Andere
Eingriffe als Durchsuchungen läßt Art. 13 Abs. 3 GG zu. Unter den - eng zu
interpretierenden - Voraussetzungen des 1. Halbsatzes bedürfen Eingriffe
zur Abwehr gemeiner oder Lebensgefahren für einzelne Personen keines
Gesetzes, solche, die der Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung dienen, sind aufgrund eines Gesetzes zulässig
(Art. 13 Abs. 3 2. Halbsatz GG).
dd)
Beschränkungen des Gesetzgebers
Auch der Gesetzgeber unterliegt bestimmten Beschränkungen, wenn er
Grundrechtseingriffe gesetzlich regelt. Zunächst verpflichtet ihn die vom
BVerfG entwickelte Wesentlichkeitslehre, alle grundlegenden Entscheidungen selbst zu treffen und diese nicht an die Verwaltung zu delegieren. Die
Wesentlichkeit eines Eingriffs bemißt sich nach dessen Intensität.146 Ansonsten soll hier nur auf das Bestimmtheitsgebot, wonach Normen in ihren
Voraussetzungen und ihrem Inhalt so klar zu fassen sind, daß die Betroffenen die Rechtslage erkennen und sich danach richten können,147 und auf
das Verhältnismäßigkeitsprinzip hingewiesen werden. Letzteres fragt danach, ob der staatlich verfolgte Zweck und das dazu eingesetzte Mittel als
143 Die weiteren Schranken sind hier ohne Bedeutung.
144 Siehe Anm. 134.
145 Die Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung war heftig umstritten, vgl. Pieroth/
Schlink, Staatsrecht II, Rn. 873 f.
146 Der Gesetzesvorbehalt erstarkt somit zum Parlamentsvorbehalt, Pieroth/Schlink,
Staatsrecht II, Rn. 306, 308. Der Gesetzgeber muß "in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, ... alle wesentlichen Entscheidungen selbst ... treffen"; BVerfGE 61, 260, 275.
147 Schwabe, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, S. 239 f.
144
Deutschland
solche zulässig sind und welches Mittel das mildeste, gleichwohl geeignete
und nach seinem verfolgten Zweck eine angemessene Beeinträchtigung darstellende ist.148
Der sich aus § 161 StPO ergebende Grundsatz der freien Gestaltung des Ermittlungsverfahrens findet seine Grenze in der Verhältnismäßigkeit der zu
ergreifenden Maßnahmen.149 Und besonders Eingriffe in Grundrechte unbeteiligter Dritter sowie Grundrechtseingriffe im Rahmen vorbeugender Verbrechensbekämpfung werden am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu
messen sein.150 Als Konkretisierung des Übermaßverbots wird nach h.M.
auch die Unschuldsvermutung aufgefaßt, die besagt, daß Eingriffe in die
Rechte des Beschuldigten auch im Falle eines Freispruchs als noch zu verantwortendes Sonderopfer eines Unschuldigen zu rechtfertigen sein müssen.151
Daneben hat der Gesetzgeber den im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Grundsatz des fair trial152 zu beachten. Im Rahmen dieses Gutachtens interessiert
er hauptsächlich hinsichtlich der Möglichkeit der Kenntnisnahme von Ermittlungsmaßnahmen in Form eines Auskunfts- oder Akteneinsichtsrechts
des Beschuldigten, das aufgrund der Chancengleichheit gegenüber den Ermittlungsbehörden möglicherweise zu gewähren ist. Dies erscheint angesichts der Heimlichkeit solcher Maßnahmen und der Bedeutung des Vorverfahrens besonders wichtig.
Insoweit ist auch hier zwischen staatlichem Strafverfolgungsanspruch und
Beschuldigtenschutz abzuwägen. Geht man einmal davon aus, daß es sich
bei Staatsanwalt und Beschuldigtem überhaupt um ein Vergleichspaar i.S.d.
Gleichheitssatzes handelt, stellt sich die weitere Frage nach dem Zeitpunkt,
zu dem sich beide mit gleichen Rechten gegenüberstehen sollen. Nach § 147
StPO steht zwar dem Verteidiger, nicht aber dem Beschuldigten selbst
(möglichst früh, spätestens mit Abschluß der Ermittlungen) ein Akteneinsichtsrecht zu. Es wird jedoch durch die Gefährdung des Untersuchungszwecks begrenzt. Denn eine lückenlose Unterrichtung Verfahrensbeteiligter
über beabsichtigte oder durchgeführte Ermittlungsmaßnahmen kann es schon
148
149
150
151
152
Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 318, 328.
Vgl. Kleinknecht/Meyer, § 161 Rn. 7.
Vgl. Hund, ZRP 1991, 464.
Vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht, § 11 II.
Der äußerst umstrittene Grundsatz, der ursprünglich nur für das Haupt- und Rechtsmittelverfahren Anwendung fand, stammt aus Ländern mit Parteiverfahren.
Grundsätze und Grenzen der Sachverhaltserforschung
145
deshalb nicht geben, weil sie eine wirksame Strafverfolgung unterbände.153
Das Ermittlungsverfahren ist daher als nicht offenes Verfahren gestaltet, das
den Strafverfolgungsbehörden einen Informationsvorsprung einräumt. Um
diesen Vorsprung jedoch nicht zu groß geraten zu lassen, beschränkt der
Grundsatz der Chancengleichheit wiederum den Einsatz Besonderer Ermittlungsmaßnahmen154 und kann zu Auskunftsansprüchen berechtigen.155
Darüber hinaus kann die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes in
Art. 19 Abs. 4 GG sich auf die Ausformung eines Auskunftsanspruchs über
personenbezogene Daten auswirken und für die Ermessensausübung bei der
Auskunftserteilung von Bedeutung sein.156 Denn der Rechtsweggarantie
kommt die Aufgabe zu, irreparable Maßnahmen soweit wie möglich auszuschließen. Erhält der Bürger keine Kenntnis über die Verwendung seiner
Daten, würde ihm jedoch der Rechtsweg unzulässig abgeschnitten.157
Verfassungsrang wird von einem Teil der Literatur auch für die im Rechtsstaatsprinzip verankerte Trennung von Verfassungsschutz, dem nach § 8
Abs. 3 BVerfSchG keine Exekutivbefugnisse zustehen, und Polizei angenommen. Die Tatsache, daß beide bereits im Vorfeld von Straftaten ermittelten, stelle folglich eine Durchbrechung dieses Grundsatzes dar.158
2.
Besonderheiten im Bereich von Zwangsmaßnahmen
Zwangsmaßnahmen sind dadurch gekennzeichnet, daß sie in grundrechtlich
geschützte Positionen Betroffener (des Beschuldigten und anderer Verfahrensbeteiligter) eingreifen. Ihre Anordnung bedarf demnach einer gesetzlichen Grundlage. Nach der Schwere des Tatvorwurfs und des Verdachtsgrads ergibt sich eine gestufte Zulässigkeit prozessualer Eingriffe.159
153
154
155
156
Hier wird mit dem Begriff der funktionstüchtigen Strafrechtspflege operiert.
Vgl. BVerfG NStZ 1984, 228 zitiert nach Rogall, JZ 1987, 850.
Vgl. hierzu Gliederungspunkt IV. des Gutachtens.
BVerwG NJW 1990, 2761 f.; dies gilt nicht nur für den Beschuldigten sondern auch
für Dritte.
157 BVerfGE 65, 1, 70; hier stellt sich jedoch wiederum das Problem des Rechtsschutzes
gegen erledigte Maßnahmen.
158 Vgl. dazu Hund, ZRP 1991, 467; Leuze, LTBW-Drs. 10/4540, S.18, zu den Polizeigesetzen, die aber, wie oben dargestellt, auch vorbeugende Verbrechensbekämpfung zulassen.
159 Kleinknecht/Meyer, Einleitung, Rn. 22. Die "Schwellentheorie", die zwischen Zwangsmaßnahmen und Grundrechtseingriffen ohne Zwangscharakter unterschied, ist inzwischen überholt, vgl. Rogall, GA 1985, 6.
146
Deutschland
Zwangsmittel, die der Betroffene zu dulden hat, nötigen ihn, selbst zur Sicherung von Beweisen beizutragen. Bei näherer Betrachtung der bisher in
der StPO geregelten klassischen Zwangsmaßnahmen ergibt sich nun, daß sie
- mit Ausnahme der später eingeführten Telefonüberwachung - offen eingesetzt werden.160 Das neuartige der Besonderen Ermittlungsmaßnahmen hingegen besteht darin, daß sie dem Betroffenen verborgen bleiben und er
selbst oder Dritte unbewußt an der Überführung mitwirken sollen und erst
dadurch einen Beweis erbringen. Zudem ist bei einigen Maßnahmen allenfalls eine begangene Straftat bekannt, während über Täter oder Beweismittel
bloße Vermutungen vorliegen.161
3.
Zusammenfassung
Insgesamt zeigt sich, daß die Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege kein
geeignetes Abwägungskriterium sein kann, denn einmal ins Feld geführt,
wird sie stets siegen. Dementsprechend gibt es - soweit ersichtlich - keine
Entscheidung des BVerfG, bei der dieser Grundsatz angewandt und zu Lasten staatlicher Strafverfolgungsinteressen entschieden worden wäre. Effektivität und Zweckmäßigkeit dürfen jedoch nicht zum Selbstzweck werden.162 Auch dürfen Entlastung und Vereinfachung des Strafverfahrens kein
geeignetes Argument für einen Abbau von Betroffenenrechten bilden.163
Dieser Gesichtspunkt kommt vorwiegend bei den die Datenverarbeitung
nutzenden Besonderen Ermittlungsmaßnahmen zum Tragen. Für längerfristige Observationen hingegen ließe sich mittels eines erhöhten Personalaufwandes Abhilfe schaffen. Gleiches gilt für die Ausbildung und den Einsatz
Verdeckter Ermittler.164
Wird mit der Funktionstüchtigkeit der Strafrechtspflege in der Regel die
Einschränkung von Rechten Betroffener gerechtfertigt, ist bei der Organisierten Kriminalität gerade der umgekehrte Fall zu beobachten, indem Straf160 Entweder besteht bereits ein Verdacht gegen einen konkreten Täter oder ein bestimmtes Beweismittel soll aufgefunden werden. Dies gilt z.B. für erkennungsdienstliche
Maßnahmen, Identitätsfeststellung, Beschlagnahme, Durchsuchung, aber auch für die
Untersuchungshaft.
161 Dies gilt auch für die ebenfalls später eingeführte Schleppnetzfahndung und die Kontrollstelle.
162 Hund, ZRP 1991, 467.
163 Vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht, § 1 B.II. m.w.N.
164 Vgl. Garstka, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 100.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen
147
verfolgung zugunsten weitergehender Ermittlungsstrategien zurückgestellt
werden kann.165 Damit wird der Grundsatz der Funktionstüchtigkeit der
Strafrechtspflege sogar mißachtet, ohne daß dies zum Schutz von Grundrechten geboten ist.
Besondere Ermittlungsmaßnahmen werfen vor allem aufgrund der Verheimlichung ihres Eingriffscharakters und wegen der Einbeziehung auch unbeteiligter Dritter sowie der Anforderungen an etwaige gesetzliche Grundlagen
zum Zwecke ihrer Rechtfertigung Probleme auf. Darüber hinaus erlegen sie
dem Betroffenen im Gegensatz zu den klassischen Zwangsmaßnahmen eine
unbewußte Mitwirkung auf.
IV.
Die Besonderen Ermittlungsmaßnahmen im einzelnen
Der Untersuchung der einzelnen Besonderen Ermittlungsmaßnahmen soll
ein kurzer Abriß über die Entstehungsgeschichte des am 22.9.1992 in Kraft
getretenen OrgKG166 vorangestellt werden, um später zu verdeutlichen, welchen Änderungen der ursprüngliche Entwurf unterzogen wurde.
Am 30.1.1990 brachte der Freistaat Bayern den "Entwurf eines Gesetzes zur
Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels" in den Bundesrat ein.167 Nahezu zeitgleich legte am 2.2.1990 Baden-Wüttemberg einen Entwurf vor.168
Am 11.5.1990 beschloß der Bundesrat den inzwischen von beiden Ländern
zusammengefaßten und in seiner Bezeichnung ergänzten "Entwurf eines
Gesetzes zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität (OrgKG)".169 Nach der
Bundestagswahl am 2.12.1990 sollte den neuen Bundesländern Gelegenheit
zur Stellungnahme gegeben und einige Änderungen in den Entwurf eingearbeitet werden. Aus diesen Gründen beschloß der Bundesrat eine erneute
Einbringung des Entwurfs des OrgKG beim Bundestag.170 Der nach den
Empfehlungen des federführenden Rechtsausschusses und des Ausschusses
165
166
167
168
169
Dies wäre z.B. bei der Inanspruchnahme Verdeckter Ermittler u.U. der Fall.
Vgl. dazu Caesar, ZRP 1991, S. 241 ff.
BR-Drs. 74/90 vom 30.1.1990.
BR-Drs. 83/90 vom 2.2.1990.
BT-Drs. 11/7663 vom 10.8.1990 einschließlich der Stellungnahme der Bundesregierung, S. 49 ff.
170 BR-Drs. 919/90 vom 19.12.1990.
148
Deutschland
für Innere Angelegenheiten171 geänderte Entwurf des OrgKG wurde am
26.4.1991 vom Bundesrat beschlossen.172 Am 4.6.1992 verabschiedete der
Bundestag das OrgKG unter Berücksichtigung der Änderungsempfehlungen
des Rechtsausschusses.173 Die in die StPO eingefügten Regelungen zu den
Besonderen Ermittlungsmaßnahmen sind im Anhang zu diesem Bericht abgedruckt.
1.
Rasterfahndung (§ 98a StPO, vgl. Anhang)
a)
Definition der Rasterfahndung
Die Rasterfahndung wird in den §§ 98a-c StPO geregelt. Nach § 98a Abs. 1
Satz 1 StPO dürfen personenbezogene174 Daten, die bestimmte, auf den Täter vermutlich zutreffende Prüfungsmerkmale erfüllen, mit anderen Daten
maschinell abgeglichen werden, um Nichtverdächtige auszuschließen oder
Personen festzustellen, die weitere für die Ermittlung bedeutsame Prüfungsmerkmale erfüllen.
Es handelt sich also um die maschinell ablaufende Überprüfung von Datenbeständen öffentlicher und nicht öffentlicher Stellen nach bestimmten Prüfungsmerkmalen (Rastern), um so Hinweise und Spuren zu finden, die nach
kriminalistischer Erfahrung zur Aufklärung der Tat beitragen können. Diese
werden dann auf herkömmliche Weise weiter verfolgt.175
Im Schrifttum wird die positive von der negativen Rasterfahndung unterschieden.
aa)
Positive Rasterfahndung
Ziel der positiven Rasterfahndung ist es, einen durch bestimmte Merkmale
gekennzeichneten Täter176 als positives Ergebnis eines Datenabgleichs zu
171 BR-Drs. 219/91 vom 15.4.1991.
172 BT-Drs. 12/989 vom 25.7.1991 einschließlich der Stellungnahme der Bundesregierung, S. 52 ff.
173 BT-Drs. 12/2720 vom 4.6.1992.
174 Definition in § 3 Abs. 1 BDSG.
175 BT-Drs. 11/7663, S. 35.
176 Auch Zeugen oder andere wichtig erscheinende Personen können betroffen sein.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Rasterfahndung
149
finden. Hierzu werden in eine Datei177 eingegebene Erkenntnisse178 über
den Gesuchten mit beliebig vielen anderen Dateien, in denen der Täter ebenfalls gespeichert sein könnte, abgeglichen. Als Resultat werden die auf zwei
oder mehreren Datenträgern befindlichen übereinstimmenden Daten zu einer dritten, das Täterbild vervollständigenden Datei verbunden. Beispielsweise lassen sich Daten mit Haftbefehl namentlich gesuchter Personen mit
den von einem Einwohnermeldeamt gespeicherten Namen vergleichen, um
so alle mit Haftbefehl gesuchten Einwohner eines Ortes zu ermitteln.179
bb)
Negative Rasterfahndung
Im Gegensatz zur positiven Rasterfahndung richtet sich die negative Rasterfahndung nicht gegen einen durch bestimmte Merkmale bereits individuell
bezeichneten Täter, da die Polizei nicht über auswertbare Erkenntnisse verfügt. Vielmehr wird versucht, über vermutete Anhaltspunkte, die einem deliktstypischen Täter zugeordnet werden können, aus einem Datenbestand die
Personen, die dieses Merkmal nicht aufweisen, herauszufiltern. Durch aufeinanderfolgende Datenvergleiche anhand unterschiedlicher Ausgangsdaten
scheiden stufenweise immer mehr Personen aus. Letztlich bleibt eine kleine
Gruppe derer übrig, die als Verdächtige in Betracht kommen. Im Ergebnis
wird also nicht eine dritte Datei mit übereinstimmenden Daten erstellt, sondern es werden Daten des Ausgangsbestandes bei Divergenz mit Vergleichsdaten gelöscht.180
Dem OrgKG liegt sowohl der Begriff der negativen ("um Nichtverdächtige
auszuschließen") als auch der positiven Rasterfahndung "(... oder Personen
festzustellen, die weitere ... Prüfungsmerkmale erfüllen") zugrunde.181
177 Definition in § 3 Abs. 2 BDSG.
178 Z.B. Name, Alias-Name, Körpergröße u.ä.; Ermisch, BKA-Vortragsreihe, Band 25,
S. 70, versteht hierunter nur den Abgleich zu polizeilichen Zwecken erhobener Daten
(z.B. Hotelmeldezettel) mit polizeieigenen Datenbeständen.
179 Wanner, CuR 1986, 219 f.
180 Vgl. dazu Wanner, CuR 1986, 220 f.; Rogall, GA 1985, 4, der mißverständlich von
Konvergenz spricht.
181 Vgl. § 98a Abs. 1 Satz 1 StPO sowie BT-Drs. 11/7663, S. 36.
150
b)
Deutschland
Rasterfahndung in der Praxis: Anwendung und Erfolg
Ende der siebziger, Anfang der achtziger Jahre sorgten Veröffentlichungen
in der Presse und Tätigkeitsberichte des Bundesbeauftragten für Datenschutz
zum Thema Rasterfahndung für Aufsehen. Vorangegangen waren großangelegte Terroristenfahndungen. Hauptsächlich das BKA, die Landeskriminalämter und der Verfassungsschutz bedienten sich der Rasterfahndung.182
Aber auch im Bereich der Gefahrenabwehr wurde sie angewandt. Gegenstand des Abgleichs waren private und öffentliche Dateien. Gesucht wurde
nach Tatverdächtigen, Wohnungen und anderen allgemeinen Hinweisen.183
Bei der Rasterfahndung verarbeitete Daten stammen regelmäßig nicht aus
Informationssystemen der Polizei. Daher erstellt sie eigene Rasterprogramme durch Erhebung und Speicherung von Daten.184 Die Erhebung185 polizeieigener Daten kann auf zweierlei Weise erfolgen: einmal durch offene
Befragung, Durchsuchung u.ä. des Betroffenen und Dritter, zum anderen
durch verdeckte Ermittlungen (Observation, Einsatz technischer Mittel).186
Die Verknüpfungsmöglichkeiten von Informationen jeder Art, z.B. über Lebensgewohnheiten, Gesundheitszustand, Familienverhältnisse, sind vielfältig. Sie können, sofern sie die Polizei nicht selbst zu erheben in der Lage ist,
bei Krankenkassen, Sozialleistungsträgern, Rentenversicherungsträgern u.a.
abgerufen werden.187 Zumeist werden erst herausgerasterte Dateien Dritter
mit Dateien des polizeilichen Systems abgeglichen.188
Grundlage für die mit Hilfe der automatisierten Datenverarbeitung gesteuerte Fahndung189 ist das seit 1972 von der Polizei betriebene Informationssystem der Polizei (INPOL), das sich untergliedert in den Kriminalakten182 Vgl. BR-Drs. 74/90, S. 77: zur Bekämpfung des Terrorismus und der Organisierten
Kriminalität, nicht so sehr jedoch bei der Rauschgiftfahndung.
183 Vgl. Wanner, CuR 1986, 221.
184 Vgl. Simon/Taeger, Rasterfahndung, S. 33; auf S. 34 f. wird anhand eines Schaubildes
der Ablauf einer Rasterung demonstriert.
185 Nach Peitsch, CuR 1989, 724 f., sollte besser von Informationssammlung gesprochen
werden, da Daten bereits irgendwo vorhandene Informationen seien und diese auch
nicht erhoben würden. Im folgenden soll jedoch auch der Begriff der Datenerhebung
verwandt werden, da unter diesem Begriff zumeist diskutiert wird.
186 Vgl. Heckmann, VBlBW 1992, 170 und z.B. § 22 BWPolG; vgl. Peitsch, CuR 1989, 725.
187 Wanner, CuR 1986, 221 f.
188 Vgl. Simon/Taeger, Rasterfahndung, S. 33 Fn. 1.
189 Zu diesem Begriff vgl. Gemmer, BKA-Vortragsreihe, Band 25, S. 13.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Rasterfahndung
151
nachweis (KAN)190, die Personenfahndung, Sachfahndung, Haftdatei, Daktyloskopie, Spurendokumentation (SPUDOK), Straftäter- Straftatendatei
(SSD) und zentrale Fundstellendokumentation in umfangreichen Ermittlungsverfahren (Personen, Institutionen, Objekte und Sachen: PIOS). INPOL
enthält Daten von Beschuldigten, Verdächtigen, Hinweisgebern und anderen
Nichtverdächtigen, die u.U. jahrelang gespeichert werden. In dies rein polizeiliche Datensystem und in die kriminalpolizeilichen Sammlungen gelangen aufgrund der Regelungen in den Dateienrichtlinien (DatRi) und den
Richtlinien Kriminalpolizeiliche Sammlungen (KpSRi) beispielsweise Strafverfolgungsdaten aus abgeschlossenen Ermittlungsverfahren.191
Zwischen INPOL und polizeifremden Daten besteht teilweise eine integrierte Datenverarbeitung, die einen Direktzugriff u.a. auf das zentrale Verkehrsinformationssystem des Kraftfahrtbundesamtes (ZEVIS), auf das Bundeszentralregister (BZR) und das Ausländerzentralregister (AZR) zuläßt.192
Eine Trennung nach präventiven und repressiven Daten erfolgt nicht. Die
Staatsanwaltschaft hat trotz einiger Versuche mit Probeanschlüssen bisher
keinen Zugang zu INPOL.193
Seit Mitte 1986 werden Polizeidienststellen in Baden-Württemberg mit Personal Computern ausgestattet, in dem Bestreben, letztlich alle Dienststellen
untereinander zu vernetzen. Nahezu jeder Polizeibeamte, der an einer
Textverarbeitungsschulung teilgenommen hat, ist (bzw. wird) daher in der
Lage (sein), von seinem Arbeitsplatz aus direkt Informationen aus INPOL
sowie der Personenauskunftsdatei (PAD) und darüber hinaus auch im Direktzugriff ZEVIS-, AZR- und andere Daten abzurufen.194
Nun zeichnen sich Terroristen und Täter Organisierter Kriminalität allerdings gerade durch umweltkongruentes Verhalten aus. Daher lassen sich
verwertbare Spuren nur schwierig finden. Doch selbst solche Täter sind dar190 Kriminalakten werden hauptsächlich geführt, um künftige Straftaten des Betroffenen
wirksam aufklären zu können; VGH Mannheim NJW 1987, 3022; Peitsch, ZRP 1990, 385.
191 Vgl. Wolter, GA 1988, 49, 56 f., 63, auch zu weiteren Gebieten polizeilicher Datenverwaltung; vgl. auch OLG Frankfurt NJW 1989, 47 zu den Zentralen Namenskarteien der Staatsanwaltschaften.
192 Vgl. Wanner, CuR 1986, 219, 222; vgl. auch LTBW-Drs. 10/4540, S. 14 zu den Gefahren sogenannter automatisierter Direktabrufverfahren (insbesondere unbemerkter
Zugriff auf behördenfremde Daten).
193 Vgl. Merten, NStZ 1987, 11; Wolter, GA 1988, 57.
194 LTBW-Drs. 10/4540, S. 48
152
Deutschland
auf angewiesen, bestimmte soziale Verhaltensweisen aufrecht zu erhalten.
Dies betrifft die Anmietung von Wohnungen, die Inanspruchnahme von
Telefon, Gas und Strom sowie von Bankleistungen. Vor allem Erfahrungen
über die Zahlungsart u.ä. wurden hier zum Anlaß genommen, Rasterfahndungen durchzuführen.195
Das wohl bekannteste Beispiel ist die Beschlagnahme eines Teils der Kundenkartei
der Hamburger Elektrizitätswerke.196 Ausgangspunkt war die Erkenntnis, daß Terroristen für einen begrenzten Zeitraum Wohnungen angemietet und die Stromrechnung entweder unter falschem Namen bar oder durch den Vermieter beglichen
hatten. Dateien von Strom-, Gas- und Wasserwerken in mehreren Großstädten
wurden daraufhin mit anderen Dateien, u.a. dem Melderegister, INPOL und ZEVIS
abgeglichen. Die Weigerung der Hamburgischen Elektrizitätswerke AG, die Kundenkartei herauszugeben, führte zur Beschlagnahme eines Teils derselben aufgrund
Beschlusses des Ermittlungsrichters am Bundesgerichtshof.197 Nach der Rasterung
blieb ein Personenkreis übrig, bei dem der Gemeldete nicht dem Zahler der Stromrechnung entsprach. Die weiteren Ermittlungen wurden mit herkömmlichen Mitteln geführt.198
Das soweit ersichtlich einzige Beispiel, in dem mit Hilfe der Rasterfahndung ein der Bildung einer terroristischen Vereinigung verdächtiger Täter
gefaßt werden konnte, ist der Fall des Terroristen Rolf Heißler.199 Die Polizei hatte nach einem terroristischen Anschlag Zeitungen gefunden, aus
denen Wohnungsangebote herausgesucht worden waren. Es wurde daher
nach einer weiteren Wohnung, die zwischen dem Erscheinen der Zeitungen
und dem Anschlag angemietet worden sein mußte, gesucht. Zunächst wurden sämtliche neu vermieteten 3-Zimmer-Wohnungen überprüft. Unverdächtige Personen wurden durch Befragungen und Datenvergleiche bei
195 Vgl. Simon/Taeger, Rasterfahndung, S. 22.
196 Vgl. dazu Simon/Taeger, Rasterfahndung, S. 25. Allein in Hamburg waren 15.000
Personen betroffen, von denen immer noch 1.200 nach Rasterung übrig blieben.
197 Die hiergegen gerichtete Beschwerde wies der BGH durch Beschluß vom 25.3.1980 1 BJs 284/79 (StB 7/80) - unter dem Gesichtspunkt prozessualer Überholung zurück.
Aus demselben Grund wurde die Verfassungsbeschwerde vom Vorprüfungsausschuß
des BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen (Beschluß vom 9.5.1980 - 2 BvR
477/80).
198 Vgl. Rogall, GA 1985, 4, m.w.N. Nach Ermisch, BKA-Vortragsreihe, Band 25,
S. 70 f., besteht der sogenannte Bodensatz erfahrungsgemäß aus nicht mehr als 1 %
der Ursprungsdaten. Riegel, DNP 1981, 19, hingegen geht von etwa 10 % aus.
199 Simon/Taeger, Rasterfahndung, S. 23 m.w.N. und dem Hinweis, daß der Geheimdienst mehr Erfolg mit Rasterfahndungen erzielte. Die Verfasser konnten lediglich
Fahndungen bis 1981 erfassen. Über die folgende Entwicklung gibt es keine zuverlässigen Aussagen.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Rasterfahndung
153
Einwohnermeldeämtern, Elektrizitätsgesellschaften, Banken, Privatfirmen
usw. ausgesiebt. Das BKA stellte Dateien für Handschriftenvergleiche auf
Meldezetteln und Bankformularen zur Verfügung.200
Der mutmaßliche Mörder des MTU-Vorsitzenden Zimmermann wurde aufgrund der Auswertung des Datenbestandes beim Verfassungsschutz immerhin identifiziert.201
Vehementer Vertreter und Fürsprecher der Rasterfahndung war der damalige Präsident des BKA Herold, der sich von der Rasterfahndung immense
Erfolge und eine völlig neue Funktion der Polizei versprach.202 Ob diese jedoch tatsächlich eingetreten sind, ist fraglich. Seit Jahren verläuft die Fahndung nach Terroristen ergebnislos. Einzig die positive Rasterfahndung erzielt durch die quantitativen Möglichkeiten Erfolge.203
c)
Gesetzliche Grundlage
Der Gesetzgeber hat nun endlich Konsequenzen aus den Vorgaben des
Volkszählungsurteils des BVerfG gezogen und eine gesetzliche Grundlage
für die Rasterfahndung geschaffen. Auch die Polizeigesetze regeln sie inzwischen, wie z.B. § 40 BWPolG.
Im einzelnen werden in § 98a Abs. 1 Satz 1 StPO die weiteren Voraussetzungen für eine Rasterfahndung hinsichtlich der Verdachtsschwelle und der
Straftaten, bei denen eine solche möglich sein soll, festgelegt. Satz 2 enthält
eine Subsidiaritätsklausel sowie eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Die Pflicht der speichernden Stelle, bestimmte Daten aus den
Beständen auszusondern, falls sie sich nur unter unverhältnismäßigem Aufwand trennen lassen, gegebenenfalls alle Daten an die Strafverfolgungsbehörden zu übermitteln204 sowie die abgleichende Stelle zu unterstützen, normieren die Absätze 2, 3 und 4. Diese Pflichten können nach Abs. 5 mit
Zwangsmitteln205 durchgesetzt werden.
200
201
202
203
204
205
Vgl. Wanner, CuR 1986, 221.
Vgl. Wanner, CuR 1986, 218.
Vgl. die Nachweise bei Simon/Taeger, Rasterfahndung, S. 28 f.
Vgl. dazu (mit Zahlenangaben) Wanner, CuR 1986, 220.
Wobei dann die Nutzung der übrigen Daten untersagt wird.
Gemäß § 98b Abs. 2 OrgKG dürfen diese nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug jedoch auch durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden.
154
Deutschland
Anordnungsberechtigt ist nach § 98b Abs. 1 StPO grundsätzlich nur der
Richter, in Eilfällen auch die Staatsanwaltschaft, deren Anordnung der fristgerechten richterlichen Bestätigung bedarf, andernfalls sie außer Kraft tritt.
Für gesetzlich besonders geschützte Daten werden Sonderregelungen sowohl hinsichtlich der Anordnungskompetenz (Richtervorbehalt) als auch der
Pflicht zur Übermittlung getroffen. Nach § 98b Abs. 3 StPO müssen die verwendeten Datenträger unverzüglich zurückgegeben werden. Die nicht mehr
benötigten, übertragenen Daten sind zu löschen, sofern sie nicht zu Beweiszwecken und unter bestimmten Voraussetzungen hinsichtlich der
Schwere der zugrundeliegenden Straftat in einem anderen Strafverfahren
verwertet werden dürfen. Eine Benachrichtigung von Ermittlungen betroffener Personen und die Einschaltung eines Datenschutzbeauftragten nach Beendigung der Maßnahme regelt Abs. 4.
In § 98c StPO finden sich genaue Bestimmungen zum Datenabgleich solcher Daten, in deren Besitz die Ermittlungsbehörden sich bereits befinden.
Für die in den §§ 98a ff. StPO nicht geregelte Erhebung206 und Speicherung
von Daten durch die Polizei, die Voraussetzung für die Rasterfahndung sind,
galten bisher die 1981 vom Innenministerium erlassenen Dateienrichtlinien
(DatRi). Inzwischen regeln die Polizeigesetze die Erhebung und Weiterverarbeitung von Daten zur Gefahrenabwehr.207 Umfaßt werden jedoch auch
die der Strafverfolgungsvorsorge dienenden Daten.208 Soweit Daten aus
Durchsuchungen oder verdeckten Ermittlungen stammen, sind diese Maßnahmen entweder bereits in der StPO geregelt oder werden durch das
OrgKG in das Strafverfahrensrecht aufgenommen.
Aufgrund der Kritik der Bundesregierung und des Rechtsausschusses wurde
der Entwurf des OrgKG in entscheidenden Punkten geändert. So sind die
vorgesehenen Verfahrenssicherungen in erheblichem Maße ausgebaut worden. Die Eilkompetenz steht nunmehr nur noch der Staatsanwaltschaft zu,
während vorher auch deren Hilfsbeamte dazu berechtigt sein sollten. Anforderungen an Form und Inhalt der Anordnung wurden neu eingefügt.209 Eingeführt wurde auch die Pflicht zur Unterrichtung der zuständigen Stelle für
206 § 3 Abs. 4 BDSG definiert die Erhebung als Datenbeschaffung.
207 Z.B. §§ 20, 37 BWPolG.
208 Vgl. § 20 Abs. 3 BWPolG, in dem sich der Begriff der vorbeugenden Bekämpfung
von Straftaten findet (siehe oben II.2.c).
209 Vgl. BT-Drs. 74/90, S. 7 f. und § 98b Abs. 1 Satz 1 bis 5.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Rasterfahndung
155
Datenschutz.210 Die Übermittlung mit unverhältnismäßigem Aufwand zu
trennender Daten bedarf nunmehr einer erneuten Anordnung.211
Hieß es zunächst, Rasterfahndungen seien bei Straftaten von erheblicher Bedeutung zulässig,212 so sollten alsdann Verbrechen im engeren Sinne (§ 12
Abs. 1 StGB) oder andere Straftaten von erheblicher Bedeutung, von denen
einige beispielhaft aufgezählt wurden, Voraussetzung sein.213 In dem vom
Bundesrat beschlossenen zweiten Entwurf wurden bestimmte, als schwer
eingestufte Straftaten abschließend aufgezählt.214 Die nunmehr Gesetz gewordene Fassung ist zur Generalklausel der Straftat von erheblicher Bedeutung zurückgekehrt, sucht diese jedoch durch einen typisierenden Straftatenkatalog zu begrenzen.215
Auch die Verdachtsschwelle wurde - zumindest begrifflich - mehrfach umgestaltet. Zunächst bedurfte es nur der Bedeutung für die Untersuchung.216
Später kam es darauf an, daß bestimmte Tatsachen den Verdacht einer Straftat begründeten.217 Nunmehr sind zureichende tatsächliche Anhaltspunkte
erforderlich.218
Zwischenzeitlich wurden außerdem gesetzliche Übermittlungssperren, eine
Regelung für Zufallsfunde und ein Nutzungsverbot für nicht benötigte Daten in das OrgKG eingefügt.219
Mit Inkrafttreten des OrgKG ist ein jahrelanger Streit im Schrifttum über
das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage hinfällig geworden. Die ausgetauschten Argumente sind im Rahmen dieses Gutachtens jedoch insofern
noch von Belang, als die jetzige Regelung auf ihre Verfassungsmäßigkeit zu
210
211
212
213
214
215
216
217
218
219
§ 98b Abs. 4 Satz 2; BT-Drs. 12/2720, S. 21.
Vgl. BR-Drs. 219/91, S. 23.
Vgl. § 97a in BT-Drs. 74/90, S. 7 f.
Vgl. § 98a in BT-Drs. 11/7663 S. 10 f.
Vgl. BR-Drs. 219/91, S. 19 f. und BT-Drs. 12/989, § 98a, S. 10 f.
§ 98a OrgKG; BT-Drs. 12/2720, § 98a, S. 19 f. Die Kritik des Landes Niedersachsen,
einen abschließenden Straftatenkatalog aufzuzählen, blieb erfolglos; vgl. Antrag auf
Anrufung des Vermittlungsausschusses BR-Drs. 388/4/92 vom 25.06.1992, S. 2 f.
§ 97a BR-Drs. 74/90, S. 7.
BR-Drs. 219/91, S. 19; § 98a BT-Drs. 11/7663, S. 10; § 98a BT-Drs. 12/989, S. 10.
§ 98a OrgKG; § 98a BT-Drs. 12/2720, S. 19.
Vgl. hierzu BR-Drs. 74/90 S. 7 f. und §§ 98a Abs. 3 Satz 2, 98b Abs. 1 Satz 6 und
Abs. 3 Satz 3, 98c Satz 2 OrgKG.
156
Deutschland
überprüfen ist und die Frage nach dem Schutzbereich und den Grenzen des
informationellen Selbstbestimmungsrechts sowie der Eingriffsqualität sich
weiter stellt.
d)
Verfassungsrechtliche Problematik
Die Methode der positiven Rasterfahndung weist vornehmlich einen quantitativen Unterschied zu bisherigen Ermittlungen auf, da weit mehr Fahndungen erledigt werden können, als dies zuvor der Fall war. Qualitativ handelt
es sich dagegen um eine bloße Technisierung bereits früher praktizierter
Ermittlungsmethoden.220 Hier wird vorwiegend auf die verfassungsrechtliche Bedeutung der Verwertung einer unbestimmten Vielzahl von Daten
einzugehen sein. Mehr Probleme wirft die negative Rasterfahndung auf, deren Durchführung dem Betroffenen zum einen meist nicht bekannt ist. Zum
anderen erweitert sich der bisher übliche Ermittlungsgang: Durch Ausfilterung Verdächtiger aus einer Gruppe Unverdächtiger wird vor weiterer konkreter Ermittlung zunächst abstrakt gefahndet.221
aa)
Eingriffe in grundrechtlich geschützte Positionen
(1) Datenschutz
In der Reihenfolge des Ablaufs des Datenabgleichs sind die Informationsgewinnung und die Informationsverarbeitung von Daten als mögliche Grundrechtseingriffe zu unterscheiden, wobei die einzelnen Vorgänge so eng miteinander verbunden sind, daß sie sich, was den Schutzbereich einzelner
Grundrechte angeht, kaum sinnvoll trennen lassen.222 Obwohl der eigentliche Datenabgleich bereits einen Bestand an Daten voraussetzt, sofern die
durchführende Stelle die Informationen nicht selbst sammelt,223 ist eine verfassungsrechtliche Prüfung der Datenerhebung insoweit nicht entbehrlich.
220 Vgl. Wanner, CuR 1986, 220.
221 Vgl. Rogall, GA 1985, 4 f.; Simon/Taeger, JZ 1982, 141.
222 Informationsgewinnung ist die Erhebung und das Sammeln von Daten. Unter Informationsverarbeitung soll hier, der Terminologie des BVerfG folgend, jegliche weitere
Bearbeitung (speichern, übermitteln, auswerten etc.) verstanden werden, anders als
nach dem BDSG, das in § 3 Abs. 5 BDSG (Verarbeitung: speichern, verändern, übermitteln, sperren und löschen von Daten) und in § 3 Abs. 6 BDSG (Nutzung als jede
nicht der Verarbeitung dienende Verwendung) weiter untergliedert; vgl. Riegel, Befugnisse zur Informationsverarbeitung, S. 347; vgl. auch Peitsch, CuR 1989, 724.
223 Wie z.B. durch Observation, Einsatz technischer Mittel, Einsatz von Verdeckten Ermittlern (siehe oben 1.b).
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Rasterfahndung
157
Denn jeder - aus Sicht des Betroffenen auch mittelbare - Vorgang innerhalb
der Gesamtmaßnahme muß rechtmäßig sein. Es dürfen daher nur zulässig
erhobene Daten zu einem erlaubten Zweck bearbeitet werden.224
(a) Schutzbereich
Prüfungsmaßstab ist Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG.
Bereits im Mikrozensus-Beschluß des BVerfG wurde die Erhebung personenbezogener Daten als Eingriff in die Persönlichkeit gewertet.225 Im Volkszählungsurteil wird dann - so das BVerfG ausdrücklich - die verfassungsrechtliche Grundlage für den Datenschutz gelegt, jedoch nicht ein neues
Grundrecht auf Datenschutz entwickelt. Es werden der Datenverarbeitung
also nur Grenzen gesetzt, nicht ihre Freiheit gewährleistet.226 Allerdings
darf nicht außer Acht gelassen werden, daß diesem Urteil die Beurteilung
statistischer und damit zunächst anonymer Datenerhebung und -verwendung
zugrundelag, während hier in erster Linie individualisierte, personenbezogene Daten abgeglichen werden sollen. Wurden sie von der Polizei oder
der Staatsanwaltschaft selbst erhoben, ist weiter zu beachten, daß es nicht
auf die bloße Datenerlangung ankommt, sondern entscheidend auch auf die
Art der Erhebung: heimlich, durch besondere Vernehmungstechnik u.ä.227
Freilich werden im Volkszählungsurteil einige grundsätzliche Aussagen getroffen, ausdrücklich auch zur nicht anonymisierten automatisierten Datenverarbeitung: Moderne Datenverarbeitung (deren sich die Rasterfahndung
bedient) ermögliche - technisch betrachtet - die unbegrenzte Speicherung
und den sekundenschnellen Abruf von Daten. Im Zusammenspiel insbesondere mit integrierten Datensystemen (siehe oben b) sei die Erstellung nahezu vollständiger Persönlichkeitsbilder möglich, die der Betroffene zu
überprüfen nicht in der Lage sei. Allein die Möglichkeit einer solchen Einsicht- und Einflußnahme vermöge den Betroffenen psychisch unter Druck
zu setzen und in seiner Freiheit wesentlich zu hemmen, da er nicht einschätzen könne, wer was wann und bei welcher Gelegenheit über ihn wisse.228
224 Peitsch, CuR 1989, 724 f.
225 Vgl. Schwabe, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, S. 37.
226 Vgl. Simitis, NJW 1984, 399; BVerfGE 65, 1, 4. Nach der Auffassung von Krause
hingegen, JuS 1984, 268, beschränkt sich das Urteil auf die Frage, inwieweit der einzelne gegen die zwangsweise Erhebung/Erfassung von persönlichen Daten Grundrechte in Anspruch nehmen kann.
227 Vgl. Peitsch, CuR 1989, 725.
228 BVerfGE 65, 1, 42 f.
158
Deutschland
Daher werde der einzelne gegen unbegrenzte Erhebung, Speicherung, Verwendung und Weitergabe seiner persönlichen Daten durch das allgemeine
Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Recht auf informationelle
Selbstbestimmung geschützt, indem er grundsätzlich selbst über Preisgabe
und Verwendung zu entscheiden berechtigt sei.229
Ein weiterer Aspekt des informationellen Selbstbestimmungsrechts ist der
aus der staatlichen Aufgabenverteilung folgende Grundsatz der informationellen Gewaltenteilung.230 Er besagt, daß zu einem bestimmten Zweck erhobene Daten an diesen Zweck gebunden sind und nicht ohne weiteres zur
Erfüllung anderer Aufgaben an andere Behörden übermittelt werden dürfen.231
Damit gewährleistet der Schutzbereich des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung die Freiheit von Informationseingriffen und bildet ein reines
Abwehrrecht gegenüber dem Staat. Anders gewendet: Dem einzelnen werden die Möglichkeit, frei über seine Daten zu verfügen, und damit die Voraussetzungen selbstbestimmten Verhaltens garantiert.232 In seiner Staatsgerichtetheit unterscheidet das Volkszählungsurteil sich von einem Großteil
bisher im Zusammenhang mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht ergangener Entscheidungen des BVerfG, die zumeist das Verhältnis Privater untereinander im Rahmen der Drittwirkung betrafen.233
Durch diese Entscheidung wird von der Sphärentheorie, die nach ihrer
Schutzbedürftigkeit zwischen Sozial- Privat- und Intimsphäre unterschied,
zumindest vordergründig234 Abschied genommen, da es nicht mehr allein
darauf ankommen soll, welchem Persönlichkeitsbereich die Daten ent-
229 BVerfGE 65, 1, 43; 78, 77, 84.
230 BVerfGE 65, 1, 46 (Verwendungszweck), 69.
231 Dies betrifft etwa das Verhältnis zwischen Polizei und Staatsanwaltschaft oder Nachrichtendiensten; vgl. Riegel, Befugnisse zur Informationsverarbeitung, S. 359 f.; vgl.
auch Gliederungspunkt III.1.b)dd).
232 Vgl. BVerfGE 65, 1, 42 f.; Enders, Probleme der Gentechnologie, S. 174 f.
233 Vgl. Enders, NJW 1989, 883 (mit Fn. 25), zur Staatsrichtung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts und zu der a.A. von Schlink, der den Gewährleistungsinhalt an der
Grundrechtsrichtung festmachen will, und Enders, Probleme der Gentechnologie,
S. 179 f. Fn. 86.
234 Vgl. Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 47 f., der nachweist, daß
das BVerfG in späteren Entscheidungen wieder zu dieser Theorie zurückgekehrt sei.
Dies gilt vor allen Dingen für die Tagebuch-Entscheidung, BVerfGE 80, 367 ff.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Rasterfahndung
159
stammen. Dies wird damit begründet, daß ein an sich belangloses Datum
durch Verknüpfung mit anderen Daten eine völlig andere Bedeutung erhalten könne.235
Kritik an dieser Entscheidung ist in mehrfacher Hinsicht geübt worden.
Zunächst füge sich das informationelle Selbstbestimmungsrecht nicht in die
besonderen allgemeinen Persönlichkeitsrechte ein, da es sich als inhaltsleeres, rein formales Gebilde erweise, das sich in der Aussage, Informationseingriffe zu unterlassen, erschöpfe und im wesentlichen der Begründung des
Gesetzesvorbehalts diene.236 Auch sei das Selbstbestimmungsrecht kein zur
Abgrenzung des Persönlichkeitsschutzes geeignetes, selbständiges Persönlichkeitsgut, da es mit jedem einzelnen Persönlichkeitsgut verbunden sei
und gerade das Kriterium bilde, das Inhalt und Umfang eines Persönlichkeitsgutes bestimme.237 Daten könnten zudem allen Persönlichkeitsbereichen entstammen, so daß ihnen ein spezifisches persönliches Element für
eine Zuordnung fehle.238 Auch blieben Inhalt und Tragweite dieses besonderen Persönlichkeitsrechts, dessen Gewährleistung das BVerfG durch die
Verwendung des Begriffs "insoweit" sogleich eingeschränkt habe, zu unbestimmt.239 Die erforderliche Differenzierung zwischen allgemeinem Persönlichkeitsrecht als Recht auf Respektierung eines geschützten Bereichs
und dem aktiven Element dieser Entfaltung, der allgemeinen Handlungsfreiheit, erfolge nicht. So betreffe die Erzwingung einer Auskunft vorrangig
den Schutzbereich der allgemeinen Handlungsfreiheit, während die damit
verbundene Offenlegung eines geschützten Privatbereichs zweitrangig sei.240
Eine vermittelnde Auffassung unterscheidet nach der Sphärentheorie. Anknüpfungspunkt bildet die Art der erhobenen Daten, deren Privatheit die
Schutzbedürftigkeit begründe.241
Mag auch die Kritik an der Entscheidung des BVerfG teilweise berechtigt
sein, so besteht doch weitgehend Einigkeit darüber, daß (wenn auch nicht
jede Rasterung so doch) die Informationsbeschaffung und -verarbeitung im
235
236
237
238
239
240
241
Pieroth/Schlink, Staatsrecht II, Rn. 434; BVerfGE 65, 1, 45.
Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 44, 57.
Hubmann, zitiert nach Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 45.
Anders als beispielsweise bei der Ehre oder dem Recht am eigenen Bild.
Vgl. Krause, JuS 1984, 271, und Rogall, GA 1985, 12.
So Krause, JuS 1984, 269; vgl. auch BVerfGE 54, 148, 153.
Vgl. Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 60 f., auch zum Gesichtspunkt des Gefährdungsschutzes.
160
Deutschland
Einzelfall den Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG (allgemeine Handlungsfreiheit) oder den des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (unbenanntes
Freiheitsrecht der informationellen Selbstbestimmung) betrifft.
(b) Eingriffe
Nach Meinung des BVerfG kann in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung bereits eingegriffen werden, wenn der Staat die Bekanntgabe persönlicher Daten verlangt oder wenn er diese der automatisierten Datenverarbeitung zuführt.242 Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung hingegen liegt schon gar kein Eingriff vor, da die Gemeinschaftsbezogen- und gebundenheit jeden Bürger verpflichte, in den Grenzen der Verhältnismäßigkeit Informationsvorgänge im Rahmen der Rasterfahndung zu dulden.243 Zumeist wird jedoch seitens der Literatur eine, angesichts des offenen Charakters des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung erforderliche, umfassende Güter- und Interessenabwägung vorausgesetzt, die anhand des Einzelfalles zu erfolgen habe,244 und differenziert wie folgt:
(aa) Datenerhebung
Unterschieden wird danach, ob die Erhebung der Daten offen oder heimlich
erfolgt.
Die genannten Entscheidungen des BVerfG bezogen sich auf offene Datenerhebung. Insoweit wird ein Eingriff aufgrund der - zwangsweise durchsetzbaren - Verpflichtung zur Äußerung bejaht.245 Aus der Volkszählungsentscheidung des BVerfG läßt sich weiter schließen, daß die Erlangung intimer Informationen unabhängig von der Art der Erhebung einen Eingriff darstellt, während die Eingriffsqualität bei nicht sensiblen Daten auf der Ge242 Vgl. BVerfGE 65, 1, 43; 78, 77, 84.
243 Vgl. Ermisch, Wissenschaftliche Kriminalistik, S. 305 ff.
244 Vgl. Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 45; vgl. auch Krause, JuS
1984, 269 f., nach dessen Auffassung das BVerfG einen Eingriff mit der Beschränkung der Handlungsfreiheit und gerade nicht mit einer Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts i.e.S. begründet. Denn sonst hätte die Geeignetheit der Maßnahmen
zur Beeinträchtigung der engeren Persönlichkeitssphäre geprüft werden müssen;
ebenso BVerfGE 54, 148, 153.
245 Soweit die Datenerhebung z.B. durch die Polizei durch Befragung von Zeugen oder
Beschuldigten erfolgt, also an einen Verdacht anknüpft, sind diese zu Angaben, die
der Identitätsfeststellung dienen, verpflichtet. § 111 OWiG zählt die erforderlichen
Angaben auf; der Verstoß gegen diese Pflicht ist bußgeldbewehrt. Vgl. Rogall, Informationserhebung und Gesetzesvorbehalt, S. 59, 62. Ebenso wie nach Krauses Auffassung, JuS 1984, 269, wird hier bereits die Entfaltungsfreiheit beeinträchtigt.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Rasterfahndung
161
fährdung durch weitere Verwendungsmöglichkeiten beruhen kann.246 Danach stellt nicht jede staatliche Informationstätigkeit zugleich einen Eingriff
dar.247 Dagegen sollte nach Schwan, der den Begriff des Informationseingriffs geprägt hat, noch jeder staatliche Akt der Informationsbeschaffung
und jede Weitergabe personenbezogener Informationen einen Eingriff in die
Freiheit darstellen.248
Bei heimlicher Datenerhebung hingegen soll nach einer in der Literatur teilweise vertretenen Ansicht mangels Außenwirkung kein Eingriff vorliegen.249 Eine andere Mindermeinung bewertet erst den Gebrauch der Daten
als Eingriff.250 Eine vermittelnde Auffassung sieht einen Eingriff jedenfalls
dann als gegeben an, wenn die Möglichkeit einer Verknüpfung mit anderen
Daten besteht und es sich um Informationen von persönlichkeitsrechtlicher
Bedeutung handelt. Danach ist ein Eingriff auch unter dem Gesichtspunkt
des Gefährdungsschutzes denkbar, wie ihn das BVerfG in einer Gleichstellung der Grundrechtsverletzung mit der Grundrechtsgefährdung bei nicht
mehr vom allgemeinen Lebensrisiko gedeckten Risiken ebenfalls anerkennt.251 Nach wohl herrschender, unterschiedlich begründeter Meinung
kann auch in der heimlichen Datenerhebung grundsätzlich ein Eingriff liegen.252
246 Vgl. BVerfGE 65, 1, 45.
247 Vgl. Krause, JuS 1984, 270; Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt,
S. 61.
248 So Schwan, VerwA 1966, 127; vgl. auch Wanner, CuR 1986, 406, unter Verweis auf
seine eigene Abhandlung (Fn. 37), wonach Datenerhebung und -verarbeitung als belastende Verwaltungsakte zu qualifizieren sind.
249 Vgl. Steinke, MDR 1980, 457.
250 Vgl. die Nachweise bei Simon/Taeger, JZ 1982, 141.
251 Zu den einzelnen Kriterien (offener und geheimer Datenerhebung) siehe Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 61 ff. m.w.N.; wobei auch BVerfGE 65,
1, 45 davon ausgeht, daß zumindest die Gefahr einer weiteren Verwendung gegeben
sein muß.
252 Schlink, Der Staat 1986, 247 f., beispielsweise konstruiert einen Eingriff durch Ersatzvornahme; Vahle, Polizeiliche Aufklärungs- und Observationsmaßnahmen, S. 22,
sieht den sozialen Außenbereich des Bürgers dadurch berührt, daß Erkenntnisse in der
Regel zur weiteren Verwendung erhoben würden; vgl. auch Simon/Taeger, Rasterfahndung, S. 36 ff.; Peitsch, CuR 1989, 726, stuft nach Grundrechtsrelevanz: Zunächst kommt die Fahndung, gefolgt von der Sachverhaltsermittlung zur Strafverfolgung, zur vorbeugenden Straftatenbekämpfung usw.; nach Wolter, GA 1988, 86, sind
heimliche Informationseingriffe aufgrund geringerer Schutzmöglichkeiten für den Betroffenen schwerwiegender als offene.
162
Deutschland
(bb) Informationsverarbeitung und Nutzung
Auch die Informationsverarbeitung, aus der sich die schnelle Verfügungsmöglichkeit über Daten erst ergebe,253 ist nach überwiegender Auffassung
als Eingriff zu werten. Die Speicherung ermögliche einen dauerhaften Zugriff auf Informationen und stelle damit eine Gefährdung dar, während die
Übermittlung den Verwendungszusammenhang ändere und in die staatliche
Aufgabenzuweisung eingreife.254 Dem Betroffenen sei es verwehrt, die Verwendung seiner Daten und die Richtigkeit des daraus erstellten Persönlichkeitsbildes zu kontrollieren. Gleichzeitig entstehe durch die Ungewißheit
der Verfügung über die Daten ein die vom Grundgesetz vorgesehene staatliche und gesellschaftliche Struktur aufhebender Anpassungszwang.255 Im
Gegensatz zu manueller Datenbearbeitung erweitere sich auch der Kreis der
Zugriffsberechtigten erheblich.256 Die Nutzung rechtmäßig erhobener Daten
hingegen wird überwiegend nicht als Grundrechtseingriff betrachtet, da es
sich um einen rein internen Vorgang handele.257
cc) Zwischenergebnis
Die Vertreter jener Meinung, die formal auf die Außenwirkung abstellt und
nicht berücksichtigt, daß gerade durch heimliche Maßnahmen, die dem Betroffenen Schutzmöglichkeiten weitgehend abschneiden, intensiv in Grundrechte eingegriffen werden kann, verkennen die Wandlung des Eingriffsbegriffs. Denn entscheidend ist nicht mehr die Form einer Maßnahme, sondern deren Wirkung. Zudem müssen sie sich vorwerfen lassen, reine Praktikabilitätsgesichtspunkte zu favorisieren und sehr einseitig vom gewünschten
Ergebnis her zu argumentieren. Es ist eben nicht so, daß der Zweck jedes
Mittel heiligt, und auch die häufig gebrauchte Wendung, wer nichts zu verbergen habe, müsse auch nichts befürchten, hilft in der Diskussion nicht
weiter.
253 Vgl. Peitsch, CuR 1989, 726, der auch hier wiederum abstuft.
254 Vgl. Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 65, mit weiteren Differenzierungen. Simon/Taeger, Rasterfahndung, S. 36, begründen den Eingriff damit,
daß die Speicherung zugleich eine Mißbrauchsgefahr schaffe.
255 Vgl. Wanner, CuR 1986, 407, vgl. auch Simitis, NJW 1984, 400.
256 Vgl. Peitsch, CuR 1989, 726.
257 Vgl. Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 64 f., der jedoch die Verwendung erworbener Kenntnisse zum Nachteil des Betroffenen als Rechtsfolge aus
einem Informationstatbestand versteht und insoweit einen Verarbeitungstatbestand
annimmt, der Eingriffscharakter haben kann; so S. 100 f. ausdrücklich für die Auswertung im Rahmen der Rasterfahndung.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Rasterfahndung
163
Die von einem Datenabgleich ausgehende Gefahr entsteht auch nicht unbedingt schon als konkrete Gefahr bei Erhebung und Verarbeitung einzelner
Daten, sondern zumeist abstrakt durch die fortwährende Möglichkeit einer
vom einzelnen unkontrollierbaren Zweckentfremdung durch weitere Datenbearbeitung und -verknüpfung. Jede Gewinnung und Verarbeitung personenbezogener Informationen erhöht den Wissensstand über diese Person
und eröffnet damit die Chance, ein Persönlichkeitsbild von ihr zu erstellen.258 Auch eine subjektive Komponente, die Furcht des Betroffenen vor
dem Mißbrauch einmal preisgegebener Daten, gewinnt an Bedeutung. Informationssammlung als Voraussetzung weiterer Maßnahmen ist letztlich nur
im Zusammenhang mit diesen Gesichtspunkten zu bewerten.259
(2) Verbot des Selbstbelastungszwanges
Der aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht abgeleitete nemo-teneturGrundsatz schützt gegen den Zwang zur Selbstbezichtigung. An die Beschuldigteneigenschaft anknüpfend stellt er diesen von jeglicher aktiven
Mitwirkung an seiner Überführung frei und entbindet ihn von einer Aussagepflicht.
Jener Grundsatz könnte nun dadurch verletzt sein, daß der künftige Beschuldigte ohne sein Wissen dazu veranlaßt wird, sich zu belasten, indem
die Polizei sich über eine Vielzahl seiner Daten bei Behörden informieren
und diese verwenden kann, ohne daß eine Vernehmung von Verfahrensbeteiligten erforderlich wäre. Auf diese Weise wird das Recht des Betroffenen,
nicht zur Sache auszusagen, faktisch umgangen, wenngleich die Datenerhebung zunächst ohne Zwang erfolgt sein kann. Derart gewonnene Informationen beruhen zumeist auf in anderem Zusammenhang gemachten eigenen
Äußerungen, also auf aktiver Mitwirkung des Beschuldigten, während er
bisher nur - passiv - zur Duldung verpflichtet war.260 Darüber hinaus besteht
die Gefahr, die vom Beschuldigten später zu Recht verweigerte Mitwirkung
prozessual durch Mittel des Sachbeweises zu ersetzen.261 Die genannten
Probleme stellen sich im übrigen entsprechend bezüglich zeugnisverweigerungsberechtigter Zeugen.
258 So selbst Gegner der Entscheidung des BVerfG, vgl. Rogall, Informationseingriff
und Gesetzesvorbehalt, S. 61.
259 Vgl. dazu auch Peitsch, CuR 1989, 724 f.
260 Selbst diese Pflicht wird im Schrifttum teils als bedenklich angesehen, vgl. BVerfGE
56, 37, 42.
261 Vgl. Volk, JZ 1982, 91.
164
Deutschland
Prekärerweise entsteht die Frage der Zulässigkeit einer nur mittelbaren
Selbstbezichtigung zu einem Zeitpunkt, in dem der Betroffene gerade noch
nicht als Beschuldigter gilt. Denn zu Beginn des Datenabgleichs besteht hinsichtlich aller Merkmalsträger gleichermaßen die Wahrscheinlichkeit, der
gesuchte Straftäter zu sein. Eine derartige Vielzahl von Personen kann jedoch noch nicht als beschuldigt gelten. Auch ist nicht einmal ersichtlich, ob
überhaupt ein Beschuldigter am Ende des Abgleichs ermittelt sein wird.
Zudem fehlt es an einem konkreten Verdacht.262
Dennoch darf der Schutzbereich des Art. 2 Abs. 1 GG nicht mit dem vordergründigen Argument, daß es sich gar nicht um Beschuldigtenvernehmungen
handele, § 136 StPO daher nicht anwendbar sei, unterlaufen werden. Diese
rein formale Position würde einem effektiven Grundrechtsschutz nicht gerecht. So hielt auch die Rechtsprechung in Ausnahmefällen die Beschuldigteneigenschaft für nicht erforderlich, wenn der Betroffene "in Wirklichkeit"
als Beschuldigter gelte, obwohl er nicht als solcher verfolgt werde.263
Zu berücksichtigen ist jedoch, daß lediglich die nach dem Abgleich übriggebliebenen Daten überhaupt wahrgenommen werden, die Gefahr mittelbarer Selbstbelastung daher nur bei einem sogenannten Bodensatz von 1 %
bis 10 % besteht. Denn die Daten der "Nichtverdächtigen" werden während
des Abgleichs nicht sichtbar gemacht.264
bb)
Gesetzesvorbehalt
Das Volkszählungsurteil hebt eindeutig hervor, daß Einschränkungen der informationellen Selbstbestimmung zwar hinzunehmen seien, nicht jedoch
ohne gesetzliche Grundlage. Da Schutz nur gegen eine unbegrenzte Datenerhebung und -verarbeitung bestehe, folge aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung nicht das Recht des einzelnen an einer absoluten,
uneinschränkbaren Herrschaft über seine Daten. Vielmehr finde dieses Recht
wegen der Gemeinschaftsbezogenheit jedes einzelnen seine Schranke im
überwiegenden Allgemeininteresse. Voraussetzungen und Umfang der Beschränkung seien in einem Gesetz zu regeln, das den Geboten der Normenklarheit und der Verhältnismäßigkeit genügen müsse. Wegen der besonderen Gefährdung durch die Nutzung der automatischen Datenverarbeitung
262 Vgl. Wanner, CuR 1986, 277 f.
263 Vgl. hierzu Wanner, CuR 1986, 274, 276 m.w.N.
264 Vgl. Riegel, DNP 1981, 19.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Rasterfahndung
165
bedürfe es vermehrter organisatorischer und verfahrensrechtlicher Sicherungen.265
(1) Verhältnismäßigkeit
Abzuwägen ist insoweit zwischen einer effektiven staatlichen Verbrechensbekämpfung im Allgemeininteresse und einer Beschränkung von Verhaltensvielfalt als unabdingbarer Voraussetzung für freie Kommunikation, persönliche Initiative und Teilhabe am sozialen Geschehen.266 Informationelle
Selbstbestimmung sei - so das BVerfG - "Funktionsbedingung" einer demokratischen Gesellschaft. Gleichzeitig bilde Information jedoch soziale Realität
ab, die nicht ausschließlich dem Betroffenen allein zugeordnet werden könne.
Da das Grundgesetz jedoch der Gemeinschaftsbezogenheit Vorrang vor den
Individualinteressen eingeräumt habe, seien Einschränkungen im überwiegenden Allgemeininteresse grundsätzlich hinzunehmen.267 Ziel muß es also
sein, dem Betroffenen Handlungsfreiheit zu garantieren, gleichzeitig jedoch
die in einer Demokratie unerläßliche Kommunikation zu ermöglichen.268
Zu unterscheiden ist nach der Art der zu verarbeitenden Daten und ihrer
Verwendungsmöglichkeiten, wobei beides sich gegenseitig beeinflußt und
auch im Zusammenspiel zu betrachten ist. Ein überwiegendes Interesse der
Allgemeinheit soll nach dem BVerfG in der Regel nur an Daten mit Sozialbezug unter Ausschluß unzumutbarer intimer Angaben und von Selbstbezichtigungen bestehen.269 Welche Daten jedoch unverfügbar sind, wird nicht
weiter ausgeführt. Nach dem BDSG beispielsweise gelten Daten über gesundheitliche Verhältnisse, strafbare Handlungen, religiöse und politische
Anschauungen als sensibel.270 Nach einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts unterliegen die den einzelnen in seinem sozialen Verhalten betreffenden Daten ebenfalls weniger strengen Schranken, da sie sich seiner ausschließlichen Verfügungsbefugnis entziehen. Zu solchen sozialen Daten
265 BVerfGE 65, 1, 43 ff.; Simitis, NJW 1984, 399; vgl. aber auch Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 42 f., der darauf hinweist, daß im NJW-Abdruck
des Urteils das informationelle Selbstbestimmungsrecht als Grundrecht formuliert sei,
nicht jedoch in der amtlichen Sammlung.
266 Vgl. Wanner, CuR 1986, 407 m.w.N.
267 BVerfGE 65, 1, 43 f.
268 Vgl. Simitis, NJW 1984, 400.
269 BVerfGE 65, 1, 46.
270 Diese Unterscheidung geht z.B. aus § 28 Abs. 2 Nr. 1b Satz 2 BDSG hervor, der sich
allerdings nur auf die Datenverarbeitung nicht öffentlicher Stellen und öffentlichrechtlicher Wettbewerbsunternehmen bezieht.
166
Deutschland
sollen jedoch auch die aus strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen gewonnenen gehören. Gestützt wird diese Auffassung auf die rechtsstaatlich
gebotene Verfolgung von Straftaten.271
Hinsichtlich der Verwendungsmöglichkeiten könne der einzelne zur Preisgabe von Daten nur bei bereichsspezifischer und präziser Bestimmung ihres
Verwendungszwecks verpflichtet werden. Auch dürften nur unbedingt erforderliche und zum angestrebten Zweck geeignete Informationen erhoben
werden.272
Daraus folgt einmal, daß die Sammlung nicht anonymisierter Daten auf
Vorrat zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken nicht verhältnismäßig ist.273 Zum anderen darf bereits bei der Informationserhebung
nicht nur die mit einer - zwangsweisen - Heranziehung zu einer Auskunft
unmittelbar verbundene Freiheitseinbuße des Betroffenen mit dem Interesse
des Staates, die Information gerade auf diese Weise zu erhalten, abgewogen
werden. Vielmehr muß gerade der mittelbar mit dem Eingriff verbundenen
Beeinträchtigungsgefahr begegnet und dem Interesse des Betroffenen, daß
Informationen nicht in anderem Zusammenhang bekannt und beliebig verwendet werden, Rechnung getragen werden.274 So wird es vielfach Konstellationen geben, in denen zunächst ein berechtigtes Informationsbedürfnis
erfüllt und eine Auskunft rechtmäßig erhoben wird, etwa wenn Rechte des
Betroffenen nachrangig oder gar nicht berührt werden, die Verwendung der
erhobenen Daten in einem anderen Zusammenhang jedoch völlig anders zu
beurteilen ist. Ein Zwang, durch eigene Aussagen die Voraussetzungen für
eine strafgerichtliche Verurteilung liefern zu müssen, ist jedenfalls unzumutbar.275
Aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip folgt gleichzeitig die Pflicht des Gesetzgebers, Verfahrenssicherungen vorzusehen, welche eine Beschränkung
des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung flankieren. So müsse amtshilfefester Schutz gegen Zweckentfremdung durch Weitergabe- und Verwer271 BVerwG NJW 1990, 2769 f.; zumeist geht es bei den in der Rechtsprechung entschiedenen Fällen - wie auch hier - um Löschungsansprüche von Betroffenen im Bereich
der sogenannten vorbeugenden Verbrechensbekämpfung.
272 BVerfGE 65, 1, 46; 63 zur Zweckentfremdung.
273 BVerfGE 65, 1, 46, 61, anders für statistische Daten, 47.
274 Vgl. Krause, JuS 1984, 273.
275 BVerfGE 56, 37, 49; Aussageverpflichtung des Konkursschuldners im Interesse der
Gläubiger; jedoch keine Verwertung im Strafverfahren.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Rasterfahndung
167
tungsverbote sowie die Beteiligung unabhängiger Datenschutzbeauftragter
gewährleistet werden. Erforderlich seien auch Aufklärungs- und Löschungspflichten.276
Auch dem Gebot der Normenklarheit kommt besondere Bedeutung zu. Aus
der gesetzlichen Regelung muß der konkrete Verwendungszweck für den
Bürger eindeutig hervorgehen. Insbesondere ist die Verwertung der so erhobenen Daten unter Schutz gegen Selbstbezichtigungen auf diesen Zweck
zu begrenzen.277
Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit scheint jedoch jedes legitime Gemeinwohlinteresse eine Beschränkung der informationellen Selbstbestimmung zu rechtfertigen.278 Ob auch Generalklauseln verhältnismäßig sein
können, geht aus dem Urteil nicht eindeutig hervor.279 In der Literatur ist
die Auslegung des Volkszählungsurteils insoweit umstritten.280 Mittelbar
folgt aus dieser Entscheidung ebenso wie aus dem Gemeinschuldnerbeschluß zum Verbot der Selbstbelastung, daß jedenfalls Zwangsmaßnahmen
einer Spezialermächtigung bedürfen.281
Den oben unter (1) bis (3) dargestellten Forderungen des BVerfG schließt
sich die Literatur ganz überwiegend an.282 Zusätzlich wird darüber hinaus
276 BVerfGE 65, 1, 44 ff.; vgl. Krause, JuS 1984, 272.
277 Vgl. BVerfGE 65, 1, 44, 63 zur Verbindung statistischer Zwecke mit Verwaltungsvollzugszwecken (Melderegister): Der im Volkszählungsgesetz normierte Melderegisterabgleich wurde für verfassungswidrig erklärt, da gelegentlich der Volkszählung
erhobene Daten in das Melderegister überführt werden konnten und damit einer sehr
weitgehenden, unüberschaubaren Weitergabe und Verwendung unterlegen hätten; vgl.
Krause, JuS 1984, 274.
278 Vgl. Krause, JuS 1984, 273.
279 So auch Kramer, NJW 1992, 2734 (siehe bereits oben III.), der allerdings heimliche
Eingriffe in der Regel nicht zu den Zwangsmaßnahmen zählt, da es an einer Verhaltenslenkung aufgrund gezielter Einwirkung gegen den Willen des Betroffenen fehle.
Zweifelhaft, da die Einwirkung auf den Betroffenen bei nicht offener Ermittlung einer
solchen aufgrund von klassischen Zwangsmaßnahmen entsprechen kann.
280 Vgl. zum Streitstand Kramer, NJW 1992, 2736.
281 Für die Einordnung Besonderer Ermittlungsmaßnahmen als Zwangsmaßnahmen
spricht von ihrer Eingriffsintensität abgesehen auch ihre Normierung im achten Abschnitt der StPO.
282 Vgl. dazu Rogall, GA 1985, 23 ff., dessen Forderungen im wesentlichen erfüllt sind.
168
Deutschland
von Wanner die Normierung der Datenerhebung, eine Zugriffsbeschränkung
sowie die Beachtung des nemo-tenetur-Grundsatzes gefordert.283
Wolter verlangt spezifische Straftatenkataloge, Richtervorbehalt, Befristung,
Regelungen zum Umfang der herauszugebenden Daten, zur Reichweite von
Berufs- und Amtsgeheimnissen, zur Rückgabe und Vernichtung von Unterlagen, zur nachträglichen Unterrichtung der Betroffenen und zur Verwertung von Zufallsfunden.284
Nach Simitis ist es dem Gesetzgeber verwehrt, Zuflucht zu Generalklauseln
zu nehmen. Vielmehr bedürfe es einer die Durchschaubarkeit des Verarbeitungsprozesses gewährleistenden bereichsspezifischen Regelung. Auch sei
die öffentliche Verwaltung keine Informationseinheit. Die konkrete Aufgabe
der jeweiligen öffentlichen Stelle müsse daher die Voraussetzungen und
Schranken des Zugriffs auf personenbezogene Daten bestimmen. Sinn einer
Regelung könne und solle es nicht sein, die Vorteile datentechnischer Verarbeitung auf veraltete Bearbeitung zu beschränken und zu reduzieren. Um
eine schnelle Bearbeitung zu sichern und gleichzeitig vor Entpersonifizierung zu schützen, bedürfe es jedoch einer Zweckbindung, die das Verarbeitungsziel festlegt und den Verarbeitungsumfang begrenzt.285
Einige Autoren halten die bisher in der Praxis gehandhabte Rasterfahndung
grundsätzlich (auch im Hinblick auf aus damaliger Sicht künftige Regelungen) für rechtswidrig.286 Andere hingegen, die bereits aufgrund des § 163
StPO, der Beschlagnahmeregeln des § 24 BSDG oder Nr. 5.9 der Dateienrichtlinien die bisherige Rasterfahndung für zulässig erachteten, verlangen
mangels Eingriffsintensität nicht einmal eine Spezialregelung. Vielmehr
habe jeder Bürger aufgrund seiner Gemeinschaftsbezogen- und -gebundenheit staatliche Maßnahmen im überwiegenden Interesse der Allgmeinheit
unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgebots hinzunehmen. Dies gelte
283 Vgl. Wanner, CuR 1986, 413 f., und zwar neben einer Zweckbestimmung für die
Anordnung und Durchführung der negativen Rasterfahndung, einem absoluten Einbeziehungsverbot bestimmter Datenarten aus dem Sozialbereich, dem Verbot der
Zweckentfremdung, der Beachtung des Prinzips der informationellen Gewaltenteilung, dem Erfordernis verfahrensrechtlicher Vorkehrungen (Beteiligung eines Datenschutzbeauftragten, Auskunft an Merkmalsträger) und der Normenklarheit (u.a. Normierung der Merkmalsträger als Maßnahmeadressaten so genau als möglich).
284 Vgl. Wolter, GA 1988, 129.
285 Vgl. Simitis, NJW 1984, 400, 402; zu Auskunftsansprüchen vgl. Ehmann, CuR 1988,
491 ff., 575 ff.; Simitis/Fuckner, NJW 1990, 2713 ff.; BVerwG NJW 1990, 2761 ff.
286 Simon/Taeger, JZ 1982, 143, etwas einschränkend: S. 145.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Rasterfahndung
169
ohnehin für Maßnahmen, die sich lediglich als Belästigungen oder als Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos darstellten. Im übrigen seien die
praktischen Bedürfnisse der Verbrechensbekämpfung zu berücksichtigen.
Schließlich dürfe der Organisierten Kriminalität nicht dadurch Vorschub geleistet und effektive Verbrechensbekämpfung verhindert werden, indem den
Tätern durch eine entsprechende gesetzliche Regelung die Arbeitsweise der
Polizei verdeutlicht werde.287
Wenngleich solche, einen praktischen Standpunkt einnehmenden Argumente eine gewisse Berechtigung haben mögen, darf doch nicht übersehen werden, daß die Rasterfahndung massiv in Bürgerrechte eingreift und daher
strengen Beschränkungen unterliegen muß.
Die bestehenden Rechtsgrundlagen sollen daher im folgenden an den Aussagen des BVerfG gemessen werden. Während die Anforderungen hinsichtlich der Verfahrenssicherungen weitgehend erfüllt sind,288 bleiben Datenerhebung und Eingriffsvoraussetzungen problematisch.
(2) Informationserhebung und -speicherung
Wie bereits oben dargestellt, normieren die §§ 98a ff. StPO lediglich den
Abgleich von Daten, nicht jedoch die einem Abgleich vorhergehende Erhebung und Speicherung. Im Rahmen dieses Gutachtens soll daher nur kurz
auf einige rechtliche Grundlagen der Datenerhebung und -speicherung eingegangen werden.289
Die ursprünglich vorgesehenen § 474 ff. StPO/OrgKG, die allerdings nur
die Vorgangsverwaltung (Speicherung, Veränderung und Nutzung personenbezogener Daten für die Aktenbearbeitung durch die Geschäftsstellen
der Staatsanwaltschaft) regelten, wurden gestrichen.290
Soweit die Polizeigesetze Regelungen zur Informationsbeschaffung treffen,
bilden diese aufgrund ihrer Zweckbindung und -bestimmung von vornherein
keine hinreichende Grundlage für die Erhebung von Daten zur Strafverfol287 Steinke, MDR 1980, 458; und zitiert nach Wanner, CuR 1986, 404.
288 Zu der Stellung der Datenschutzbeauftragten, die zwar im öffentlichen Bereich unabhängig seien, denen aber zunehmend der Zugang zu Daten verwehrt werde, vgl. Simitis, NJW 1984, 403.
289 Vgl. zur Novellierung des BDSG Fuckner, StV 1990, 38 ff.
290 Vgl. dazu BT-Drs. 11/7663, S. 45; BT-Drs. 12/989, S. 45 f., 60: die Streichung erfolgte auf Kritik der Bundesregierung.
170
Deutschland
gungsvorsorge.291 Die Verwendung von Daten aus Kriminalakten erscheint
ebenfalls hinsichtlich ihrer Zweckbestimmung problematisch, da Informationen aus Strafermittlungsverfahren nicht von solchen über Maßnahmen
zur Gefahrenabwehr getrennt werden.292 Sehr zweifelhaft sind schließlich
auch - soweit noch anwendbar - die DatRi und KpSRi als Grundlage für
Datenerhebung und -speicherung, da sie dem Parlamentsvorbehalt nicht genügen, bestimmte Straftatenkataloge fehlen, eine Zweckbindung nicht ersichtlich und Datentrennung nicht vorgesehen ist. Hingegen ist eine - laut
BVerfG unzulässige - Sammlung auf Vorrat zur etwaigen zukünftigen Verwendung möglich. Nach 2.3. KpSRi beispielsweise werden auch Daten über
Selbsttötungsversuche und psychische Störungen - nach der Wertung des
BDSG sensible Daten - erfaßt.293 Auch ist die Staatsanwaltschaft beispielsweise nicht in der Lage, INPOL als rein polizeiliches Datensystem hinsichtlich der gespeicherten Strafverfolgungsdaten zu kontrollieren. Eine Anknüpfung an die Beschuldigten- bzw. Verdächtigeneigenschaft erfolgt nicht.294
Bisher fehlt es innerhalb der Polizei auch an einer Regelung der Zugriffsberechtigung, so daß unkontrolliert jeder Beamte nutzungsberechtig ist.295
(3) Datenabgleich
Im Unterschied zu der im Volkszählungsurteil zu beurteilenden Situation
handelt es sich beim Datenabgleich in Form der Rasterfahndung nicht zwingend um offene Datenerhebung, so daß an die Verhältnismäßigkeit erhöhte
Anforderungen zu stellen sind. In § 98a Abs. 1 Satz 2 StPO erfolgt denn
auch ein an sich selbstverständlicher Hinweis auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Besondere Beachtung verdient § 98c StPO, wonach
der Abgleich von Daten, die durch Maßnahmen der Strafverfolgung, der
Strafvollstreckung oder der Gefahrenabwehr gewonnen wurden, grundsätzlich zulässig ist. Begründet wird dies mit der Unverzichtbarkeit solcher Daten für die Strafverfolgung.296 Ob diese Vorschrift mit der Forderung nach
291 Vgl. II.2.c dieses Gutachtens und § 37 BWPolG: "Speicherung ... zur Wahrnehmung
ihrer Aufgaben"; vgl. Peitsch, CuR 1989, 725: Welche konkreten Ziele verfolgt die
Polizei mit diesen Maßnahmen? Aufklärung von Sachverhalten, Fahndung ...?
292 Vgl. Peitsch, ZRP 1990, 385.
293 Vgl. Wolter, GA 1988, 58 Fn. 50; zu den Dateien-Richtlinien des BKA auch Denninger, CuR 1988, 58 f.
294 Vgl. dazu im einzelnen Wolter, GA 1988, 63, 83 f.
295 Vgl. Leuze, LTBW-Drs. 10/4540, S. 49 f.; S. 51 f. zum Mißbrauch durch unerlaubte
PAD (Personen-Auskunfts-Datei)-Abfragen.
296 Vgl. BT-Drs. 12/989, S. 38.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Rasterfahndung
171
informationeller Gewaltenteilung zu vereinbaren ist, erscheint zweifelhaft.
Probleme wirft jedoch vor allen Dingen der unbestimmte Rechtsbegriff der
Straftat von erheblicher Bedeutung in Kombination mit dem in § 98a StPO
normierten Straftatenkatalog hinsichtlich seiner Konturen auf. Die Entscheidung des BVerfG zum Volkszählungsurteil leistet für die Beantwortung dieser Frage indessen keine Hilfestellung. Die Verwendung von Generalklauseln wurde jedenfalls nicht ausdrücklich ausgeschlossen.297
In dem Bericht zu den Beratungen des Rechtsausschusses findet sich der
Begriff des "generalisierenden Deliktskatalogs" für die eine Rasterfahndung
rechtfertigenden Straftaten, wohl ein Novum in der Terminologie der
StPO.298 Diese Wendung sei nach der (vom Rechtsausschuß zur Begründung wiederholten) Auffassung der Bundesregierung zum ersten Entwurf
geeignet, die Rasterfahndung auf bestimmte Deliktsbereiche zu beschränken
und darüber hinaus hinsichtlich der Schwere der Einzeltat weiter einzugrenzen.299 In ihrer Stellungnahme zum erneut eingebrachten, auch dem Rechtsausschuß vorliegenden Entwurf hielt die Bundesregierung hingegen die Einführung eines enumerativen Straftatenkatalogs für erforderlich. Dieser sollte
um einige Straftaten erweitert werden mit dem Ziel, die bisher geübte Praxis
bei der Anwendung der Maßnahme aufrecht zu erhalten.300
Den Begriff des "generalisierenden Deliktskatalogs" gilt es näher zu untersuchen.
Der Begriff "Katalog"301 erweckt zunächst den Eindruck, als ob bestimmte
Tatbestände abschließend aufgezählt würden. Dieser Eindruck täuscht jedoch. Vielmehr werden ganze Kriminalitätsbereiche oder Begehungsformen
genannt. Dies kommt durch den Zusatz generalisierend zum Ausdruck und
erscheint im Vergleich zu bisherigen Regelungen, § 100a StPO etwa, die
eigentliche Neuerung. So sollen nach § 98a Abs. 1 StPO alle Straftaten auf
dem Gebiet des unerlaubten Betäubungsmittel- oder Waffenverkehrs, der
Geld- oder Wertzeichenfälschung (Nr. 1), des Staatsschutzes (Nr. 2), der
297 Vgl. Denninger, CuR 1988, 57; in der BVerfGE 56, 1, 12 von 1981 wurde die Verwendung von Generalklauseln und auch die unbestimmter Rechtsbegriffe für zulässig
erachtet.
298 BT-Drs. 12/2720, S. 43.
299 Vgl. BT-Drs. 11/7663, S. 52 (mißverständlich wiedergegeben in BT-Drs. 12/2720,
S. 43).
300 Vgl. BT-Drs. 12/989, S. 57.
301 Vom griechischen "katalego" = ich zähle auf, lese aus.
172
Deutschland
gemeingefährlichen Straftaten (Nr. 3) sowie solche gegen Leib oder Leben,
die sexuelle Selbstbestimmung oder die persönliche Freiheit (Nr. 4) ferner
alle gewerbs- oder gewohnheitsmäßig begangenen (Nr. 5), von einem Bandenmitglied oder in anderer Weise organisiert (Nr. 6), darunter fallen. Anders als in § 100a StPO werden die den einzelnen Straftaten zuzuordnenden
Gesetzesparagraphen auch nicht bezeichnet. Aufgrund dieses Katalogs ist
kaum noch überschaubar, welche Straftaten der Regelung unterfallen. Es
sind auch keine gemeinsamen Merkmale der bezeichneten Straftaten erkennbar. Weder handelt es sich ausschließlich um Verbrechen, noch werden
ähnliche Rechtsgüter gefährdet. Selbst im Hinblick auf die bisher geübte
Praxis und den unter dem Begriff der Organisierten Kriminalität paradigmatisch zusammengestellten Straftatenkatalog läßt sich eine Eingrenzung
nicht nachvollziehen. So werden keine das Nachtleben betreffenden Straftaten erfaßt und auch nicht der Subventionsbetrug. Dies allenfalls über den
lapidaren Verweis auf die organisierte Begehungsform in Nr. 6, die - wie
oben unter I. bereits dargelegt - kein griffiges Merkmal zur Eingrenzung
sein kann. Auch in der Literatur wird bezweifelt, ob der sehr unbestimmt
gefaßte Begriff der Organisierten Kriminalität überhaupt als Voraussetzung
für bestimmte Eingriffsinstrumente, wie sie das OrgKG vorsieht, geeignet
ist.302
Zweifel bestehen auch daran, ob der Begriff der erheblichen Straftat geeignet sein kann, diesen ausufernden Katalog hinreichend einzugrenzen. Der
Begriff entstammt den Richtlinien über die Inanspruchnahme von Publikationsorganen zur Fahndung nach Personen bei der Strafverfolgung.303
Vom Bundesminister der Justiz aufgegriffen und im Entwurf eines Strafverfahrensänderungsgesetzes (Stand: 1989) umschrieben, hat er nun Eingang in
die Begründung der Entwürfe zum OrgKG gefunden. Danach soll sich eine
Straftat von erheblicher Bedeutung dadurch auszeichnen, daß sie den
Rechtsfrieden empfindlich störe und geeignet sei, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen. Dieses Konglomerat
von unbestimmten Rechtsbegriffen bedarf dann weiterer Erläuterungen, die
schließlich zu dem Schluß führen, nach Lage des Einzelfalls könnten auch
Eigentums- oder Vermögensdelikte mittlerer Kriminalität erfaßt werden.304
302 Vgl. Garstka, BKA-Vortragsreihe, Band 36, S. 96.
303 Abgedruckt in Kleinknecht/Meyer, S. 2054 ff.
304 Vgl. dazu BR-Drs. 74/90, S. 79 f.; BT-Drs. 11/7663, S. 35.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Rasterfahndung
173
Befürwortet wird die Verwendung dieses Begriffs denn auch aus eher praktischen Gründen: Wirksame Strafverfolgung setze Flexibilität unabdingbar
voraus.305
(4) Verdachtsschwelle und Verdächtige
§ 98a StPO wiederholt den für den Anfangsverdacht in § 152 StPO gewählten Wortlaut und betont damit, daß Vorfeldermittlungen im Rahmen der
StPO nicht möglich sind. In der Praxis werden sie gleichwohl - auf die Polizeigesetze gestützt - betrieben. Mißlich bleibt, daß die Verdachtsschwellen
in §§ 100a und 163d StPO im Gegensatz dazu unterschiedlich formuliert
sind. Ob tatsächlich Unterschiede zwischen beiden Formulierungen bestehen, scheint sehr zweifelhaft.
Hinsichtlich des von der Maßnahme betroffenen Personenkreises vermag
die Formulierung, "um Nichtverdächtige auszuschließen", nicht darüber hinwegzutäuschen, daß tatsächlich - gerade umgekehrt - Tatverdächtige gefunden werden sollen.306 Kennzeichnend für die Rasterfahndung bleibt, daß der
konkrete Verdacht am Ende und nicht am Anfang der Maßnahme steht.307
Ein weiterer im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zu berücksichtigender Aspekt darf ebenfalls nicht übersehen werden: Computergestützte Ermittlungen ziehen gleichzeitig eine besondere Verfahrensstellung der sogenannten
Merkmalsträger nach sich. Als Verdächtige oder Beschuldigte kommen sie
wegen ihrer Anzahl nicht in Betracht (siehe oben (2). Jedoch können sich
unter ihnen potentielle Tatverdächtige befinden, so daß sie auch nicht als
Nichtverdächtige einzustufen sind.308
(5) Zwischenergebnis
Soweit bereits die Informationserhebung unzureichend geregelt ist, fehlt damit gleichzeitig auch die Grundlage für den Abgleich von Daten. Und selbst
eine freiwillige Datenübermittlung gibt keine Befugnis zur Datenverarbeitung.
305 Vgl. Hilger, NStZ 1992, 462.
306 Vgl. Weber, DRiZ 1990, 306.
307 So zutreffend Riegel, Befugnisse zur Informationsverarbeitung, S. 357; Rogall, GA
1985, 5.
308 Vgl. Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 84 f. m.w.N.; Bottke, Gedächtnisschrift für Meyer, S. 40, der von Tatverdachtszuständigen spricht.
174
Deutschland
Zur Rasterung ist zunächst festzuhalten, daß der enumerative Straftatenkatalog erheblich erweitert und im Vergleich zu bisherigen Regelungen auch
unübersichtlicher ist, wobei besonderen Bedenken das Auffangmerkmal
"organisiert" in Nr. 6 begegnen muß. Sollte damit der Begriff der Organisierten Kriminalität mit dem ganzen offenen in den Gemeinsamen Richtlinien aufgelisteten Straftatenkatalog erfaßt werden, hätte es eines weiteren
Straftatenkatalogs nicht mehr bedurft. Anhand einer derart unbestimmten
Formulierung ist weder für einen Betroffenen noch - ohne weitere Wertung
und einem damit verbundenen Verlust an Rechtssicherheit - für den zuständigen Richter nachvollziehbar, unter welchen Voraussetzungen eine Rasterfahndung angeordnet werden darf. Die Entscheidung darüber, welche Taten
noch als von erheblicher Bedeutung anzusehen sind, wird ebenfalls dem
Richter oder in Eilfällen der Staatsanwaltschaft überlassen. Warum überhaupt eine solche Einschränkung noch erforderlich sein soll, vermag ebenfalls nicht einzuleuchten. In Anbetracht der Eingriffsintensität der Rasterfahndung bedarf es ohnedies Straftaten von einiger Schwere, so daß solche
hätten abschließend aufgezählt werden können und müssen.
Zwar hat die Rasterfahndung bisher - soweit ersichtlich - nicht durch Mißbräuche auf sich aufmerksam gemacht.309 Angesichts einiger Mißerfolge in
der Praxis stellt sich jedoch die Frage, ob sie wirklich geeignet ist, der Organisierten Kriminalität wirksam zu begegnen.310
Insgesamt begegnet die Vorschrift des § 98a StPO erheblichen Bedenken
hinsichtlich der Anforderungen, die an ein dem Gesetzesvorbehalt und der
Normenklarheit genügendes Gesetz zu stellen sind.
Schließlich sei noch einschränkend darauf hingewiesen, daß in § 98a StPO,
anders als in § 100a StPO, der Versuch nicht ausdrücklich erwähnt ist.
309 Rogall, GA 1985, 21, unter Hinweis darauf, daß dies auch von den Datenschutzbeauftragten bestätigt worden sei (Fn. 48); vgl. Vahle, DNP 1990, 293.
310 Vgl. auch Wolter, GA 1988, 77, der an der Geeignetheit der Maßnahme im präventivpolizeilichen Bereich zweifelt.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Polizeiliche Beobachtung
2.
Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung
(§ 163e StPO, vgl. Anhang)
a)
Definition
175
Die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung ist in § 163e StPO geregelt. Die Maßnahme zielt auf die Erstellung eines Bewegungsbildes und
darauf ab, Zusammenhänge und Querverbindungen innerhalb eines kriminellen Personenkreises zu erkennen.311 Zunächst werden vom BKA oder
Landeskriminalamt Personen durch Einspeisung ihrer Daten in Personenfahndungssysteme (z.B. INPOL) ausgeschrieben. Wird dann der Betroffene
anläßlich anderer polizeilicher Kontrollen angetroffen, erfolgt eine Registrierung darüber, welchen Reiseweg er nimmt, in welcher Begleitung er sich
befindet, welche Gegenstände er mitführt u.ä. Diese Informationen werden
anschließend der ausschreibenden Strafverfolgungsbehörde zur Auswertung
gemeldet. Der Betroffene erlangt keine Kenntnis von seiner Registrierung.312
b)
Polizeiliche Beobachtung in der Praxis: Anwendung und Erfolg
Die bisher in der Polizeilichen Dienstvorschrift (PDV) Nr. 384.2 geregelte
Ermittlungsmethode gewinnt im Gegensatz zur Rasterfahndung in der Praxis zunehmend an Bedeutung und führt nicht selten zu positiven Ergebnissen, wie sich im Fall des befürchteten Anschlags auf den US-General
Kroesen in Heidelberg313 und an Erfolgen in der Terrorismusbekämpfung
gezeigt hat.314 Zumeist erfolgt sie entweder als Informationsbeschaffungsmaßnahme oder zur (aufklärenden) Verbrechensbekämpfung im Anschluß
311 Vgl. Hilger, NStZ 1992, 525.
312 Vgl. Rogall, GA 1985, 25; Schoreit, DRiZ 1987, 84; Vahle, Polizeiliche Aufklärungsund Observationsmaßnahmen, S. 35.
313 Vgl. BT-Drs. 10/877, S. 45: Im Zusammenhang mit dem befürchteten Anschlag wurden vom BKA Wohnobjekte akut gefährdeter Militärpersonen beobachtet und Videobandaufzeichnungen gefertigt (Aktion "PADDY"). Die anschließend vom Datenschutzbeauftragten durchgeführte datenschutzrechtliche Prüfung ergab keine Beanstandung.
314 Vgl. Rogall, GA 1985, 25; Meyer, Rechtsfragen, S. 6 m.w.N.; Riegel, JZ 1980 225:
bereits 1979 waren rund 5.500 Personen zur Beobachtung ausgeschrieben, wobei
nicht deutlich wird, ob dies im Rahmen der Strafverfolgung oder der Gefahrenabwehr
geschah; vgl. auch die Beispiele 13 und 14 (gleichzeitig der der Entscheidung des
OVG Münster, JZ 1979, 806 zugrundeliegende Fall) bei Vahle, Polizeiliche Aufklärungs- und Observationsmaßnahmen, S. 8 f.
176
Deutschland
an die Rasterfahndung.315 Ob zur polizeilichen Beobachtung ausgeschrieben
wurde, ist ausschließlich den - von der Polizei angelegten - Kriminalakten
zu entnehmen.316
Noch immer nicht verstummt ist die vor dem Hintergrund fehlender Eingriffsermächtigungen zu sehende Diskussion, welchem Gebiet die polizeiliche Beobachtung zuzuordnen sei. Teils wird die Erforderlichkeit der Maßnahme im Strafprozeßrecht völlig abgestritten.317 Teils wird ihre Geeignetheit für die Strafverfolgung lediglich bezweifelt.318 Es finden sich aber auch
Stimmen, die den Einsatz der Ermittlungsmaßnahme im präventiven Bereich für unzulässig und im Bereich der Strafverfolgung für sinnvoll halten.319 Nach einer Entscheidung des OVG Münster, das sich mit der Rechtsnatur der polizeilichen Beobachtung befaßt hat, betrifft die Ausschreibung
im Schwergewicht die Strafverfolgung,320 eine Auffassung, die in der Literatur in dieser Allgemeinheit heftig kritisiert wird.321 Und in der Tat ist es
schwer vorstellbar, was mit einer polizeilichen Beobachtung noch bezweckt
werden soll, wenn der Beschuldigte schon feststeht und eine Erforschung
des Aufenthaltsortes an der Kontrollstelle, an der er angetroffen wird, offen
erfolgen könnte. Es hat vielmehr den Anschein, als ob nicht Sachverhaltserforschung bereits begangener Straftaten im Vordergrund stünde, sondern
vielmehr die Erfassung künftiger Straftaten im Rahmen vorbeugender Verbrechensbekämpfung, die im Rahmen der Strafverfolgungsvorsorge auf die
StPO zu stützen wäre.
c)
Gesetzliche Grundlage
Die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung, die sich grundsätzlich
nur gegen einen Beschuldigten richten darf, setzt einen Anfangsverdacht
und eine Straftat von erheblicher Bedeutung voraus (§ 163e Abs. 1 Satz 1
315 Vgl. Wanner, CuR 1986, 219, 410.
316 Vgl. Peitsch, ZRP 1990, 385; zum Problem der Datenvermengung und der Kriminalaktenführung siehe dort S. 384 ff. und oben II.
317 Gegen eine Einführung mangels Erforderlichkeit Wolter, GA 1988, 77, 129 (aus dem
Text wird nicht ganz deutlich, ob die längerfristige Observation oder die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung gemeint ist).
318 Vgl. Meyer, Rechtsfragen, S. 7.
319 Vgl. Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 97 Fn. 594; Schoreit,
DRiZ 1987, 466.
320 OVG Münster, JZ 1979, 806.
321 Vgl. Riegel, JZ 1980, 224 f.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Polizeiliche Beobachtung
177
und 2 StPO). Dieser Grundsatz wird sogleich in § 163e Abs. 1 Satz 3 StPO
dahingehend eingeschränkt, daß die Maßnahme unter bestimmten Voraussetzungen auch gegenüber Dritten aufgrund deren bereits bestehender oder
künftiger Verbindung mit dem Täter zulässig ist. Wie bereits § 98a Abs. 2
StPO enthält auch § 163e Abs. 1 StPO Subsidiaritätsklauseln. Abs. 2
schließlich regelt die Ausschreibung eines Kfz-Kennzeichens, die zum einen
in Verbindung mit der nach Abs. 1 ausgeschriebenen Person, zum anderen
aber für sich allein erfolgen kann. Aus Abs. 3 geht hervor, daß auch Erkenntnisse über Begleitpersonen oder den Führer des ausgeschriebenen Fahrzeugs
erfaßt werden können. Die Anordnung der Maßnahme obliegt dem Richter,
in Eilfällen der Staatsanwaltschaft, deren Anordnung der fristgerechten richterlichen Bestätigung bedarf, andernfalls sie außer Kraft tritt (§ 163e Abs. 4
StPO). In Abs. 4 Satz 5 und 6 findet sich eine einjährige Befristung mit Verlängerungsmöglichkeit.
Wie die Rasterfahndung wurde auch die Vorschrift des § 163e StPO seit
dem Entwurf des OrgKG verschiedentlich geändert.322
Die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung ist inzwischen auch in
den meisten Polizeigesetzen geregelt, vgl. etwa § 25 BWPolG.
d)
Verfassungsrechtliche Problematik
Auch für die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung ist die Nutzung
zu anderen Zwecken erhobener Daten mit Hilfe moderner Datenverarbeitung kennzeichnend. Daher wirft sie ganz ähnliche Fragestellungen wie die
Rasterfahndung auf, so daß auf die oben unter IV.1.d) dargestellten Ausführungen verwiesen wird. Eingriffsqualität der Maßnahme und etwaige
Anforderungen an einen Gesetzesvorbehalt sind jedoch in einzelnen Punkten gesondert zu prüfen.
Die polizeiliche Beobachtung gliedert sich nach ihrem zeitlichen Ablauf in
Datenerhebung, Ausschreibung und Erfassung anläßlich einer polizeilichen
Kontrolle sowie Übermittlung der registrierten Daten. Auf die nicht in
§ 163e StPO geregelte Datenerhebung soll hier nicht näher eingegangen
werden.323 Besondere Probleme ergeben sich zum einen aus der Einbezie322 Vgl. dazu im einzelnen BT-Drs. 11/7663, S. 54; BT-Drs. 12/989, S. 43 f., 59; BT-Drs.
12/2720, S. 27 f., 48.
323 Vgl. bereits oben IV.1.d.bb.(2).
178
Deutschland
hung unbeteiligter Dritter nach § 163e Abs. 3 StPO, zum anderen im Hinblick auf die Möglichkeit, diese Ermittlungsmethode auch gegenüber nicht
beschuldigten Kontaktpersonen des Täters durchzuführen.
Nach h.M. bedarf die polizeiliche Beobachtung wegen ihrer Eingriffsqualität einer Ermächtigungsgrundlage.324 Sie wird vielfach mit der längerfristigen Observation verglichen und ganz überwiegend als die weniger grundrechtsbeeinträchtigende Maßnahme eingestuft, da sie auf die Zusammentragung zufällig anfallender Erkenntnisse angelegt sei und nicht der gezielten
Beobachtung diene. Je lückenhafter das Bewegungsbild, desto geringer sei
folglich die Beeinträchtigung.325 Dem wird entgegengehalten, die Lückenhaftigkeit der Überwachung vermöge den Eingriffscharakter der polizeilichen Beobachtung nicht zu entkräften, da ja ein möglichst umfassendes Gesamtbild des Betroffenen gewonnen werden solle. Daher sei auf die Gesamtmaßnahme und das damit verbundene Dauerrisiko, nicht hingegen auf die
möglicherweise geringfügigen Einzelakte abzustellen.326 Dies erscheint insofern überzeugend, als die Unvollständigkeit von Bewegungsbildern gerade auf Zufall, nicht aber auf Absicht beruht.
Einige Autoren weisen darauf hin, daß die Befragung von Nachbarn, Arbeitskollegen und Bekannten das weit belastendere, da rufschädigende Mittel sei.327 Diese Argumentation läuft darauf hinaus, die polizeiliche Beobachtung u.U. als die für den Betroffenen weniger einschneidende und damit
verhältnismäßige Maßnahme zu qualifizieren. Dagegen läßt sich jedoch
einwenden, daß es im Bereich der Organisierten Kriminalität, bei der im
Vordergrund das Aufspüren von Verbindungen und Kontakten steht, in der
Regel bereits an der Eignung solch offener Befragung fehlen wird. Zudem
ist für derartige Täter ja gerade ihr sozialkonformes Verhalten kennzeichnend. Zum anderen ist die überregionale Erfassung in einem Ausschreibungsverfahren in ihren Auswirkungen nicht mit einer Nachbarbefragung
vergleichbar.328 Ein weiterer entscheidender Unterschied zu herkömmlichen
324 Vgl. Rogall, GA 1985, 26; Vahle, Polizeiliche Aufklärungs- und Observationsmaßnahmen, S. 36; Krey, Strafverfahrensrecht, Rn. 482, 485, 487, eher zweifelnd und allenfalls für langanhaltende Beobachtungen; a.A. Steinke, MDR 1980, 456 f.
325 Vgl. Wanner, CuR 1986, 410 f., 413, der beide Maßnahmen als kriminaltechnisches
Relikt bezeichnet; Riegel, JZ 1980, 225: keine schlicht hoheitliche Tätigkeit.
326 Vgl. Vahle, Polizeiliche Aufklärungs- und Observationsmaßnahmen, S. 35.
327 Vgl. Riegel, JZ 1980, 225; Krey, Strafverfahrensrecht, Rn. 484, 485.
328 Vgl. Meyer, Rechtsfragen, S. 41.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Polizeiliche Beobachtung
179
Ermittlungen wie etwa Zeugenbefragungen liegt auch hier wieder in der
Nutzung der Datenverarbeitung und in der Heimlichkeit der Maßnahme, die
es Betroffenen verwehrt, etwaige Rechte geltend zu machen.
Bedenken begegnet die polizeiliche Beobachtung aber auch unter dem Gesichtspunkt des vom BVerfG vorgegebenen Verbots der Datensammlung
auf Vorrat sowie der Gefahr einer persönlichkeitsfeindlichen Registrierung
mit dem Ziel der Erstellung eines möglichst umfassenden Persönlichkeitsbildes.329
Unverständlich erscheinen die im Vergleich zur Rasterfahndung erheblich
geringeren Verfahrenssicherungen, obwohl die Maßnahme jedenfalls im
Hinblick auf nicht beteiligte Dritte nicht als weniger eingriffsintensiv gelten
kann.330 In § 163e StPO ist weder die Löschung von Daten noch eine Benachrichtigungspflicht vorgesehen. Ein konkreter Straftatenkatalog findet
sich ebenfalls nicht, vielmehr wird wiederum auf die Straftat von erheblicher Bedeutung rekurriert. Ebenso fehlt eine Regelung über Zufallsfunde
und eine Zweckbindung von Daten an das Verfahren, in dem die Ausschreibung erfolgt.331 Dem Gedanken der Regelungen in den §§ 98b, 100b
und 163d StPO folgend wird man deshalb auch hier die Verwertung entsprechend beschränken müssen.332
Kennzeichnend für Observationsmaßnahmen und für die Besonderen Ermittlungsmaßnahmen überhaupt ist die vermehrte Einbeziehung unbeteiligter Dritter. Mangelnde Verfahrenssicherungen beeinträchtigen diese besonders gravierend, zumal über sie gewonnene Erkenntnisse im Unterschied
zur Rasterfahndung positiv zur Darstellung kommen. So kann ein ungeplanter, unverfänglicher Kontakt zum Beschuldigten zu einer Meldung personenbezogener Informationen führen oder sogar zur Erstellung eines Bewegungsbildes, wenn die weiteren recht unbestimmten Voraussetzungen ("be329 Vgl. Rogall, GA 1985, 26.
330 Über die Eingriffsintensität im Vergleich zur Rasterfahndung besteht Streit, vgl. Wanner, CuR 1986, 412 f.
331 Vgl. Schoreit, DRiZ 1987, 84, auch zur Übermittlung und Verarbeitung in Dateien.
332 Vgl. Kleinknecht/Meyer, § 100a Rn. 18, zur Anwendbarkeit des § 108 Satz 1 StPO bei
der Telefonüberwachung. Eine Verwertung gewonnener Erkenntnisse ist nur dann zulässig, wenn ein hypothetischer Wiederholungseingriff zulässig wäre. Folglich kommt
eine Analogie zu § 108 Satz 1 StPO nur bei Vorliegen einer Katalogtat i.S.d. § 100a
StPO, bei der polizeilichen Beobachtung also einer Straftat von erheblicher Bedeutung, in Betracht (so im Ergebnis auch BGHSt 26, 302 f.).
180
Deutschland
stimmte Tatsachen") vorliegen. Da offene Befragungen häufig nicht geeignet sein werden, den Beschuldigten zu überführen (siehe oben), besteht die
Gefahr, die in § 163e Abs. 1 Satz 3 StPO angeordnete Subsidiaritätsklausel
und etwaige Zeugnisverweigerungsrechte vorschnell zu unterlaufen.333
Maßnahmen gegen Dritte sind dem Strafverfahrensrecht zwar nicht fremd,
wie sich aus den §§ 81c, 100a Satz 2, 103 Abs. 1 und 3 sowie 163b Abs. 2
StPO ergibt. Doch folgt aus der besonderen Verfahrensstellung nicht unvermeidbar mitbetroffener Dritter, daß Maßnahmen, die hinsichtlich des angestrebten Erfolgs geeignet und erforderlich sein mögen, besonders strengen
Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne unterliegen.
Die dem § 100a Satz 2 StPO nachgebildete Regelung ist daher eng auszulegen. Ohne Übermittlungs- und Weiterverwendungsverbote sowie Löschungsregelungen erscheint die Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift zweifelhaft.334
Wie bereits bei der Rasterfahndung läßt sich vermuten, das hinter den Regelungen stehende Ziel sei nicht allein die Bekämpfung der Organisierten
Kriminalität, zumal diese in der Vorschrift des § 163e StPO keinen spezifischen Niederschlag findet.335
3.
Längerfristige Observation
a)
Definition
Unter längerfristiger Observation ist die planmäßige, langfristige Beobachtung "rund um die Uhr", die umfassenden Einblick in die Lebensverhältnisse des Betroffen gewähren soll, zu verstehen. Von der einfachen Observation als einer zeitlich beschränkten, vorübergehenden, unauffälligen Beobachtung von Tatverdächtigen, Bezugspersonen oder Objekten ist sie zu unterscheiden.336
333 Vgl. Kleinknecht/Meyer, § 100a Rn. 10, zur Telefonüberwachung: Grundsätzlich
können auch Telefonanschlüsse von zeugnisverweigerungsberechtigten Personen,
selbst nichtverdächtigen, überwacht werden.
334 Vgl. Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 83 f.
335 Vgl. dazu auch Schoreit, StV 1991, 539.
336 Vgl. Löwe/Rosenberg/Rieß, § 163 Rn. 50.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Längerfristige Observation
b)
181
Längerfristige Observation in der Praxis: Anwendung und Erfolg
Längerfristige Observationen erfolgen durch Beobachtung mit bloßem Auge,
mit Fernglas oder Fernrohr und darüber hinaus - öffentlich und nicht öffentlich - mittels heimlicher Lichtbild- und Tonbandaufnahmen.337 Über die Erfolgsquote durchgeführter Observationen lassen sich keine zuverlässigen
Aussagen treffen. Häufig führen sie dazu, daß zwar der unmittelbar Observierte, nicht jedoch dessen Hintermänner, festgenommen werden kann. Auch
ist zu berücksichtigen, daß die Täter mit Überwachung rechnen und sich
darauf einstellen. Deshalb spielt im Rahmen dieser Ermittlungsmaßnahme
auch die logistische Ausstattung (technische Hilfsmittel, Art der Observationsfahrzeuge u.ä.) eine entscheidende Rolle.338 Typische und umstrittene
Beispiele zum Teil erfolgreicher, allerdings eher kurzfristiger Beobachtungen sind mit Hilfe technischer Mittel durchgeführte Filmaufnahmen von Demonstrationsteilnehmern bereits zu Beginn einer Demonstration (etwa gegen Kernkraftwerke) oder bei Fußballspielen, um die Identifikation künftiger Täter zu ermöglichen. In Berlin etwa war aufgrund des Verdachts, einen
Banküberfall verübt zu haben, eine Gruppe von Ausländern observiert worden. Obwohl sich der Verdacht zunächst nicht erhärtete, wurde die Maßnahme fortgesetzt und intensiviert, nachdem neue Verdachtsmomente hinzukamen. Schließlich konnte die Gruppe nach einem weiteren Bankraub gefaßt werden.339 Anhand dieser Fälle zeigt sich bereits die Schwierigkeit, zwischen präventiver und repressiver polizeilicher Tätigkeit zu unterscheiden.
Ebenso wie die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung sind längerfristige Observationen häufig Voraussetzung der Rasterfahndung oder erfolgen im Anschluß daran, zumeist auch unter Zuhilfenahme technischer Mittel.
c)
Gesetzliche Grundlage und verfassungsrechtliche Problematik
Eine Regelung der längerfristigen Observation besteht, soweit ersichtlich,
nicht; sie war auch nicht im Entwurf des OrgKG, wohl aber in § 163f
StVÄG (Stand: 1988) vorgesehen. Wenngleich man sich des Problems der
337 Vgl. Wolter, GA 1988, 51.
338 Vgl. Jeschke/Graf, Kriminalistik 1987, 440.
339 Beispiel nach Pfennig, DP 1978, 174.
182
Deutschland
Regelungsbedürftigkeit bewußt war, wurde eine eigene Vorschrift im
OrgKG ohne weitere Begründung für entbehrlich gehalten.340
Die längerfristige Observation soll einen umfassenden Einblick in die Lebensverhältnisse des Beobachteten gewähren. Die Bewertung der Maßnahme als Eingriff hängt entscheidend von ihrer Dauer ab. Als längerfristig und
damit einer Spezialermächtigung bedürftig wurde in § 163f StVÄG eine
mehr als 24 Stunden dauernde oder eine für mehr als zwei Tagen vorgesehene oder durchgeführte Beobachtung betrachtet.341 Eine ähnliche zeitliche
Grenze findet sich beispielsweise in § 22 Abs. 1 Nr. 1 BWPolG.342
Zu unterscheiden ist weiter nach offener und heimlicher Observation.
Wenngleich der offenen Beobachtung von einigen Stimmen in der Literatur
der Eingriffscharakter abgesprochen wird,343 befürwortet doch die h.M. ihre
Grundrechtsrelevanz. In die Handlungsfreiheit des Betroffenen werde eingegriffen, indem er sich aufgrund der ständigen Beobachtung gezwungen
sehe, sein Bewegungsfeld räumlich und zeitlich zu ändern. Aber auch eine
heimliche Observation könne beim Beobachteten einen psychisch begründeten sozialen Anpassungsdruck auslösen, wenn er ständig befürchten müsse,
beobachtet zu werden, so daß ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 2
Abs. 1 GG vorliege. Begründet wird dies auch damit, daß der Betroffene
zum bloßen Informationsobjekt fremder Interessen degradiert werde.344
Insbesondere wird hier auf die Ausführungen zur Rasterfahndung verwiesen, wonach gerade heimliche Maßnahmen infolge mangelnder Einflußnahme des Betroffenen besonders grundrechtsrelevant sind.
Demnach bedarf auch die längerfristige Observation einer Ermächtigungsnorm. Ob hierfür die strafverfahrensrechtlichen Generalklauseln ausreichen, erscheint äußerst zweifelhaft.345 Denn die §§ 161, 163 StPO stellen
340 BT-Drs. 11/7663, S. 38; BT-Drs. 12/989, S. 39; zum StVÄG vgl. Wolter, StV 1989,
358; siehe auch PDV 100 Ziff. 2.1.2.
341 Vgl. Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 90.
342 "... innerhalb einer Woche länger als 24 Stunden dauernde oder über den Zeitraum
einer Woche hinaus stattfindende Observation".
343 Vgl. Steinke, MDR 1980, 457.
344 Vgl. Wanner, CuR 1986, 410; vgl. auch Meyer, Rechtsfragen, S. 37, 40; Vahle, Polizeiliche Aufklärungs- und Observationsmaßnahmen, S. 32; sowie OLG Köln NJW
1989, 721, das in der ständigen Beobachtung eines Zufahrtsweges vor der nachbarlichen Haustür eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts sieht.
345 Vor Inkrafttreten des OrgKG war die Frage danach, auf welche gesetzliche Grundlagen Besondere Ermittlungsmaßnahmen zu stützen seien, jahrelang einer der Haupt-
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Längerfristige Observation
183
nach ganz überwiegender Meinung lediglich Aufgabenzuweisungsnormen
dar.346 Rogall hingegen faßt diese Normen als informationelle Generalklausel und damit auch als Ermächtigungsgrundlage für Grundrechtseingriffe
auf. Gleichzeitig wird jedoch das Erfordernis bereichsspezifischer Regelungen und die begrenzte Reichweite der Generalklausel aufgezeigt. Einzelmaßnahmen seien zwar grundsätzlich an der Generalklausel zu messen; die
Informationserhebung bedürfe jedoch regelmäßig einer Spezialermächtigung.347
Der Bundesgerichtshof hatte 1991 über die Zulässigkeit einer langfristigen
Videoüberwachung zu entscheiden, welche 1987 über mehrere Monate hinweg eine Wohnungstür betraf, auf die von der gegenüberliegenden Wohnungstür aus eine Videokamera gerichtet worden war (längerfristige Observation unter Zuhilfenahme technischer Mittel). In seinem Revisionsurteil
führt der Bundesgerichtshof aus, es spreche einiges dafür, die Maßnahme als
Grundrechtseingriff zu bewerten. Dies setze eine spezielle gesetzliche Eingriffsnorm voraus, die jedoch nicht in den Generalklauseln der §§ 160, 161,
163 StPO zu sehen sei, da diese weder Art noch Umfang des Eingriffs deutlich festlegten. Im konkreten Fall allerdings könne noch auf den von der
Rechtsprechung eingeräumten Übergangsbonus zurückgegriffen und daher
die Maßnahme auf den allgemeinen Gefahrenverhütungs- und Ermittlungsauftrag von Polizei und Staatsanwaltschaft gestützt werden.348 Für die Zukunft hingegen sei die Rechtslage geklärt, wobei hier auf eine polizeiliche
Eingriffsnorm Bezug genommen, jedoch zugleich eine Verpflichtung nach
dem Strafverfahrensrecht angenommen wurde.349
Da die längerfristige Observation keine geringere Eingriffsintensität aufweist als beispielsweise die polizeiliche Beobachtung, ja sogar im Gegenteil
346
347
348
349
diskussionspunkte. Es würde den Rahmen dieses Gutachtens überschreiten, darauf im
einzelnen näher einzugehen. Zu §§ 161, 163 StPO als Ermächtigungsnorm, zur Schwellentheorie und zu rechtsgrundlagelosen Beobachtungseingriffen während einer Übergangszeit siehe z.B. Meyer, Rechtsfragen, S. 78 ff.; Riegel, JZ 1980, 226; Vahle, Polizeiliche Aufklärungs- und Observationsmaßnahmen, S. 49 ff.; Wolter, GA 1988, 60.
Vgl. statt aller Roxin, Strafverfahrensrecht, § 10 B I 2 a.
Vgl. Rogall, Informationseingriff und Gesetzesvorbehalt, S. 73 ff.
BGH, Urteil vom 14.5.1991, NJW 1991, 2651 f. (1 StR 699/90) auch zu Art. 8 Abs. 2
EMRK; siehe auch den Bericht im Spiegel vom 14.10.1991; a.A. Kramer, NJW 1992,
2732 ff., der §§ 161, 163 StPO nicht nur für eine Übergangszeit als Grundlage für
Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht genügen lassen will, nicht aber für
Zwangsmaßnahmen.
Zu den sogenannten doppelfunktionellen Maßnahmen vgl. Kramer, NJW 1992, 2733.
184
Deutschland
u.U. für die grundrechtsbeeinträchtigendere Maßnahme gehalten wird, ist
sie ebenfalls als Zwangsmaßnahme einzuordnen, die einer Spezialermächtigung bedarf, welche genaue Voraussetzungen definiert und entsprechende
Verfahrenssicherungen vorsieht.
4.
Einsatz technischer Mittel (§ 100c StPO, vgl. Anhang)
a)
Definition
Der Einsatz technischer Mittel ist in den §§ 100c-101 StPO geregelt. Technische Mittel werden zur akustischen und optischen Überwachung des Betroffenen eingesetzt. Die Telefonüberwachung soll, da seit 1968 in § 100a
StPO geregelt, im folgenden nicht untersucht werden.
Geprägt wird die Diskussion über den Einsatz technischer Mittel vor allem
durch die Begriffe des kleinen und großen Lauschangriffs. Unter dem kleinen Lauschangriff wird die akustische Überwachung innerhalb von Wohnungen im Beisein eines Verdeckten Ermittlers verstanden, während der
große Lauschangriff ohne Beisein eines Verdeckten Ermittlers stattfindet.350
b)
Einsatz technischer Mittel in der Praxis: Anwendung und Erfolg
Zuverlässige Angaben hierzu existieren nicht. Nach verbreiteter Vermutung
werden wohl heute schon Wohnungen, eigengenutzte Hotelzimmer und öffentliche Versammlungen mit technischen Hilfsmitteln ausgeforscht, indem
außerhalb von Räumen akustische oder elektrische Abhörgeräte (Richtmikrophone, Funkpeilgeräte) bzw. Infrarotkameras verwendet werden. Innerhalb von Räumen werden Wanzen, Tonbandgeräte und Fotokameras benutzt.351 Den technischen Möglichkeiten sind kaum Grenzen gesetzt.
350 Vgl. ZRP-Rechtsgespräch mit Peter Caesar, ZRP 1993, 67.
351 Vgl. Wolter, GA 1988, 51 f.; von sich reden gemacht hat ein Lauschangriff auf den
Atomphysiker Traube, vgl. dazu ZRP-Rechtsgespräch mit Peter Caesar, ZRP 1993,
69, der auch darauf hinweist, daß die Anzahl der Telefonüberwachungen in den letzten Jahren rapide gestiegen sei.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Technische Mittel
c)
185
Gesetzliche Grundlage
§ 100c StPO erfaßt die heimliche Herstellung von Lichtbildern und Bildaufzeichnungen in der Öffentlichkeit (Abs. 1 Nr. 1a), die Verwendung technischer Mittel, die weder aufzeichnen noch aufnehmen, sondern Signale aussenden wie etwa Peilsender (Abs. 1 Nr. 1b) sowie das Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes außerhalb von Wohnungen (Abs. 1 Nr. 2). Die Voraussetzungen sind nach Eingriffsintensität abgestuft. Die Vorschriften zum Abhören des nichtöffentlich gesprochenen Wortes entsprechen weitgehend den Regelungen zur Telefonüberwachung, z.B.
Anbindung an eine Katalogtat sowie strenge Subsidiaritätsklausel, Zufallsfunde und Anordnungskompetenzen, wobei die Eilkompetenz auch den
Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft zusteht. Der Einsatz von Peilsendern
u.ä. Mitteln ist an eine Straftat von erheblicher Bedeutung geknüpft, Bildaufzeichnungen in der Öffentlichkeit unterliegen nur der - ohnehin selbstverständlichen - Subsidiaritätsklausel. Für die beiden letztgenannten Maßnahmen besteht keine ausdrückliche Anordnungskompetenz, so daß sie sich
nach allgemeinen Vorschriften richtet. § 101 StPO schließlich statuiert eine
- sehr erheblich eingeschränkte - Benachrichtigungspflicht.
Die Regelung des Einsatzes technischer Maßnahmen hat im Verlauf des
Gesetzgebungsverfahrens ganz entscheidende Veränderungen erfahren. So
wurden auf Empfehlung der Bundesregierung, der der Rechtsausschuß gefolgt ist, die Bestimmungen zum Einsatz technischer Mittel in Wohnungen vorläufig - ersatzlos gestrichen.352 Freilich finden sich in den Landespolizeigesetzen, z.B. in § 23 BWPolG, Bestimmungen über den Einsatz technischer Mittel zur Datenerhebung in oder aus Wohnungen.
d)
Verfassungsrechtliche Problematik
Sowohl individualisierbare Bildaufzeichnungen als auch die Verwendung
von Peilsendern und das Abhören und Aufzeichnen des nichtöffentlich gesprochenen Wortes stellen Eingriffe in das Recht am eigenen Bild bzw. am
352 Geplant war der kleine Lauschangriff, vgl. BT-Drs. 12/989, S. 58; BT-Drs. 12/2720,
S. 43; siehe aber auch BT-Drs. 11/7663, S. 38 f.; BR-Drs. 388/92 Entschließung zu
weiteren Beratungen über den Einsatz technischer Mittel in Wohnungen.
186
Deutschland
gesprochenen Wort gemäß Art. 2 Abs. 1 GG dar und sind grundsätzlich
nach § 201 Abs 1 Nr. 1 StGB strafbar.353
Für heimliche Tonbandaufnahmen hat der Bundesgerichtshof ausdrücklich
eine Ermächtigungsgrundlage verlangt, da sie die Unbefangenheit menschlicher Kommunikation gefährden und der Betroffene sich kaum dagegen schützen kann.354 Ob solche Aufzeichnungen eine Täuschung i.S.d. § 136a StPO
darstellen, ist umstritten.355 Nach Wolter ist ein gezielter Eingriff in den
höchstpersönlichen Lebensbereich des Betroffenen keiner gesetzlichen Regelung zugänglich. Hierzu soll etwa die Tonbandaufnahme zum Zwecke einer
Sprechprobe zählen, da dem Betroffenen, wollte er nicht zu seiner Überführung beitragen, jegliche Kommunikation unmöglich gemacht werde.356
Maßnahmen, die öffentlich erfolgen, greifen weniger stark in den Schutzbereich ein als eine nicht öffentliche Überwachung. Denn der Betroffene vertraut nicht in gleichem Maße darauf, daß andere von dem Gespräch bzw.
seinem Verhalten keine Kenntnis erhalten. Dieser Rangfolge entsprechend
muß die gesetzliche Regelung am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gemessen
werden. Im einzelnen gelten auch hier zunächst die entsprechenden Ausführungen bei der Rasterfahndung und der Ausschreibung zur polizeilichen
Beobachtung. Denn auch hier begegnet die "Straftat von erheblicher Bedeutung" wegen ihrer Unbestimmtheit Bedenken, ebenso wie die Einbeziehung
unbeteiligter Dritter, wobei § 100c Abs. 3 StPO im Gegensatz zu § 163e
StPO noch eine weitere Gruppe von Außenstehenden, die unvermeidbar
betroffenen Dritten, nennt. Da sie nicht stärker beeinträchtigt sind als die
Kontaktpersonen bei der Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung, gelten die oben dargestellten Grundsätze zur Verhältnismäßigkeit entsprechend. Zu berücksichtigen ist jedoch, daß die §§ 100c ff. i.V.m. § 100b
StPO erheblich mehr Verfahrenssicherungen vorsehen. Es bestehen Benachrichtigungs- und Löschungspflichten sowie eine Regelung zur Verwertung
von Zufallsfunden, zum Teil allerdings nur im Falle der nicht öffentlichen
akustischen Überwachung.
353 Vgl. Kramer, NJW 1992, 2732 f.; Vahle, Polizeiliche Aufklärungs- und Observationsmaßnahmen, S. 37 f.; Wolter, GA 1988, 135.
354 Vgl. BGHSt 34, 43 ff.; 31, 306 f.; vgl. Kramer, NJW 1990, 1760.
355 Ablehnend Rogall, SK, § 136a Rn. 58 m.w.N. zur Gegenmeinung.
356 Vgl. Wolter, GA 1988, 136 f., auch zu Beweisverwertungsverboten m.w.N. in der
Rechtsprechung.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Technische Mittel
187
Eine der lebhaftesten Diskussionen im Bereich der Besonderen Ermittlungsmaßnahmen wird bis heute um die Zulässigkeit des großen Lauschangriffs
geführt.
Wohl unstreitig ist der große Lauscheingriff als Eingriff in die Unverletzlichkeit der Wohnung strafprozessual im Hinblick auf Art. 13 Abs. 2 GG auch de lege ferenda - unzulässig.357 Jedoch werden insbesondere aus der
Führungsebene der Polizeiorganisation und der Innenverwaltung, aber auch
von CDU/CSU und einigen Spitzenpolitikern der SPD Forderungen nach
seiner Einführung laut, einhergehend mit verstärkten Bestrebungen, Art. 13
GG zu ändern. Insoweit wird zum einen vorgeschlagen, den Wohnungsbegriff einzuengen, der bisher nicht nur die Privatwohnung schützt, sondern
vor allen Dingen auch sogenannte verrufene Orte i.S.d. § 104 Abs. 2 StPO,
an denen erfahrungsgemäß schwerste Straftaten geplant und abgesprochen
würden.358 Zum anderen sollen die Schranken des Art. 13 GG mit dem Argument erweitert werden, daß Eingriffe in die Privatsphäre im Interesse einer funktionsfähigen Strafrechtspflege hinzunehmen seien, wenn sie den
Kernbereich privater Lebensgestaltung gar nicht beträfen. Dem Abhören
von Privatgesprächen könne mit einem Verwertungsverbot begegnet werden.359
Die Gegner des großen Lauschangriffs, zu denen auch einige Polizeifachleute zählen, versprechen sich von einer solchen, im Rahmen der Polizeigesetze der Länder bereits durchgeführten Maßnahme nicht viel Erfolg. So
wies Lisken darauf hin, daß bisher kein Urteil allein auf Ergebnisse einer
Telefonabhörung gestützt gewesen sei. Nur etwa 15 Fälle erfolgreichen Aushorchens stünden sechs Mio. Straftaten gegenüber.360 Caesar betont, auch
bei dieser Maßnahme seien die auszuforschenden künftigen Straftäter ihren
Verfolgern wohl voraus und wüßten sich durch außerhalb von Wohnungen
vereinbarte Zusammenkünfte zu schützen, wenn nicht sogar unter Zuhilfenahme technischer Geräte die Abhörgeräte zu orten.361
357 Vgl. ZRP-Rechtsgespräch mit Peter Caesar, ZRP 1993, 67; Wolter, GA 1988, 77 f.;
vgl. auch Zachert, DRiZ 1992, 355.
358 Vgl. Zachert, DRiZ 1992, 356, der jedoch gleich die Effektivität einer solchen
Grundgesetzänderung bezweifelt.
359 Vgl. Zachert, DRiZ 1992, 356.
360 So die Tagesthemen der ARD vom 4.8.1993; etwa zehnmal pro Tag, im Jahr insgesamt
3.200mal, würden solche Maßnahmen aufgrund der Länderpolizeigesetze durchgeführt.
361 Vgl. ZRP-Rechtsgespräch mit Peter Caesar, ZRP 1993, 67; Zachert, DRiZ 1992,
356; Hassemer, DRiZ 1992, 358.
188
Deutschland
Der kleine Lauschangriff unterscheidet sich in seiner Eingriffsintensität insofern vom großen, als der Maßnahmeadressat durch die Anwesenheit eines
Beamten zumindest die Chance hat, gewarnt zu sein. Da dieser als Verdeckter Ermittler es aber gerade darauf anlegt, den Betroffenen über seine
Funktion zu täuschen, ist der Unterschied in der Heimlichkeit der Maßnahme letztlich nicht sehr groß.362
Insgesamt können Strafverfolgungsinteressen eine Beschneidung des Schutzes der Wohnung, die jedem einen unkontrollierbaren Rückzug in die Privatsphäre gewähren soll, nicht rechtfertigen. Dies gilt insbesondere auch angesichts der erheblichen Bedenken hinsichtlich der Effektivität des Lauschangriffs.
5.
Verdeckte Ermittler (§ 110a, vgl. Anhang)
a)
Definition
Der Einsatz Verdeckter Ermittler ist in den §§ 110a-110e StPO geregelt.
Verdeckte Ermittler sind von Vertrauenspersonen (V-Personen), Informanten, undercover agents und Lockspitzeln zu unterscheiden.
Verdeckte Ermittler sind Beamte des Polizeidienstes, die unter einer ihnen
verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität ermitteln. Sie dürfen unter der Legende am Rechtsverkehr teilnehmen. Keine Verdeckten
Ermittler sind Beamte, die zwar nicht offen ermitteln, jedoch keine Legende
besitzen.363
Ein Informant ist eine Person, die, meist aus der kriminellen Szene stammend, im Einzelfall Informationen gegen Zusicherung der Vertraulichkeit
weitergibt. Ziel es Informanteneinsatzes ist die Beweisgewinnung.
Eine V-Person ist eine Person, die längerfristig gegen Zusicherung der Vertraulichkeit Informationen an die Strafverfolgungsbehörden übermittelt. Sie
ist nicht Polizeibeamter, sondern gehört meist der kriminellen Szene selbst
362 Vgl. Hassemer, DRiZ 1992, 358.
363 Sie verschweigen z.B. nur ihre Identität, vgl. Hilger, NStZ 1992, 523.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Verdeckte Ermittler
189
an. Ihre Identität wird grundsätzlich geheimgehalten. Ziel ihres Einsatzes ist
hier die Informationsgewinnung durch Zeugenbeweis.
Ein undercover agent ist ein Polizeibeamter, der ohne konkreten Ermittlungsauftrag längerfristig verdeckt ermittelt.364
Ein Lockspitzel ist eine Person, die im Auftrag der Strafverfolgungsbehörden Dritte zur Begehung von Straftaten veranlaßt oder sonst durch Beeinflussung zur Überführung der Täter beiträgt. Lockspitzel sind in der Regel
Verdeckte Ermittler oder V-Personen.
Der Einsatz Verdeckter Ermittler ist ebenfalls nicht nur in der StPO, sondern auch in den Polizeigesetzen geregelt, z.B. in §§ 22 Abs. 1 Nr. 3, 24
BWPolG.
b)
Einsatz Verdeckter Ermittler in der Praxis: Anwendung und Erfolg
Dem Einsatz Verdeckter Ermittler, der zur Sachverhaltserforschung erfolgt,
soll in der Praxis erheblicher Erfolg beschieden sein.365 Dennoch gibt es zunehmend Gegenstimmen, die an der Effektivität der verdeckten Ermittlung
zweifeln, da sich die Täterkreise zu schützen wüßten, indem sie die Aufnahme in ihre Organisation von einer sogenannten Keuschheits- oder Mutprobe in Form der Begehung einer Straftat abhängig machten, die dem Verdeckten Ermittler gerade nicht erlaubt sei. Zudem sei seine Einschleusung in
die vermehrt ethnisch geprägten Tätergruppen fast unmöglich. Hinzu komme, daß sich aufgrund der mit dem Einsatz verbundenen Gefahren immer
weniger Beamte dazu bereit erklärten. Und schließlich sei es bisher auch
noch nicht gelungen, durch Verdeckte Ermittler an Hintermänner heranzukommen.366
Im Zusammenhang mit dem Einsatz von Verdeckten Ermittlern - vorwiegend jedoch von V-Leuten - hat es einige aufsehenerregende Affären gegeben, die durch die Presse gegangen sind.367 Wohl am bekanntesten ist der
364 Vgl. Diercks, AnwBl. 1987, 157; zur teilweise anderen Terminologie vgl. Benfer,
DNP 1990, 585 f.
365 Vgl. Wolter, GA 1988, 86 Fn. 191 m.w.N. zu einzelnen Festnahmezahlen, etwa 1000
Festnahmen (nur zwei Freisprüche) in BW zwischen 1980-1984.
366 Vgl. Häusler, 371, StV 1991, Vorwort zum Abdruck des Schmücker-Urteils.
367 Vgl. dazu im einzelnen Diercks, AnwBl. 1987, 154 f.
190
Deutschland
Fememordfall Schmücker: Der V-Mann Schmücker soll vom Berliner Verfassungsschutz ermordet worden sein, wobei die Tatwaffe beiseitegeschafft
und den Gerichten unterschlagen worden sei.368 Auch die Verwicklung verdeckt ermittelnder Beamter in Straftaten hat von sich reden gemacht.369
c)
Gesetzliche Grundlage
Geregelt wird ausschließlich der Einsatz Verdeckter Ermittler, der gemäß
§ 110a StPO ebenso wie die Rasterfahndung an den Anfangsverdacht hinsichtlich einer Straftat von erheblicher Bedeutung - verbunden mit einem "generalisierenden Deliktskatalog" - anknüpft. Aber auch zur Aufklärung von
Verbrechen dürfen Verdeckte Ermittler eingesetzt werden, wenn Wiederholungsgefahr besteht. § 110a Abs. 3 StPO erlaubt die Herstellung, Veränderung und den Gebrauch von Urkunden zum Aufbau und zur Aufrechterhaltung der Legende. § 110c StPO berechtigt Verdeckte Ermittler mit Einverständnis des Betroffenen, dessen Wohnung zu betreten. Der Einsatz ist von
der Zustimmung der Staatsanwaltschaft oder bei Ermittlungen gegen einen
konkreten Beschuldigten und bei Betreten einer Wohnung von der Zustimmung des Richters abhängig. Weiter werden Benachrichtigungspflichten
und die Verwertung von Zufallsfunden geregelt (§§ 110d, 110e StPO).
d)
Verfassungsrechtliche Problematik
Der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers unterscheidet sich insofern von
anderen Besonderen Ermittlungsmaßnahmen, als der Betroffene willentlich
Einzelheiten aus seinem Privatleben offenbart. Aus diesem Grund den Eingriffscharakter zu verneinen, erscheint jedoch vordergründig. Denn der Betroffene wird erst durch Täuschung über den Status und die Funktion des
Ermittlers dazu bewogen, persönliche Informationen preiszugeben. In ihrer
Wirkung ist diese Ermittlungsmethode somit den heimlichen Maßnahmen
gleichzustellen und als Eingriff zu beurteilen, da das Vertrauen darauf, sich
wie gewohnt und ohne Argwohn verhalten zu können, beeinträchtigt wird.
Die h.M. hielt den Einsatz Verdeckter Ermittler schon vor Einführung des
§ 110a StPO grundsätzlich für zulässig und erforderlich, wobei teils auf die
Fahndungserfolge hingewiesen, teils mit dem Anpassungsdruck an die Er368 Vgl. Der Spiegel 16/1985, S. 77 ff.; 40/1986, S. 63 ff.; 50/1986, S. 118; LG Berlin,
Urteil vom 28.1.1991 zum Schmücker-Prozeß, abgedruckt in StV 1991, 371 ff.
369 Nachweise bei Diercks, AnwBl. 1987, 155.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Verdeckte Ermittler
191
scheinungsformen der Organisierten Kriminalität oder mit der Waffengleichheit der Polizei argumentiert wurde.370 Die Rechtsprechung hat sich soweit ersichtlich - bisher hauptsächlich mit dem Einsatz von V-Leuten befaßt. Einige Grundsätze sind jedoch auf die Verdeckten Ermittler übertragbar. So hat das BVerfG entschieden, daß es verfassungsmäßig gerechtfertigte staatliche Aufgaben gebe, deren Erfüllung eine verfassungsrechtlich zu
rechtfertigende Geheimhaltung erfordere. Denn zur Bekämpfung besonders
gefährlicher Kriminalität seien die Strafverfolgungsorgane auf den Einsatz
von V-Leuten, deren verdeckte Identität auch nach dem Einsatz gewahrt
werden müsse, angewiesen.371 Noch weiter geht der Große Senat des Bundesgerichtshofes, der die Notwendigkeit des Einsatzes von V-Leuten für unbestritten und angesichts veränderter Kriminalitätsstrukturen für erforderlich
hält.372
Diese Auffassungen müssen sich zumindest entgegenhalten lassen, vom gewünschten - Ergebnis her zu argumentieren und ohne gesicherten Befund
von veränderten Kriminalitätsstrukturen auszugehen.
Delikate Probleme wirft die Regelung des § 110c StPO, das Betreten einer
Wohnung durch den Verdeckten Ermittler, auf.
Zunächst scheint im Ergebnis zwar weitgehend Einigkeit darüber zu bestehen, daß verdeckte Ermittlungen in Privatwohnungen mit Art. 13 GG vereinbar sind. Teils wird dies damit begründet, daß selbst das auf einem erschlichenen Einverständnis beruhende Betreten der Wohnung nicht in den
Schutzbereich falle, teils soll ein Eingriff zwar vorliegen, dieser jedoch nach
Art. 13 Abs. 2 GG gerechtfertigt sein, obwohl an sich keine Durchsuchung
vorliegt. Andere wiederum bejahen den Eingriff und verweisen zur Rechtfertigung auf ungeschriebene Schranken des Grundrechts, und zwar trotz der
abschließenden Regelung des Art. 13 GG.373
Es fällt allerdings auf, daß alle soeben dargestellten Auffassungen sich mit
Hilfskonstruktionen behelfen müssen, um - ergebnisorientiert - eine Verletzung des Art. 13 GG zu verneinen. Dessen Schutzbereich jedoch umfaßt das
Recht des einzelnen, in seinem Privatbereich in Ruhe gelassen zu werden,
wobei das Einverständnis des Betroffenen einen Eingriff ausschließt. Wollte
370
371
372
373
Vgl. Benfer, DNP 1990, 585.
Vgl. BVerfGE 57, 250, 284.
Vgl. BGHSt 32, 115, 121 f.
Vgl. dazu Frister, StV 1993, 151 ff. m.w.N.
192
Deutschland
und könnte man nun eine Parallele zu den Grundsätzen des täuschungsbedingten Einverständnisses beim Hausfriedensbruch ziehen, müßte man mit
der überwiegenden Meinung wohl zu dem Ergebnis gelangen, daß schon der
tatsächliche Wille hinreichend und entscheidend sei und damit ein - wenn
auch erschlichenes, so doch wirksames - Einverständnis vorliege. Jedoch
lassen sich diese Grundsätze nicht ohne weiteres auf Art. 13 GG übertragen,
da dort ein faktisches Eindringen i.S.d. § 123 StGB nicht erforderlich ist.
Bei strafprozessualen Eingriffen besteht eine wirksame Einwilligung daher
nur, wenn vom Betroffenen ein staatlicher Eingriff zugelassen wird, der für
ihn zumindest konkludent erkennbar ist.374
Aufgrund dieser Überlegungen ist ein Eingriff in den Schutzbereich des
Art. 13 GG beim Betreten der Wohnung durch den Verdeckten Ermittler
anzunehmen. Dieser Eingriff ist bei wortlautgetreuer Subsumtion verfassungsrechtlich schwerlich zu rechtfertigen, da die Wohnung nicht gemäß
Art. 13 Abs. 2 GG durchsucht wird, was im übrigen auch ein offenes Vorgehen erforderte. Des weiteren läßt sich eine Rechtfertigung auch nicht aus
Art. 13 Abs. 3 GG herleiten, da dieser eine präventive Zielrichtung des Eingriffs voraussetzt, die hier ebenfalls nicht vorliegt.375
Zweifelhaft bleibt weiterhin, ob die Bestimmungen des § 110c StPO zum
Betreten von Wohnungen überhaupt eine Sicherungsfunktion und einen
Sinn haben, denn die Legende stellt den Ermittler ja gerade auf die Seite des
Beschuldigten.376 Sinnvoll wäre die Verfahrenssicherung überdies nur,
wenn überhaupt der Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG betroffen wäre.
Diese Täuschung scheint nach der Vorschrift des § 110c StPO qualitativ
geringer zu bewerten zu sein, als eine Täuschung über ein Zutrittsrecht. Es
ist dem Ermittler also verwehrt, als bestellter Handwerker, Briefträger o.ä.
beim Betroffenen zu erscheinen, während die durch die Legende sorgfältig
ausgeklügelte andere Identität den Zutritt nicht verwehrt.
Auch eine Verletzung des Täuschungsverbots des § 136a StPO, dessen Geltung und Reichweite bei verdeckten Ermittlungen lebhaft umstritten ist,
kommt in Betracht, wenn sich vernehmungsähnliche Situationen ergeben.377
Nach anderer Auffassung unterfällt die Täuschung als bloße List weder dem
374
375
376
377
Vgl. zum ganzen Frister, StV 1993, 152 f.; Weil, ZRP 1992, 244 f.
Vgl. Frister, StV 1993, 153 f.; Weil, ZRP 1992, 246 f.
Vgl. Krauß, StV 1989, 324.
Vgl. Rogall, SK, § 136a Rn. 19 ff., 58.
Einzelne Besondere Ermittlungsmaßnahmen - Verdeckte Ermittler
193
Rechtsgedanken noch dem Regelungsbereich des § 136a StPO, weil sie
durch Unterlassen, d.h. Nichtpreisgabe der Identität erfolge. Zur näheren
Begründung werden praktische Erwägungen angestellt, wie etwa die, daß
ansonsten kein Einsatz von verdeckt ermittelnden Personen zulässig sei.378
Fraglich ist jedoch, ob das Schwergewicht nicht vielmehr auf der aktiven
Vortäuschung einer anderen Identität als auf der Nichtpreisgabe der wahren
Identität liegt.
Die straffreie Begehung milieubedingter Straftaten, die im Vorfeld des
OrgKG zu den zentralen Diskussionspunkten gehörte, ist nach der derzeit
bestehenden Regelung nicht vorgesehen, wobei dies nach Ansicht der Befürworter zu einem Effektivitätsverlust dieser Ermittlungsmethode führt.
Die Gegenmeinung betont jedoch zu Recht, daß sich ein Rechtsstaat nur im
Rahmen des Rechts bewegen und sich nicht auf eine Stufe mit den verfolgten Straftätern begeben dürfe. Im übrigen führe die Freigabe sogenannter
Testtaten zu einer regelrechten Spirale, indem immer schwerere Straftaten
zur Eintrittsbedingung in eine Organisation gemacht würden. Schwierige
Folgeprobleme erwüchsen zudem im Zusammenhang mit der Rechtfertigung solcher Taten.379
Weiterhin wird kritisiert, die Möglichkeit, die Identität des Verdeckten Ermittlers geheimzuhalten, berge die besondere Gefahr der Manipulation von
Beweismitteln in sich. Ein krasses Beispiel solcher Sachverhaltsverfälschungen und Beweismanipulationen stelle das Schmücker-Verfahren dar,
das nicht einmal ein Einzelfall sei. In der Praxis werde im Interesse der weiteren Verwendbarkeit des Verdeckten Ermittlers selten dessen Identität gelüftet, die Akten enthielten keinerlei Hinweise über die Maßnahme und
Sperrerklärungen seien die Regel. Auf diese Weise trete neben das Hauptverfahren ein fast völlig getrenntes Geheimverfahren.380
Bedenken begegnet außerdem die Regelung der Benachrichtigungspflicht,
die wohl eher leerlaufen wird. Da der Aufbau eines Verdeckten Ermittlers
organisatorisch aufwendig und teuer ist, muß seine weitere Verwendung angestrebt werden. Daher kommt dem Einsatz zur Aufklärung von Verbrechen
bei Wiederholungsgefahr, der in § 110a Abs. 1 Satz 2 StPO nur zweitrangig
378 Vgl. Wolter, GA 1988, 87 ff.; anderer Ansicht aber zur Ausforschung von Wohnungen, S. 131.
379 Vgl. zu diesem Problemkreis Lesch, StV 93, 94 ff., Stellungnahme des Deutschen
Richterbundes zum OrgKG vom 21.10.1991.
380 Vgl. Strate, StV 1992, 34.
194
Deutschland
genannt ist, die eigentliche Bedeutung zu.381 Solange der Ermittler jedoch
noch aktiv ist, wird eine der Ausnahmen von der Benachrichtigungspflicht
in § 110d StPO greifen.
Leicht zu umgehen ist auch der Richtervorbehalt, da im Bereich der Organisierten Kriminalität hinter dem bestimmten Beschuldigten zumeist noch
ein unbekannter Hintermann stehen wird.382
Insgesamt bestehen erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit insbesondere des § 110c StPO.
Fazit
Nicht ohne Grund wird das Strafverfahrensrecht gerne als "Seismograph der
Staatsverfassung"383 bezeichnet. Bleibt man im Bild, dann scheint die Einfügung der Besonderen Ermittlungsmaßnahmen durchaus nicht ohne "Erschütterungen" zu erfolgen.
Irritationen kündigen sich insoweit insbesondere im Bereich der Verhältnismäßigkeit, genauer: der Geeignetheit der Besonderen Ermittlungsmaßnahmen an. Was die rein faktische Geeignetheit angeht, so ist zu befürchten,
daß sich die professionellen Täter ohnehin auf die neuen Methoden einstellen,384 spektakuläre Ermittlungserfolge also nicht zu erwarten sein dürften. Aber selbst wenn man die Eignung der Besonderen Ermittlungsmaßnahmen einmal unterstellen wollte, bliebe doch noch zu klären, woher die
Personen genommen werden sollen, welche das neuartige Instrumentarium
einsetzen. Hier sind sowohl in quantitativer wie in qualitativer Hinsicht
Zweifel erlaubt.385
Aber auch hinsichtlich der strukturellen und organisatorischen Ausgestaltung der Besonderen Ermittlungsmaßnahmen bleiben Fragen: Ist es effektiver, die Strafverfolgung im Bereich der Organisierten Kriminalität generalisierend-flächendeckend zu organisieren, oder sollte man statt dessen darüber
nachdenken, Spezialisten, die sich in den von der Organisierten Kriminalität
381 Vgl. Krauß, StV 1989, 324.
382 Vgl. Krauß, StV 1989, 324, auch zur vorsorglichen richterlichen Genehmigung bei
Betreten von Wohnungen.
383 Vgl. Rogall, GA 1985, 1; Roxin, Strafverfahrensrecht, § 2 A I.
384 Vgl. Ostendorf, JZ 1991, 66.
385 Vgl. Schröder, ZRP 1991, 152.
Fazit
195
besonders betroffenen wirtschaftlichen und technischen Bereichen auskennen, einzusetzen, um den Organisationen den Nährboden zu entziehen? Dies
würde z.B. bedeuten, die Bekämpfung des illegalen Drogenkonsums nicht
vornehmlich als Problem des Rechtsstaates, sondern als Aufgabe des Sozialstaates zu begreifen.386 Entsprechend ließe sich der illegale Handel mit
gestohlenen Kraftfahrzeugen wohl auch wirkungsvoll dadurch bekämpfen,
daß man die Möglichkeit zum Absatz der gestohlenen Pkw zu beschränken
versucht. Maßstab einer solchen staatlichen Aktivität wäre dann nicht mehr
die technische Machbarkeit der Ermittlungen,387 sondern die Abwendung
von Schäden für die Volkswirtschaft. Ein solches Vorgehen stünde auch in
Einklang mit der Erkenntnis, daß es das Ende des freiheitlichen Rechtsstaates bedeuten könnte, wollte man eine Verbrechensbekämpfung garantieren,
die möglichst jeden Täter erfaßt.388 In dieser Beziehung stößt vor allem die
Konzentration von Datenerhebung und vorbeugender Verbrechensbekämpfung durch Schaffung eines Datenpools auf Kritik.
Aber auch abgesehen von diesen rechtspolitischen Einwänden sind die Besonderen Ermittlungsmaßnahmen insofern mit Skepsis zu betrachten, als sie
einen Regelungstyp repräsentieren, bei dem die gesetzestechnische Machbarkeit an ihre Grenze stößt: Bereits die Bildung praktikabler Obersätze
scheint - selbst oder gerade bei Würdigung der gesetzgeberischen Bemühungen - kaum befriedigend zu gelingen. Man denke nur an "Wortungetüme"
wie die Regelung der Rasterfahndung, den Einsatz technischer Mittel oder um ein Beispiel aus dem materiellen Recht zu nennen - an die äußerst umstrittene Regelung des Geldwäsche-Tatbestandes (§ 261 StGB). Letztlich
führt dies zu der Überlegung, ob eine umfassende Regelung denn überhaupt
angestrebt werden sollte. Wäre es nicht effektiver, die in ihrer ganz überwiegenden Mehrheit rechtstreue Bevölkerung gegen die Verlockung der
Organisierten Kriminalität zu immunisieren, indem - gerade auch von seiten
der Politik - ein Wertebewußtsein geschaffen und gelebt wird, in dem das
Haben nicht an erster Stelle steht, anstatt mit Überwachung und Strafe zu
drohen?
Alles in allem bleibt zu befürchten, daß die Besonderen Ermittlungsmaßnahmen eher in der Lage sind, die Freiheiten der Bürger zu beschneiden, als
die Organisierte Kriminalität effektiv zu bekämpfen.
386 Vgl. Ostendorf, JZ 1991, 66.
387 Vgl. Denninger, CuR 1988, 52.
388 Vgl. Wolter, GA 1988, 78.
196
Deutschland
Anhang: Gesetzestexte
Strafprozeßordnung - Auszug
(Überschriften in Kursivdruck vom Herausgeber)
1.
Rasterfahndung
§ 98a. [Maschineller Abgleich und Übermittlung personenbezogener Daten]
(1) 1Liegen zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vor, daß eine Straftat
von erheblicher Bedeutung
1.
auf dem Gebiet des unerlaubten Betäubungsmittel- oder Waffenverkehrs, der
Geld- oder Wertzeichenfälschung,
2.
auf dem Gebiet des Staatsschutzes (§§ 74a, 120 des Gerichtsverfassungsgesetzes),
3.
auf dem Gebiet der gemeingefährlichen Straftaten,
4.
gegen Leib oder Leben, die sexuelle Selbstbestimmung oder die persönliche
Freiheit,
5.
gewerbs- oder gewohnheitsmäßig oder
6.
von einem Bandenmitglied oder in anderer Weise organisiert begangen worden ist, so dürfen, unbeschadet §§ 94, 110, 161, personenbezogene Daten von
Personen, die bestimmte, auf den Täter vermutlich zutreffende Prüfungsmerkmale erfüllen, mit anderen Daten maschinell abgeglichen werden, um
Nichtverdächtige auszuschließen oder Personen festzustellen, die weitere für
die Ermittlungen bedeutsame Prüfungsmerkmale erfüllen. 2Die Maßnahme
darf nur angeordnet werden, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die
Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre.
(2) Zu dem in Absatz 1 bezeichneten Zweck hat die speichernde Stelle die für den
Abgleich erforderlichen Daten aus den Datenbeständen auszusondern und den
Strafverfolgungsbehörden zu übermitteln.
(3) 1Soweit die zu übermittelnden Daten von anderen Daten nur mit unverhältnismäßigem Aufwand getrennt werden können, sind auf Anordnung auch die anderen Daten zu übermitteln. 2Ihre Nutzung ist nicht zulässig.
(4) Auf Anforderung der Staatsanwaltschaft hat die speichernde Stelle die Stelle,
die den Abgleich durchführt, zu unterstützen.
(5) § 95 Abs. 2 gilt entsprechend.
Anhang
197
§ 98b. [Zuständigkeit; Rückgabe und Löschung der Daten]
(1) 1Der Abgleich und die Übermittlung der Daten dürfen nur durch den Richter,
bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden. 2Hat
die Staatsanwaltschaft die Anordnung getroffen, so beantragt sie unverzüglich die
richterliche Bestätigung. 3Die Anordnung tritt außer Kraft, wenn sie nicht binnen
drei Tagen von dem Richter bestätigt wird. 4Die Anordnung ergeht schriftlich. 5Sie
muß den zur Übermittlung Verpflichteten bezeichnen und ist auf die Daten und
Prüfungsmerkmale zu beschränken, die für den Einzelfall benötigt werden. 6Die
Übermittlung von Daten, deren Verwendung besondere bundesgesetzliche oder
entsprechende landesgesetzliche Verwendungsregelungen entgegenstehen, darf
nicht angeordnet werden. Die §§ 96, 97, 98 Abs. 1 Satz 2 gelten entsprechend.
(2) Ordnungs- und Zwangsmittel (§ 95 Abs. 2) dürfen nur durch den Richter, bei
Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft angeordnet werden; die Festsetzung von Haft bleibt dem Richter vorbehalten.
(3) 1Sind die Daten auf Datenträgern übermittelt worden, so sind diese nach Beendigung des Abgleichs unverzüglich zurückzugeben. 2Personenbezogene Daten, die
auf andere Datenträger übertragen wurden, sind unverzüglich zu löschen, sobald
sie für das Strafverfahren nicht mehr benötigt werden. 3Die durch den Abgleich
erlangten personenbezogenen Daten dürfen in anderen Strafverfahren zu Beweiszwecken nur verwendet werden, soweit sich bei Gelegenheit der Auswertung Erkenntnisse ergeben, die zur Aufklärung einer in § 98a Abs. 1 bezeichneten Straftat
benötigt werden.
(4) 1§ 163d Abs. 5 gilt entsprechend. 2Nach Beendigung einer Maßnahme gemäß
§ 98a ist die Stelle zu unterrichten, die für die Kontrolle der Einhaltung der Vorschriften über den Datenschutz bei öffentlichen Stellen zuständig ist.
§ 98c. [Datenabgleich zur Aufklärung einer Straftat]
1Zur
Aufklärung einer Straftat oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes einer Person, nach der für Zwecke eines Strafverfahrens gefahndet wird, dürfen personenbezogene Daten aus einem Strafverfahren mit anderen zur Strafverfolgung oder
Strafvollstreckung oder zur Gefahrenabwehr gespeicherten Daten maschinell abgeglichen werden. 2Entgegenstehende besondere bundesgesetzliche oder entsprechende landesgesetzliche Verwendungsregelungen bleiben unberührt.
2.
Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung
§ 163e. [Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung]
(1) 1Die Ausschreibung zur Beobachtung anläßlich von polizeilichen Kontrollen,
die die Feststellung der Personalien zulassen, kann angeordnet werden, wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß eine Straftat von er-
198
Deutschland
heblicher Bedeutung begangen wurde. 2Die Anordnung darf sich nur gegen den
Beschuldigten richten und nur dann getroffen werden, wenn die Erforschung des
Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise
erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre. 3Gegen
andere Personen ist die Maßnahme zulässig, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, daß sie mit dem Täter in Verbindung stehen oder eine solche
Verbindung hergestellt wird, daß die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts
oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters führen wird und dies auf andere Weise erheblich weniger erfolgversprechend oder wesentlich erschwert wäre.
(2) Das Kennzeichen eines Kraftfahrzeugs kann ausgeschrieben werden, wenn das
Fahrzeug für eine nach Absatz 1 ausgeschriebene Person zugelassen ist oder von
ihr oder einer bisher namentlich nicht bekannten Person benutzt wird, die einer
Straftat mit erheblicher Bedeutung verdächtig ist.
(3) Im Falle eines Antreffens können auch personenbezogene Informationen eines
Begleiters der ausgeschriebenen Person oder des Führers eines ausgeschriebenen
Kraftfahrzeugs gemeldet werden.
(4) 1Die Ausschreibung zur polizeilichen Beobachtung darf nur durch den Richter
angeordnet werden. 2Bei Gefahr im Verzug kann die Anordnung auch durch die
Staatsanwaltschaft getroffen werden. 3Hat die Staatsanwaltschaft die Anordnung
getroffen, so beantragt sie unverzüglich die richterliche Bestätigung der Anordnung. 4Die Anordnung tritt außer Kraft, wenn sie nicht binnen drei Tagen von dem
Richter bestätigt wird. 5Die Anordnung ist auf höchstens ein Jahr zu befristen.
6§ 100b Abs. 2 Satz 5 gilt entsprechend.
3.
Einsatz technischer Mittel
§ 100c. [Maßnahmen ohne Wissen des Betroffenen]
(1) Ohne Wissen des Betroffenen
1. dürfen
a)
Lichtbilder und Bildaufzeichnungen hergestellt werden,
b) sonstige besondere für Observationszwecke bestimmte technische Mittel
zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters verwendet werden, wenn Gegenstand der Untersuchung eine Straftat von erheblicher Bedeutung ist, und
wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise weniger erfolgversprechend oder erschwert wäre,
Anhang
199
2.
darf das nichtöffentlich gesprochene Wort mit technischen Mitteln abgehört
und aufgezeichnet werden, wenn bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, daß jemand eine in § 100a* bezeichnete Straftat begangen hat, und die
*
§ 100a. [Überwachung des Fernmeldeverkehrs) 1Die Überwachung und Aufzeichnung des Fernmeldeverkehrs darf angeordnet werden, wenn bestimmte Tatsachen den
Verdacht begründen, daß jemand als Täter oder Teilnehmer
1. a) Straftaten des Friedensverrats, des Hochverrats und der Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates oder des Landesverrats und der Gefährdung der äußeren Sicherheit (§§ 80 bis 82, 84 bis 86, 87 bis 89, 94 bis 100a des Strafgesetzbuches, § 20
Abs. 1 Nr. 1 bis 4 des Vereinsgesetzes),
b) Straftaten gegen die Landesverteidigung (§§ 109d bis 109h des Strafgesetzbuches),
c) Straftaten gegen die öffentliche Ordnung (§§ 129 bis 130 des Strafgesetzbuches,
§ 92 Abs. 1 Nr. 8 des Ausländergesetzes),
d) ohne Soldat zu sein, Anstiftung oder Beihilfe zur Fahnenflucht oder Anstiftung
zum Ungehorsam (§§ 16, 19 in Verbindung mit § 1 Abs. 3 des Wehrstrafgesetzes)
e) Straftaten gegen die Sicherheit der in der Bundesrepublik Deutschland stationierten
Truppen der nichtdeutschen Vertragsstaaten des Nordatlantikvertrages oder der im
Land Berlin anwesenden Truppen einer der Drei Mächte (§§ 89, 94 bis 97, 98 bis 100,
109d bis 109g des Strafgesetzbuches, §§ 16, 19 des Wehrstrafgesetzes in Verbindung
mit Artikel 7 des Vierten Strafrechtsänderungsgesetzes),
2. eine Geld- oder Wertpapierfälschung (§§ 146, 151, 152 des Strafgesetzbuches),
einen schweren Menschenhandel nach § 181 Abs. 1 Nr. 2, 3 des Strafgesetzbuches,
einen Mord, einen Totschlag oder einen Völkermord (§§ 211, 212, 220a des Strafgesetzbuches),
eine Straftat gegen die persönliche Freiheit (§§ 234, 234a, 239a, 239b des Strafgesetzbuches),
einen Bandendiebstahl (§ 244 Abs. 1 Nr. 3 des Strafgesetzbuches) oder einen schweren Bandendiebstahl (§ 244a des Strafgesetzbuches), einen Raub oder eine räuberische Erpressung (§§ 249 bis 251, 255 des Strafgesetzbuches),
eine Erpressung (§ 253 des Strafgesetzbuches),
eine gewerbsmäßige Hehlerei, eine Bandenhehlerei (§ 260 des Strafgesetzbuches)
oder eine gewerbsmäßige Bandenhehlerei (§ 260a des Strafgesetzbuches),
eine gemeingefährliche Straftat in den Fällen der §§ 306 bis 308, 310b Abs.1 bis 3,
des § 311 Abs. 1 bis 3, des § 311a Abs. 1 bis 3, der §§ 311b, 312, 313, 315 Abs. 3,
des § 315b Abs. 3, der §§ 316a, 316c oder 319 des Strafgesetzbuches,
3. eine Straftat nach § 52a Abs. 1 bis 3, § 53 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2, Satz 2 des Waffengesetzes, § 34 Abs. 1 bis 6 des Außenwirtschaftsgesetzes oder nach § 19 Abs. 1 bis
3, § 20 Abs. 1 oder 2, jeweils auch in Verbindung mit § 21 oder § 22a Abs. 1 bis 3 des
Gesetzes über die Kontrolle von Kriegswaffen oder
4. eine Straftat nach einer in § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 des Betäubungsmittelgesetzes in
Bezug genommenen Vorschrift unter den dort genannten Voraussetzungen oder eine
Straftat nach §§ 29a, 30 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4, § 30a oder § 30b des Betäubungsmittelgesetzes
begangen oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht oder
durch eine Straftat vorbereitet hat, und wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die
Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise aussichtslos oder
wesentlich erschwert wäre. 2Die Anordnung darf sich nur gegen den Beschuldigten
oder gegen Personen richten, von denen auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen
200
Deutschland
Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des
Täters auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.
(2) 1Maßnahmen nach Absatz 1 dürfen sich nur gegen den Beschuldigten richten.
2Gegen andere Personen sind Maßnahmen nach Absatz 1 Nr. 1 Buchstabe a zulässig, wenn die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters auf andere Weise erheblich weniger erfolgversprechend oder
wesentlich erschwert wäre. 3Maßnahmen nach Absatz 1 Nr. 1 Buchstabe b, Nr. 2
dürfen gegen andere Personen nur angeordnet werden, wenn auf Grund bestimmter
Tatsachen anzunehmen ist, daß sie mit dem Täter in Verbindung stehen oder eine
solche Verbindung hergestellt wird, daß die Maßnahme zur Erforschung des Sachverhalts oder zur Ermittlung des Aufenthaltsortes des Täters führen wird und dies
auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.
(3) Die Maßnahmen dürfen auch durchgeführt werden, wenn Dritte unvermeidbar
betroffen werden.
§ 100d. [Zuständigkeit]
(1) 1Maßnahmen nach § 100c Abs. 1 Nr. 2 dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzug auch durch die Staatsanwaltschaft und ihre Hilfsbeamten (§ 152
des Gerichtsverfassungsgesetzes) angeordnet werden. 2§ 98b Abs. 1 Satz 2, § 100b
Abs. 1 Satz 3, Abs. 2, 4 und 6 gelten sinngemäß.
(2) Personenbezogene Informationen, die durch die Verwendung technischer Mittel nach § 100c Abs. 1 Nr. 2 erlangt worden sind, dürfen in anderen Strafverfahren
zu Beweiszwecken nur verwendet werden, soweit sich bei Gelegenheit der Auswertung Erkenntnisse ergeben, die zur Aufklärung einer in § l00a bezeichneten
Straftat benötigt werden.
§ 101. [Benachrichtigung]
(1) Von den getroffenen Maßnahmen (§§ 99, 100a, 100b, 100c Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b, Nr. 2, § 100d) sind die Beteiligten zu benachrichtigen, sobald dies ohne
Gefährdung des Untersuchungszwecks, der öffentlichen Sicherheit, von Leib oder
Leben einer Person sowie der Möglichkeit der weiteren Verwendung eines eingesetzten nicht offen ermittelnden Beamten geschehen kann.
(2) 1Sendungen, deren Öffnung nicht angeordnet worden ist, sind dem Beteiligten
sofort auszuhändigen. 2Dasselbe gilt, soweit nach der Öffnung die Zurückbehaltung nicht erforderlich ist.
(3) Der Teil eines zurückbehaltenen Briefes, dessen Vorenthaltung nicht durch die
Rücksicht auf die Untersuchung geboten erscheint, ist dem Empfangsberechtigten
abschriftlich mitzuteilen.
ist, daß sie für den Beschuldigten bestimmte oder von ihm herrührende Mitteilungen
entgegennehmen oder weitergeben oder daß der Beschuldigte ihren Anschluß benutzt.
Anhang
201
(4) 1Entscheidungen und sonstige Unterlagen über Maßnahmen nach § 100c
Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe b, Nr. 2 werden bei der Staatsanwaltschaft verwahrt. 2Zu
den Akten sind sie erst zu nehmen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllt sind.
4.
Einsatz Verdeckter Ermittler
§ 110a. [Verdeckter Ermittler]
(1) 1Verdeckte Ermittler dürfen zur Aufklärung von Straftaten eingesetzt werden,
wenn zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß eine Straftat von
erheblicher Bedeutung
1.
auf dem Gebiet des unerlaubten Betäubungsmittel- oder Waffenverkehrs, der
Geld- oder Wertzeichenfälschung,
2.
auf dem Gebiet des Staatsschutzes (§§ 74a, 120 des Gerichtsverfassungsgesetzes),
3.
gewerbs- oder gewohnheitsmäßig oder
4.
von einem Bandenmitglied oder in anderer Weise organisiert
begangen worden ist. 2Zur Aufklärung von Verbrechen dürfen Verdeckte Ermittler
auch eingesetzt werden, soweit auf Grund bestimmter Tatsachen die Gefahr der
Wiederholung besteht. 3Der Einsatz ist nur zulässig, soweit die Aufklärung auf
andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre. 4Zur Aufklärung von
Verbrechen dürfen Verdeckte Ermittler außerdem eingesetzt werden, wenn die
besondere Bedeutung der Tat den Einsatz gebietet und andere Maßnahmen aussichtslos wären.
(2) 1Verdeckte Ermittler sind Beamte des Polizeidienstes, die unter einer ihnen
verliehenen, auf Dauer angelegten, veränderten Identität (Legende) ermitteln. 2Sie
dürfen unter der Legende am Rechtsverkehr teilnehmen.
(3) Soweit es für den Aufbau oder die Aufrechterhaltung der Legende unerläßlich
ist, dürfen entsprechende Urkunden hergestellt, verändert und gebraucht werden.
§ 110b. [Zustimmung der Staatsanwaltschaft, des Richters; Geheimhaltung
der Identität]
(1) 1Der Einsatz eines Verdeckten Ermittlers ist erst nach Zustimmung der Staatsanwaltschaft zulässig. 2Besteht Gefahr im Verzug und kann die Entscheidung der
Staatsanwaltschaft nicht rechtzeitig eingeholt werden, so ist sie unverzüglich herbeizuführen; die Maßnahme ist zu beenden, wenn nicht die Staatsanwaltschaft
binnen drei Tagen zustimmt. 3Die Zustimmung ist schriftlich zu erteilen und zu
befristen. 4Eine Verlängerung ist zulässig, solange die Voraussetzungen für den
Einsatz fortbestehen.
202
Deutschland
(2) 1Einsätze,
1.
die sich gegen einen bestimmten Beschuldigten richten oder
2.
bei denen der Verdeckte Ermittler eine Wohnung betritt, die nicht allgemein
zugänglich ist,
bedürfen der Zustimmung des Richters. 2Bei Gefahr im Verzug genügt die Zustimmung der Staatsanwaltschaft. 3Kann die Entscheidung der Staatsanwaltschaft
nicht rechtzeitig eingeholt werden, so ist sie unverzüglich herbeizuführen. 4Die
Maßnahme ist zu beenden, wenn nicht der Richter binnen drei Tagen zustimmt.
5Absatz 1 Satz 3 und 4 gilt entsprechend.
(3) 1Die Identität des Verdeckten Ermittlers kann auch nach Beendigung des Einsatzes geheimgehalten werden. 2Der Staatsanwalt und der Richter, die für die Entscheidung über die Zustimmung zu dem Einsatz zuständig sind, können verlangen,
daß die Identität ihnen gegenüber offenbart wird. 3Im übrigen ist in einem Strafverfahren die Geheimhaltung der Identität nach Maßgabe des § 96 zulässig, insbesondere dann, wenn Anlaß zu der Besorgnis besteht, daß die Offenbarung Leben, Leib
oder Freiheit des Verdeckten Ermittlers oder einer anderen Person oder die Möglichkeit der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers gefährden würde.
§ 110c. [Betreten einer Wohnung]
1Verdeckte
Ermittler dürfen unter Verwendung ihrer Legende eine Wohnung mit
dem Einverständnis des Berechtigten betreten. 2Das Einverständnis darf nicht
durch ein über die Nutzung der Legende hinausgehendes Vortäuschen eines Zutrittsrechts herbeigeführt werden. 3Im übrigen richten sich die Befugnisse des Verdeckten Ermittlers nach diesem Gesetz und anderen Rechtsvorschriften.
§ 110d. [Benachrichtigung des Berechtigten]
(1) Personen, deren nicht allgemein zugängliche Wohnung der Verdeckte Ermittler betreten hat, sind vom Einsatz zu benachrichtigen, sobald dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks, der öffentlichen Sicherheit, von Leib oder
Leben einer Person sowie der Möglichkeit der weiteren Verwendung des Verdeckten Ermittlers geschehen kann.
(2) 1Entscheidungen und sonstige Unterlagen über den Einsatz eines Verdeckten
Ermittlers werden bei der Staatsanwaltschaft verwahrt. 2Zu den Akten sind sie erst
zu nehmen, wenn die Voraussetzungen des Absatzes 1 erfüllt sind.
§ 110e. [Verwendung erlangter Informationen]
Die durch den Einsatz des Verdeckten Ermittlers erlangten personenbezogenen
Informationen dürfen in anderen Strafverfahren zu Beweiszwecken nur verwendet
werden, soweit sich bei Gelegenheit der Auswertung Erkenntnisse ergeben, die zur
Aufklärung einer in § 110a Abs. 1 bezeichneten Straftat benötigt werden; § 100d
Abs. 2 bleibt unberührt.
Literaturverzeichnis
203
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