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Infoblatt für die Sendung am Montag, 23. März 2015

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Stellungnahme
des Deutschen Anwaltvereins durch
den Ausschuss Zivilverfahrensrecht
zu den Überlegungen des BMJV, im Stadium der
“pre-trial discovery” nach dem Haager
Übereinkommen über die Beweisaufnahme im
Ausland in Zivil- oder Handelssachen von 1970
den generellen Widerspruch zur Erledigung
solcher Ersuchen der US amerikanischen Gerichte
einzuschränken
Stellungnahme Nr.: 55/2014
Berlin, im Oktober 2014
Mitglieder des Ausschusses
- Rechtsanwalt Prof. Dr. Bernd Hirtz, Köln (Vorsitzender und
Berichterstatter)
- Rechtsanwalt Dr. Jochen Bühling, Düsseldorf
- Rechtsanwältin Beatrice Deshayes, Paris (Berichterstatterin)
- Rechtsanwalt Dr. Meinhard Forkert, Koblenz
- Rechtsanwalt Dr. Carsten A. Salger, Frankfurt/Main
- Rechtsanwalt Prof. Dr. Volkert Vorwerk, Karlsruhe
- Rechtsanwalt Dr. Markus Wollweber, Köln
Deutscher Anwaltverein
Littenstraße 11, 10179 Berlin
Tel.: +49 30 726152-0
Fax: +49 30 726152-190
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Büro Brüssel
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Transparenz-Registernummer:
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www.anwaltverein.de
Zuständig in der DAV-Geschäftsführung
- Rechtsanwalt Max Gröning, Berlin
-2-
Verteiler
Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz
Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages
SPD-Fraktion im Deutschen Bundestag
CDU/CSU-Fraktion des Deutschen Bundestages, Arbeitsgruppe Recht
Fraktionen Bündnis 90/Die Grünen im Deutschen Bundestag
Die Linke-Fraktion im Deutschen Bundestag
Vorstand und Geschäftsführung des Deutschen Anwaltvereins
Vorsitzende der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins
Vorsitzende des FORUM Junge Anwaltschaft
Deutscher Richterbund
Deutscher Steuerberaterverband
Bundesrechtsanwaltskammer
Bundesnotarkammer
Steuerberaterverband
Deutscher Notarverein
Deutscher Gerichtsvollzieher Bund e.V.
Redaktion NJW
ver.di, Bundesverwaltung, Fachbereich Bund und Länder, Richterinnen und Richter,
Staatsanwältinnen und Staatsanwälte
Deutsche Anwaltakademie
-3-
Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit ca. 67.000 Mitgliedern
vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und
internationaler Ebene.
I. Einleitende Zusammenfassung
1.
Dem DAV ist bekannt, dass in der Praxis der generelle Widerspruch zur
Erledigung von Ersuchen im Stadium der „pre-trial discovery“ unter Hinweis
darauf kritisiert wird, der rein nationale US-Weg könne deutsche Interessen
stärker belasten. Indessen dürfte aussagekräftiges Tatsachenmaterial zur Frage,
ob es sich insoweit um vernachlässigenswerte Einzelfälle handelt, oder ob
tatsächlich bei unmittelbarer Anwendung US amerikanischen Rechts nachteilige
Folgen für Parteien und Dritte in Deutschland eintreten, bislang nicht vorliegen.
2.
Auch wenn das „pre-trial discovery“ – Verfahren nicht grundsätzlich gegen die
Verfassungsgrundsätze in Deutschland verstößt, begegnet es nach wie vor
erheblichen Bedenken, denen Rechnung zu tragen ist. Der
Zivilverfahrensrechtsausschuss bezweifelt allerdings, dass die jetzt vorgestellte
Initiative ein geeignetes Mittel ist, nachteilige Folgen zu verhindern. Die
offensichtlich dem Entwurf zu Grunde liegende Erwartung, dass die Gerichte in
USA sich künftig nicht mehr auf ihr nationales Beweisrecht stützen werden, wenn
der generelle Widerspruch eingeschränkt wird, ist ohne tragkräftige Grundlage.
3.
Zu berücksichtigen ist ferner, dass über den Rechtshilfeweg des Art. 23 HBÜ
auch Anordnungen gegenüber Personen erlassen werden können, die am
Verfahren nicht beteiligt sind und ihren Aufenthalt nicht in den USA haben, daher
dem Anwendungsbereich der Federal Rules of Civil Procedure nicht unterliegen.
Auf diesen Adressatenkreis wird alsdann leichter zugegangen werden können.
Dies ist rechtspolitisch bedenklich.
-4-
4.
Ob und ggf. welche zusätzlichen Belastungen auf die deutsche Justiz
zukommen, ist dem Vorschlag des BMJV nicht zu entnehmen. Die
einzuräumenden Rechtsbehelfsmöglichkeiten werden zu weiterem Aufwand
führen.
5.
Unter diesem Vorbehalt macht der DAV ausgangs dieser Stellungnahme einen
eigenständigen Formulierungsvorschlag für den Fall, dass die von ihm
geäußerten Bedenken nicht überzeugen sollten. Zuvor wird in den folgenden
Ausführungen die Grundproblematik aufgerissen und ein Blick in die Rechtslage
anderer Staaten geworfen.
II. Grundlagen
„As a month is drawn to the light, so is a litigant drawn to the United States.“ 1
Die „pre-trial discovery“ ist eine Art der Beweisbeschaffung. Parteien können von der
Gegenseite fordern, dass ihnen ein Einblick in die Beweismittel gewährt wird. Es wird
dazu genutzt, das gerichtliche Beweisaufnahmeverfahren vorzubereiten, welches im
anglo-amerikanischen Recht relativ kurz ist.
Das HBÜ wurde geschaffen, um die eklatanten Unterschiede zwischen common law
und civil law Ländern zu überbrücken. Art. 23 des HBÜ soll einem Missbrauch dieser
weit reichenden Möglichkeiten der Parteien eines amerikanischen Zivilprozesses
entgegenwirken und die Ausforschung etwa von Wirtschafts- und
Industriegeheimnissen verhindern.
Wenn während dieser Verfahrensphase ein Einblick in eine Dokumentenvorlage nach
dem HBÜ verlangt wird, kann Deutschland dem Ersuchen nicht nachkommen, denn es
hat 1979 beschlossen, dass Ersuche auf “pre-trial discovery” generell nicht erledigt
werden dürfen. Aus diesem Grund wählen US-amerikanische Gerichte nicht den
Rechtshilfeweg, der für Parteien und Dritte in Deutschland vorteilhaft ist. Stattdessen
1
Smith Kline & French Laboratories Ltd. v. Block, Court of Appeal, May 13, 1982.
-5-
berufen sie sich auf ihr nationales Beweisrecht, welches – nach amerikanischer
Rechtsprechung – auch auf Parteien und Dritte in anderen Ländern anwendbar ist.
Auch andere Staaten, „blocking statutes“ “prohibit the disclosure, copying, inspection or
removal of documents located in the territory of the enacting state in compliance with
the orders of a foreign authority.” 2
Folgende exemplarische Länder sehen einen beschränkten Ausschluss in den
folgenden Varianten vor: 3
•
China: beschränkter Ausschluss, Erledigung nur von Ersuchen um Offenlegung
der im Rechtshilfeersuchen eindeutig aufgeführten Schriftstücke, die in
unmittelbarem und engem Zusammenhang mit der Erledigung des
Rechtsstreites stehen;
•
Frankreich: beschränkter Ausschluss, Erledigung von Ersuchen, wenn die
angeforderten Urkunden erschöpfend aufgezählt sind und mit dem
Streitgegenstand in unmittelbarem und klarem Zusammenhang stehen;
•
Schweiz: beschränkter Ausschluss, keine Erledigung von Ersuchen, wenn das
Ersuchen keinen unmittelbaren und notwendigen Bezug zu dem
zugrundeliegenden Verfahren aufweist, oder wenn von einer Person verlangt
wird, sie solle angeben, welche den Rechtsstreit betreffenden Urkunden sich in
ihrem Besitz, ihrem Gewahrsam oder ihrer Verfügungsgewalt befinden oder
befunden haben, oder wenn von einer Person verlangt wird, sie solle auch
andere als die im Rechtshilfeersuchen bezeichneten Urkunden vorlegen, die sich
vermutlich in ihrem Besitz, ihrem Gewahrsam oder ihrer Verfügungsgewalt
befinden, oder wenn schutzwürdige Interessen der Betroffenen gefährdet sind;
•
Mexiko: beschränkter Ausschluss, Erledigung von Ersuchen, wenn das
Verfahren eröffnet ist, die Urkunden hinsichtlich Datums, Inhalts und anderer
erheblicher Angaben angemessen bezeichnet sind, die Tatsachen oder
Umstände angegeben sind, aufgrund deren die ersuchende Seite
begründetermaßen annimmt, dass die erbetenen Urkunden der betreffenden
Person bekannt sind oder dass sie sich im Besitz, unter Kontrolle oder im
2
3
Restatement of the Foreign Relations Law of the United States § 437, reporter’s note 4.
Nach Pabst in MünchKomm ZPO, Art. 23 HBÜ Rz. 11.
-6-
Gewahrsam dieser Person befinden oder befunden haben, die unmittelbare
Beziehung zwischen dem erbetenen Beweis oder der erbetenen Information und
dem anhängigen Verfahren deutlich gemacht wird.
Bereits 1989 sollte eine Verordnung zu Art. 23 HBÜ erlassen werden, um eine
begrenzte Dokumentenvorlage in der pre-trial discovery zu ermöglichen. Diese
scheiterte allerdings und wird aufgrund der Rechtsentwicklung der letzten 25 Jahre
auch nicht mehr als praktikabel angesehen.
Vielmehr ist nunmehr vorgesehen – wie es in anderen HBÜ-Vertragsstaaten teilweise
üblich ist -, Ersuche auf pre-trial discovery in begrenztem Maße möglich zu machen,
indem der Widerspruch zu Art. 23 HBÜ eingeschränkt wird.
Die vorgesehene Einschränkung soll wie folgt aussehen:
“Die Bundesrepublik Deutschland wird Ersuchen nach Art. 23 HBÜ, die sich auf die
Vorlage von Dokumenten beziehen, nur ausführen, wenn
a) die vorzulegenden Dokumente genau bezeichnet sind und
b) ausreichend und überzeugend dargelegt wird, warum diese Dokumente für den
jeweiligen Fall und dessen Ausgang von Bedeutung sind.”
In der Folge müsste §14 des Ausführungsgesetzes zum HBÜ aufgehoben werden.
Diese Untersuchung, die insbesondere auch den amerikanischen Blickwinkel einnimmt,
wird aufzeigen, dass das Ansinnen eines eingeschränkten Widerspruchs
unterstützenswert ist. In der Tat erhöht eine egal wie ausgestaltete begrenzt zulässige
discovery die Anwendungswahrscheinlichkeit des HBÜ im Vergleich zu einem strikten
Verbot. Jedoch sind die Grenzen der Zulässigkeit enger zu ziehen, um die deutschen
Bürger vor ausufernden Beweisübergriffen zu schützen und deutsche
Rechtsgrundsätze zu wahren.
-7-
III. Einige Anmerkungen zu grundsätzlichen prozessualen Unterschieden
zwischen deutschem und amerikanischem Zivilverfahrensrecht
1. Verfahrensstadien
Das amerikanische Zivilverfahrensrecht ist unterteilt in ein ausgedehntes, beinahe
privatives Vorverfahren (pre-trial stage) und das Verfahren selbst (prial stage) („two
separate, but interdependent components“), wobei das entscheidende
Verfahrensstadium für die Beweisgewinnung das des pre-trial ist. 4 Das pre-trial stage
soll das eigentliche Verfahren insbesondere für die jury verkürzen.
Anders in Deutschland: Es gibt kein pre-trial stage 5. Stattdessen findet ein fortlaufendes
Gerichtsverfahren mit einem oder mehreren Verhandlungstagen statt, die dann auch
der Beweisgewinnung und –sichtung durch den Richter dienen.
2. Tatsachenfindung und Rechtsfindung
Im deutschen Zivilverfahrensrecht sind Tatsachenfindung und Rechtsfindung in einer
Person vereint: im Richter. Gleichzeitig gilt der Beibringungsgrundsatz, wonach die
Parteien die Beweise für ihr Vorbringen erbringen müssen. Der Sachvortrag wird damit
auf der Basis der Verhandlungsmaxime durch die Verteilung der Beweislast und ihr
folgend die Behauptungslast auf die beiden beteiligten Parteien aufgeteilt.
Das amerikanische Zivilverfahrensrecht trennt Tatsachenfindung und Rechtsfindung. 6
Dies ist auf die im amerikanischen Verfahrensrecht unabdingbare jury zurückzuführen.
Die Tatsachenfindung – discovery, auch als „Deutsch-Amerikanischer Justizkonflikt“
bezeichnet, 7 – wird vorprozessual durch die Prozessparteien durchgeführt. Sie ist in
hohem Maße durchreguliert und transparent. Durch discovery wird ausschließlich in die
Hände der Parteien gelegt, das entscheidungserhebliche Beweismaterial gemäß
4
Siehe näher Gerber, Extraterritorial Discovery and the Conflict of Procedural Systems: Germany and the United
States, 34 Am. J. Comp. L. 745.
5
Insbesondere das selbständige Beweisverfahren hat mit pre-trial discovery nichts Gemeinsames.
6
Gerber, Extraterritorial Discovery and the Conflict of Procedural Systems: Germany and the United States, 34 Am.
J. Comp. L. 745.
7
Brand, NJW 2012, 1116.
-8-
Federal Rules of Civil Procedure (im Folgenden FRCP) 26 zusammenzutragen. 8
Discovery soll eine Waffengleichheit der Parteien herstellen und alles
entscheidungserhebliche Beweismaterial offenlegen – auch wenn sich dieses im
Ausland befindet. Der Gegner ist im Interesse der Offenlegung und Ermittlung der
objektiven Wahrheit zur Mitwirkung verpflichtet. Der eigentlichen Rechtsfindung wird
weit weniger Bedeutung beigemessen und ist auch weniger transparent gestaltet.
3. Die Instrumente der Beweisgewinnung: discovery und § 142 ZPO
Die amerikanischen Bundesvorschriften zur Beweisgewinnung sehen verschiedene
discovery devices vor. FRCP 26(b)(1) sieht vor, dass Parteien „may obtain discovery
regarding any unprivileged matter that is relevant to the claim or defense of any party“.
Hierbei ist jeder zu erlangende Beweis auf Informationen „reasonably calculated to lead
to discovery of admissible evidence“ beschränkt. FRCP 26(b)(1) wird weit ausgelegt
und erlaubt eine extensive Anwendung von discovery. 9 „Only where the judge believes
that the material sought bears no conceivable relationship to the subject matter of the
litigation does the concept of relevancy limit the scope of the discovery process.“ 10
Discovery ist bewusst als Instrument der Ausforschung gestaltet, es geht gezielt um die
Ermittlung der gegnerischen Kenntnisse und seiner Schwächen und Stärken in der
jeweiligen Rechtsposition. 11 Ein Kläger kann so mit der vagen Vermutung der zugrunde
liegenden Fakten Klage einreichen und versuchen, diese Fakten durch Beweismittel der
Gegenseite zu belegen. Es muss nur ein einleuchtender Grund für das
Vorlagebegehren genannt werden und die zu beschaffenden Informationen in
irgendeiner Weise geeignet sein, zu verwertbarem Beweismaterial zu führen. Nur „only
strong public policies weigh against disclosure“.12 Ermöglicht wird damit eine
Ausforschung des Gegners, „fishing expedition“. Fishing expedition sind eher
pauschale, wahllose, sich auf Nebeninformationen beziehende discovery-Versuche.
„While “fishing expeditions” are all too common in the U.S., they are simply not tolerated
8
Trittmann/Leitzen, IPRax 2003, 7 ; Zekoll/Bolt, NJW 2002, 3129.
Hazard, From Whom No Secrets Are Hid, 76 Tex. L. Rev. 1665, 1692-93 (1998).
10
Gerber, Extraterritorial Discovery and the Conflict of Procedural Systems: Germany and the United States, 34
Am. J. Comp. L. 745 (762).
11
Prütting, Anwaltsblatt 58, 3/2008, 153 (155).
12
Procter & Gamble, 356 U.S. at 682.
9
-9-
in other countries.“13 Abgezielt wird insbesondere auf besonders belastende
Unterlagen, „smoking gun documents“.
Dagegen weist das deutsche Zivilrecht weit höhere Anforderungen auf. Ausforschung
ist grundsätzlich unzulässig. Eine allgemeine prozessuale Aufklärungspflicht der nicht
beweisbelasteten Partei mit der Rechtsfolge, dem Gegner dienliche Urkunden und
Dokumente vorzulegen, gibt es im deutschen Zivilverfahrensrecht nicht. Ebenso wenig
gibt es eine reine Amtsermittlung des Gerichts. Auch § 142 ZPO kann nicht
herangezogen werden, da er einen schlüssigen Tatsachenvortrag und zur Vorlage von
Urkunden voraussetzt, dass eine Partei sich auf die Urkunde bezogen hat. Die Urkunde
muss konkret bezeichnet und die Beweisbedürftigkeit sowie die Beweiseignung
dargetan sein.
Der Rechtsausschuss des Bundestages hat klargestellt, dass mit der Neuregelung
keine unzulässige Ausforschung einer Partei oder eines Dritten angestrebt werde und
dass dementsprechend nicht von einer Annäherung an das amerikanische DiscoveryVerfahren gesprochen werden könne. 14 Auch der BGH betonte, dass die
Prozessparteien nicht verpflichtet seien, dem jeweiligen Gegner für seinen Prozesssieg
das Material zu verschaffen, über das er nicht schon von sich aus verfüge. 15 Zudem ist
die Anordnung der Urkundenvorlage in das Ermessen des Gerichts gestellt. Befindet
sich die Urkunde im Besitz eines Dritten, sind die Zumutbarkeit sowie eventuelle
Weigerungsrechte zu prüfen. § 142 ZPO kann damit nicht als Beleg dafür
herangezogen werden, dass das deutsche Zivilprozessrecht angloamerikanische
Elemente übernommen hätte. Insofern ist richtig: „The German standard of relevance is
much higher than the American standard.“ 16
13
Cotter, The Hague Evidence Convention : Selfish U.S. Interpretation aggravates foreign signatories and mandates
changes to federal discovery rules, 6 Fla. J. International Law 233 (1991).
14
Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/6036, 120 f.
15
BGH v. 26.10.2006 – III ZB 2/06, NJW 2007, 155.
16
Sreenan, Shalek, Blocking Statutes and their effect on American-Style discovery abroad, 25 Fall Bried 59 (1995).
- 10 -
IV. Grundsätzliche Zuständigkeit amerikanischer Gerichte hinsichtlich discoveryZwecke nach US-Sicht
Die Zuständigkeit amerikanischer Gerichte hinsichtlich discovery-Zwecke wird
begründet, sobald „minimum contacts“ vorhanden sind, die von „some act by which the
defendant purposefully avails itself of the privilege of conducting activities within the
forum state“ resultieren. 17 Aus der Zuständigkeit wird die Anwendbarkeit
amerikanischer Gesetze gefolgert, schließlich auch aus Gründen der
Gleichbehandlung. 18
Die discovery rules sehen keine geographische Einschränkung vor und werden somit
als auch extraterritorial anwendbar angesehen. Bekannt ist dies häufig nicht: Nicht
wenige ausländische Parteien in amerikanischen Prozessen hätten niemals vermutet,
der amerikanischen Gerichtsbarkeit zu unterfallen. 19 „Clients located outside the United
States may suffer culture shock and worse when they learn, to their surprise, that a US
court may well uphold the demand [for discovery].“ 20
V. Internationale Beweisgewinnung USA – Deutschland
Theoretisch gibt es zwei Möglichkeiten, wie amerikanische Anwälte zwecks
Beweisgewinnung gegen Nichtamerikaner vorgehen können, das HBÜ und die FRCP. 21
Praktisch haben nur die FRCP Relevanz.
1. Vor der Aerospatiale-Entscheidung
Bis zum Aerospatiale-Urteil gab es in den USA durchaus Rechtsprechung, die dem
HBÜ aufgrund von comity ein Vorrang gegenüber der amerikanischen Gesetzgebung
17
Hanson v. Denckla, 357 U.S. 235, 253 (1958), quoting International Shoe Co. v. State of Washington, 326 U.S.
310 (1945).
18
Anschuetz & Co., 754 F.2d 602 (606) (1985).
19
Asahi Metal Industry Co. v. Superior Court, 480 U.S. 102, 108-10 (1987).
20
Berkowitz, Cross-Border Investigations, Discovery and the Attorney-Client Privilege, 22 No. 1 Emp. & Indus.
Rel. L. 18 (2012).
21
Außer Acht gelassen wird hier die vornehmlich deutsche Ansicht, die vertritt, dass das HBÜ nationale
Vorschriften obsolet mache und exklusiv zur Anwendung komme.
- 11 -
zusprach. 22 Jedoch äußerte sich die amerikanische Gerichtsbarkeit auch deutlich
kritisch zur Stellung des HBÜ gegenüber den FRCP: „nothing in the legislative history of
the Hague Convention nor in the Congressional proceedings at the time of its adoption,
suggests that Congress intended to replace, restrict, modify or repeal the Federal
Rules.“ 23 „Although the Hague Convention has been available to litigants in American
courts for more than a decade, there are relatively few significant judicial decisions
dealing with the Convention.“24
2. Die Aerospatiale-Entscheidung
Das HBÜ spielt in den Augen des Supreme Court nur eine geringe Rolle, erst recht, seit
in Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v. United States District Court for the
Southern District of Iowa 25 geurteilt wurde, dass das HBÜ lediglich eine Option zur
internationalen Beweisgewinnung sei:
„An interpretation of the Hague Convention as the exclusive means for obtaining
evidence abroad would effectively subject every American court hearing a case
involving a national of a contracting state to the internal laws of the state. Interrogatories
and document requests are the staples of international commercial litigation, no less
than of other suits, yet a rule of exclusivity would subordinate the court’s supervision of
even the most routine of these pretrial proceedings to the actions or, equally, to the
inactions of foreign judicial authorities.“
Ähnlich sieht es die Literatur: „The Aerospatiale holding apparently diminishes the
importance of the treaty. It leads the American attorney back down the path of the caseby-case comity analysis utilized by the Restatement.“ 26 „One must reluctantly conclude
that, from the United States point of view, the Hague Convention appears to have
22
Z. B. Laker Airways, Ltd. v. Sebana, Belgian World Airlines, 731 F.2d 909 (D.C. Cir. 1984).
Campagnie Francaise d’ Assurance v. Phillips Petroleum Co., No. 81 Civ. 4463 (S.D.N.Y. Jan. 24, 1983).
24
Von Mehren, Discovery of documentary and other evidence in a foreign country, 77 Am. J. International L. 896
(1983) ; siehe auch Prütting, Anwaltsblatt 58, 3/2008, 153 (155).
25
Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v. U.S. District Court, 482 U.S. 522, 543 (1987).
26
Sreenan, Shalek, Blocking Statutes and their effect on American-Style discovery abroad, 25 Fall Bried 59 (1995).
23
- 12 -
contributed little to the solution of the problem of discovery of documentary and other
evidence in a foreign country.“27
3. Nach der Aerospatiale-Entscheidung
Neben großer Kritik in der Literatur28 beklagen nachfolgende Entscheidungen
amerikanischer Gerichte die fehlende Klarheit der Aerospatiale-Entscheidung in der
Frage, wie und wann genau denn nun das HBÜ anzuwenden sei. 29 Dies führt zu einer
indifferenten Anwendung der eigenen Vorschriften: „“the distinction drawn by the
appellants between ‘merits’ discovery and ‘jurisdictional’ discovery, predicated on a
false dichotomy of having and not having jurisdiction, amounts to no real difference
because the court has jurisdiction for either type of discovery.“ 30 Häufig wird von der
beweisbelasteten Partei gefordert, dass sie beweist, dass comity bzw. die Interessen
des fremden Staates die vorrangige Anwendung des HBÜ erfordert, 31 dass „procedures
present an effective, or more effective means of discovering ... facts.“ 32 Dies resultiert
aus der Formulierung in Aérospatiale, dass die beweisbelastete Partei „full and fair
opportunity to demonstrate appropriate reasons for employing Convention procedures
in the first instance“ haben sollte.
Diese Missachtung von anderen Staatsinteressen ist nicht nur auf fehlende
Anweisungen in der Anwendung der HBÜ zurückzuführen, sondern auch auf eine
fehlende Auseinandersetzung damit durch das Supreme Court. Vier Staaten hatten sich
in Aerospatiale zu dieser Problematik durch amicus curiae geäußert – Deutschland, 33
Frankreich, Schweiz, Großbritannien -, jedoch wurden dies kaum beachtet. Zwar wird
dies bedauert: „… it is fairly surprising, and extremely disappointing, that the Court did
not discuss the views expressed by foreign signatories to the Convention, or at least
27
Von Mehren, Discovery of documentary and other evidence in a foreign country, 77 Am. J. International L. 896
(1983).
28
Z.B. Borchers, The Incredible Shrinking Hague Evidence Convention, 38 Tex. Int’l L.J. 73, 79-80 (2003).
29
Siehe z.B. Scarminach v. Goldwell GmbH, 531 N.Y.S. 2d 188, 189 (Sup. Ct. 1988) ; Hudson v. Herman Pfauter
GmbH & Co., 117 F.R.D. 33, 37 (N.D.N.Y. 1987).
30
Automotive Refinishing, 358 F.3d at 290.
31
Rich v. KIS Cal., Inc., 121 F.R.D. 254 (M.D.N.C. 1988); Benton Graphics v. Uddeholm Corp., 118 F.R.D. 386
(D.N.J. 1987); Scarminach v. Goldwell GmbH, 531 N.Y.S. 2d 188, 189 (Sup. Ct. 1988); Lyons v. Bell Asbestos
Mines, Ltd., 119 F.R.D. 384, 387-89 (D.S.C. 1988).
32
Fishel v. BASF Group, 175 F.R.D. 525, 529 (S.D. Iowa 1997).
33
Brief for the Federal Republic of Germany as Amicus Curiae, 25 I.L.M. 1539, 1546 (1986).
- 13 -
examine how those signatories interpret the Convention.“34 Gefolgert wird jedoch
daraus eine „evident hostility which courts have for the Convention“. 35 Es wird aber
auch gesehen, dass diese hostility aus einem „lack of familiarity with the Convention“
resultiert „because so few courts hear cases which actually use the Convention“. 36
Manche empfinden die Convention als zu umständlich oder nicht ausreichend für die
(amerikanische) Beweisgewinnung. 37
Soweit ersichtlich, ließ seitdem bisher erst ein Gericht nach der AerospatialeEntscheidung die Anwendung der HBÜ zu. 38
4. Ergebnis
Discovery-Ersuchen unterliegen mithin aus US-amerikanischer Sicht nur den Grenzen
des US-amerikanischen Rechts – wozu befunden wird: „mutual knowledge of all the
relevant facts gathered by both parties is essential to proper litigation. To that end,
either party may compel the other to disgorge whatever facts he has in his
possession.“ 39 Mit diesem sehr weiten Souveränitätsverständnis nimmt die USamerikanische Prozesspraxis für sich in Anspruch, ausländische Parteien und auch
Dritte dem amerikanischen Gerichtszwang zu unterwerfen. Mit anderen Worten wenden
amerikanische Gerichte das HBÜ nur selten an.
VI. Konsequenzen einer discovery für deutsche Parteien
1. Antrag
Ist eine in Deutschland ansässige Partei mit einer discovery konfrontiert, ist sie
erheblichem Aufwand und rechtlichen Risiken ausgesetzt:
34
Cotter, The Hague Evidence Convention : Selfish U.S. Interpretation aggravates foreign signatories and mandates
changes to federal discovery rules, 6 Fla. J. International Law 233 (1991).
35
Cotter, The Hague Evidence Convention : Selfish U.S. Interpretation aggravates foreign signatories and mandates
changes to federal discovery rules, 6 Fla. J. International Law 233 (1991).
36
Cotter, The Hague Evidence Convention : Selfish U.S. Interpretation aggravates foreign signatories and mandates
changes to federal discovery rules, 6 Fla. J. International Law 233 (1991).
37
Haynes v. Kleinwefers, 119 F.R.D. 335, 338 (E.D.N.Y. 1988) (use of Convention procedures “can be a very timeconsuming and expensive effort”) ; Anschuetz & Co., GmbH, 754 F.2d 602, 615 (5th Cir. 1985), vacated, 483 U.S.
1002 (1987), and remanded, 838 F.2d 1362 (5th Cir. 1988).
38
Perrier Bottled Water Litigation, 138 F.R.D. at 348.
39
Hickman v. Taylor, 329 U.S. 495 (507) (1947).
- 14 -
•
Endlose verfahrensrechtliche Auseinandersetzungen bezüglich Inhalt und
Umfang dieser Beweisanträge;
•
Übersetzungen in großem Ausmaße;
•
Transport- und Versendungskosten in großem Ausmaße;
•
Hoher Verteidigungsaufwand der angegriffenen Personen und Unternehmen:
Einschaltung eines deutschen Rechtsbeistands mit vertieften Kenntnissen über
das amerikanische Prozessrecht sowie möglicherweise eines amerikanischen
Rechtsbeistands;
•
Schulung von Personal im Vorhalten und Aufbewahren von Dokumenten im
Sinne der pre-trial discovery;
•
Anpassung der recordkeeping policies;
•
Mögliche Eingriffe in Rechte Dritter.
Letzteres betrifft insbesondere das in Deutschland sehr restriktive Datenschutzrecht.
Eine deutsche Partei, die sich einer disclosure order ausgesetzt sieht, läuft Gefahr,
Dokumente über unbeteiligte Dritte herausgeben zu müssen, die sich in ihrem Besitz
befinden, was zu einem Verstoß gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen führen
könnte, 40 bis hin zu strafrechtlicher Verfolgung. 41 Diese Gefahr wird auch in der
amerikanischen Wissenschaft gesehen: „It is, therefore, practically impossible for a
German party to comply with a discovery order issued by a U.S. court without running
afoul of data protection constraints in Germany.“ Das Dilemma besteht darin, dass bei
Nichtherausgabe der Dokumente Sanktionen aus den USA drohen – ein rechtlich
eigentlich nicht zu haltender Zustand. „However, a German party, aware of the risk that
its noncompliance with the discovery order may lead to a detrimental outcome of the
pending proceeding in the U.S., may nonetheless be willing to provide such information
under the condition that the other party will bear any risk of potential claims of third
parties for violation of data protection laws resulting from such disclosure.“ 42
40
Bolthausen, MDR 2006, 1081 ; siehe ausführlich hierzu Patzak, Hilgard, Wybitul, European and German Privacy
Laws and Cross-Border Data Transfer in US Discovery Procedures, 5 No. 2 Disp. Resol. International 127 (2011).
41
Berlin
Data
Protection
Officer:
www.datenschutz-berlin.de/content/themena-z/internationalerdatenverkehr/datenuebermittlungen-an-us-behoerden-sowie-usunternehmen; Kraayvanger, RIW 7/2007, 496.
42
Kraetzschmar, Wagner, Responding to different procedural concepts in U.S.-German cross-border disputes, 23
SPG International L. Practicum 34 (2010).
- 15 -
Zu den Kosten ist anzumerken, dass jede Partei ihre Kosten selbst trägt. Insofern
besteht auch kein Anreiz der discovery ersuchenden Partei, möglichst kostensparend
vorzugehen. 43 Diese Kosten können ins Unermessliche steigen. „Discovery and
discovery-related judicial proceedings take time, they are expensive, and cost and
delay, or threats of cost and delay, can themselves force parties to settle underlying
disputes.“ 44 Häufig machen sie bis zu 50% aller Kosten aus. 45
2. Spoliation of evidence
Die Suche der Klägeranwälte zielt vielfach auch auf wichtige, aber nicht mehr
vorhandene (z.B. gelöschte) Dokumente der beklagten Unternehmen. In diesen Fällen
muss sich das Unternehmen unter Umständen des Vorwurfs erwehren, die
angeforderten Unterlagen bewusst – trotz Aufbewahrungspflicht – vernichtet oder
gelöscht zu haben, „spoliation of evidence“. Kommt also eine Partei dem Antrag auf die
Herausgabe von Dokumenten nicht oder (aus der Sicht der Gegenpartei) nicht in
ausreichendem Umfang nach, drohen ihr Sanktionen gemäß FRCP 37(b) bis 37(f)
wegen Vernichtung bzw. Unauffindbarkeit möglicherweise prozessrelevanter
Informationen. Es kommen in Betracht:
•
Ausschluss des nicht offenbarten Beweismittels;
•
Umkehr der Beweislast;
•
Anordnung, dass Tatsachen zu Gunsten der benachteiligten Partei als erwiesen
gelten, auf die sich das nicht offenbarte Beweismittel bezieht;
•
Ausschluss zusätzlicher weiterer Beweismittel, auf die sich die pflichtwidrig
handelnde Partei noch hätte berufen können;
•
Aussetzung des Verfahrens, bis die pflichtwidrig handelnde Partei ihrer
Mitwirkungspflicht genügt;
•
Im Extremfall: Abweisung der Klage ohne weitere Sachprüfung oder Erlass eines
Versäumnisurteils zu Lasten der pflichtwidrig handelnden Partei.
43
FRCP 54(d)(1). Alyeska Pipeline Services Co. v. Wilderness Soc’y, 421 U.S. 240 (1975).
Intel Corp. v. Advanced Micro Devices, Inc., 542 U.S. 241, 268 (2004).
45
Bolt, Wheatley, Private Rules for international discovery in U.S. district court : The U.S.-German exemple, 11
UClA J. International & Foreign Aff. 1 (2006).
44
- 16 -
Im Prozess kann also das Nichtbeibringen von Beweismitteln zu einer nachteiligen
Würdigung führen (sog. „adverse inference instruction”), es sei denn, diese Partei
beweist das Gegenteil. „Eine solche adverse inference jury instruction kann, wenn die
betroffene Partei die gegen sie dadurch verhängte Vermutung eines für ihre Zwecke
negativen Inhalts der abhandengekommenen Beweismittel nicht widerlegt, zum Verlust
des Prozesses führen.“ 46
Zur spoliation of evidence gilt folgender Standard: 47
1. die zu sanktionierende Partei musste verpflichtet gewesen sein, die Beweismittel
zum Zeitpunkt ihrer Vernichtung aufzubewahren,
2. das Beweismittel wurde schuldhaft vernichtet [schuldhaft vernichtet bedeutet,
dass der Partei Beweismittel bewusst oder zumindest durch grobe Fahrlässigkeit
abhandengekommen sein müssen; nicht erforderlich ist Böswilligkeit] 48 [bei
Verlust elektronisch gespeicherter Informationen soll künftig nur noch bei
unlauterer Absicht („bad faith“) sanktioniert werden] 49, und
3. das nicht mehr auffindbare Beweismittel wäre relevant für die Klage bzw. für die
Verteidigung gewesen.
3. Sanktionen gemäß FRCP 37
Die FRCP 37 legt verschiedene Sanktionen für den Fall fest, dass den discoveryAnweisungen eines amerikanischen Gerichts keine Folge geleistet wird.
Der Supreme Court hat sich zwei Mal zu dieser Vorschrift im Zusammenhang mit
internationalen Verfahren geäußert. In Societe Internationale Pour Participations
Industrielles et Commerciales S.A. v. Rogers 50 wurde entschieden, dass das Bestehen
eines ausländischen blocking statute nicht automatisch dazu führt, dass eine discovery
order nicht mehr wirksam angeordnet werden kann. Hierzu führte das Gericht einen 2Stufen-Test ein. Zunächst müsse die Wirksamkeit der discovery order festgestellt
46
Pant, CCZ 2014, 139 (141).
West v. Goodyear, 167 F.3d 776, 779 (2d Cir. 1999) ; The Research Foundation of State University of New York
v. Nectar Therapeutics, U.S. District Court, N.D. New York, 2013 WL 2145652
48
Sekisui American Corporation v. Hart, U.S. District Court, S.D. New York, 2013 WL 4116322.
49
www.uscourts.gov/uscourts/rules/preliminary-draft-proposed-amendments.pdf.
50
357 U.S. 197 (1958).
47
- 17 -
werden. Hierzu würden die Wichtigkeit des zu untersuchenden Falls, die Wichtigkeit der
ersuchten Dokumente und die Nationalität der sich verweigernden Partei untersucht
werden. Keine Rolle spielen bemerkenswerterweise die Beweggründe der
Verweigerung der fremden Gesetzgebung oder die Interessen des anderen Landes.
Danach müsse die Angemessenheit der Sanktionen beurteilt werden, wobei erörtert
wird, ob die „failure to comply has been due to inability, and not to willfulness, bad faith
or any fault of the [noncomplying party]“. Der gute Glaube eines anderen Landes im
Versuch, zu kooperieren, sollte bei den Sanktionen berücksichtigt werden.
30 Jahre später wurde über Societe Nationale Industrielle Aerospatiale v. United States
District Court for the Southern District of Iowa 51 entschieden. Hierin erkannte das
Gericht seine zuvor getroffene Entscheidung in Rogers an und urteilte, dass blocking
statutes ein Gericht nicht davon abhalten können, auch nicht nach einer Analyse der
„comity“, eine discovery order anzuordnen. (Nach comity müssen amerikanische
Gerichte fremde Interessen berücksichtigen, wenn sie amerikanische Gesetze auf
Nichtamerikaner anwenden wollen. 52)
Wie in comity-Fällen vorzugehen ist, legt das Restatement (Second) of the Foreign
Relations Law of the United fest. In § 437(1)(c) werden fünf Elemente genannt:
„1. the importance to the investigation or litigation of the documents or other information
requested;
2. the degree of specificity of the request;
3. whether the information originated in the United States;
4. the availability of alternative means of securing the information; and
5. the extent to which noncompliance with the request would undermine important
interests of the United States, or compliance with the request would undermine
important interests of the state where the information is located.“
51
52
482 U.S. 519 (1987).
Yntema, The Comity Doctrine, 65 Mich. L. Rev. 9 (1966).
- 18 -
Die Autoren des Restatements geben eine eindeutige Empfehlung aus: „[Blocking]
statutes … need not be given the same deference by courts of the United States as
substantive rules of law at variance with the law of the United States.“ 53
4. Vergleich zu § 142 ZPO
Gem. §§ 142 Abs. 2, 390 ZPO kommt allein Ordnungsgeld als mögliche Sanktion in
Betracht. Eine Fiktion des feststehenden Urkundeninhaltes scheidet aus. Sanktionen
gegen die Gegenpartei gibt es nicht. Hohe Kosten und großen Verwaltungs- und
Beschaffungsaufwand hat die Gegenpartei nicht zu fürchten.
VII. Aussichten bei möglicher Gesetzesänderung
1. Mögliche amerikanische Reaktionen
Das folgende Zitat von Prütting belegt zunächst, dass aus deutscher Sicht die
Missbrauchsgefahr nach wie vor zu beachten ist.
„Auch wenn von deutschen Autoren regelmäßig eingeräumt wird, dass die
Möglichkeiten einer Discovery nach amerikanischem Recht zu weitgehend sind und zu
Missbräuchen geradezu verleiten, wäre es doch wenig überzeugend, wollte man bei
Einführung einer allgemeinen Aufklärungspflicht der nicht beweisbelasteten Partei in
Deutschland darauf hoffen, dass hierzulande solche Missbräuche ausgeschlossen
wären.“ 54
Dem stehen amerikanische Stimmen gegenüber:
„When American discovery rules are applied to conduct in Germany, there is a direct
confrontation between the values embodied in the two systems.“ 55
53
Sreenan, Shalek, Blocking Statutes and their effect on American-Style discovery abroad, 25 Fall Bried 59 (1995)
nach reporter’s note 5 at 41, 42.
54
Prütting, Anwaltsblatt 58, 3/2008, 153 (158).
55
Gerber, Extraterritorial Discovery and the Conflict of Procedural Systems: Germany and the United States, 34
Am. J. Comp. L. 745 (769).
- 19 -
Wenn discovery „were allowed to penetrate into the German legal system, the goals
and protection provided by the German system would be violated“. 56 „As a result, the
American system of fact-determination appears alien – and potentially offensive – to
German principles of procedure.“ 57
2. BMJV
Das BMJV geht davon aus, dass durch eine eingeschränkte Zulässigkeit der pre-trial
discovery die Anwendung des HBÜ in den USA fördern wird und so zu einer weiteren
Entspannung im deutsch-amerikanischen Rechtsverkehr beiträgt. Es erkennt aufgrund
der aktuellen Lage eine Schieflage zwischen nationalen und internationalen (mit USABeteiligung) Beweisverfahren. Es stellt heraus, dass Beweisaufnahmeersuchen im
Rahmen der eingeschränkten Zulässigkeit von pre-trial discovery von erfahren
spezialisierten zentralen Behörden entschieden werden, wobei Ersuchen mit
Ausforschungscharakter oder solchen, die deutschen Sicherheitsinteressen
widersprechen, ganz oder teilweise abgelehnt werden sollen. So könne man eine
Feinsteuerung vornehmen.
3. Stellungnahme
Aktuell erkennen amerikanische Gerichte weder eine Exklusivität noch einen Vorrang
des HBÜ an. Diese Rechtswirklichkeit kann nicht negiert werden und es erscheint
insofern unterstützenswert, dass das BMJV sich dem annimmt. Wie bereits einleitend
ausgeführt bestehen allerdings Bedenken gegen die Erwartung, dass eine
eingeschränkte Zulassung von pre-trial discovery das amerikanische Verhalten ändern
wird.
Zudem wiegen die aufgezeigten Konsequenzen, die sich aus der aktuellen – nach
amerikanischer Sicht – zulässigen discovery nach den FRCP für Parteien in
Deutschland ergeben, schwer. Den Anforderungen eines pre-trial Ersuchens nach
56
Sreenan, Shalek, Blocking Statutes and their effect on American-Style discovery abroad, 25 Fall Bried 59 (1995).
Gerber, Extraterritorial Discovery and the Conflict of Procedural Systems: Germany and the United States, 34
Am. J. Comp. L. 745.
57
- 20 -
vorzulegenden Dokumenten zu genügen, stellt in großen Verfahren beinahe ein Ding
der Unmöglichkeit dar. Nicht erörtert wurden hier die nach amerikanischem Recht
möglichen Sammelklagen, die dies zusätzlich noch einmal erschweren. Die dann
drohenden Sanktionen gehen weit über das hinaus, was nach deutschem Prozessrecht
je drohen könnte.
Der insofern aktuell ungenügenden Rechtslage aufgrund fehlender Anerkennung des
HBÜ durch amerikanische Gerichte sollte hiernach Abhilfe geschaffen werden.
Ein anderer Weg als das eingeschränkte Zulassen von discovery scheint aus Sicht des
BMJV kaum denkbar. Andere Lösungsansätze werden, soweit ersichtlich, zur Zeit nicht
diskutiert. Der amerikanische Gesetzgeber wird hier sicher nicht tätig werden. Eine
Anpassung des HBÜ durch eine Nachverhandlung mit den USA ist unwahrscheinlich.
Sollte discovery also in eingeschränktem Maße zugelassen werden in Deutschland, so
sollte man sich bewusst sein, dass dies sicherlich nicht zur Folge hat, dass pre-trial
discovery gänzlich nicht mehr zur Anwendung kommt. Denn: „Pre-trial discovery has
become an integral and necessary part of the American litigation process.
Consequently, no international arrangement which completely eliminates the
opportunity to gather information prior to trial can be accepted by the United States.“ 58
Mit anderen Worten ist selbst bei einer noch so großzügigen Zulässigkeit von pre-trial
discovery nicht sichergestellt, dass amerikanische Gerichte tatsächlich den Weg über
das HBÜ anstatt den über die eigenen Vorschriften wählen werden. Die Gefahr, mit pretrial discovery nach amerikanischen Standards konfrontiert zu werden, bleibt demnach
allgegenwärtig und kann nicht, auch nicht durch eine Gesetzesänderung auf deutscher
Seite, gebannt werden. Die bestehende Verfahrensparallelität in der Beweiserhebung
bleibt ein Faktum.
Das vom BMJV angeführte Beispiel der Schweiz als eines der Länder, die bereits ihren
Widerspruch eingeschränkt haben, stellt zumindest aus amerikanischer Sicht kein
58
Gerber, Extraterritorial Discovery and the Conflict of Procedural Systems: Germany and the United States, 34
Am. J. Comp. L. 745 (785).
- 21 -
überzeugendes Beispiel dar, da die Schweiz „will allow discovery of almost any kind,
unless it interferes with the protectionist goals of the Bank Secrecy Laws“59.
Will man also durch eine eingeschränkte Zulässigkeit der pre-trial discovery dem Willen
Ausdruck verleihen, diese Beweiserhebungsmethode im eigenen Land zumindest
teilweise zuzulassen, so sollte dies anhand strenger Kriterien geschehen, um
zumindest bei einer der beiden parallelen Beweiserhebungsmethoden deutsche
Interessen zu wahren.
So muss nach Auffassung des DAV ein eigener, hoher und umfassender Standard
gefunden werden, der den Schutzinteressen der deutschen Bürger sowie den
deutschen Rechtsgrundsätzen gerecht wird. Der Vorschlag geht dahin, dass sich eine
Einschränkung des bisherigen Widerspruchs an den Voraussetzungen des § 142 ZPO
(s.o.) orientieren sollte. § 142 ZPO enthält alle notwendigen Vorgaben, um die
Interessen deutscher Parteien genügend zu schützen, einen Verstoß gegen deutsche
Gesetze zu verhindern und der Tradition des deutschen Zivilprozessrechts Genüge zu
tun.
Insofern sollte nach hiesiger Auffassung der Widerspruch in Anlehnung an § 142 ZPO
folgendermaßen eingeschränkt werden:
“Die Bundesrepublik Deutschland wird Ersuchen nach Art. 23 HBÜ, die sich auf
die Vorlage von Dokumenten beziehen, nur ausführen, wenn
a) die vorzulegenden Dokumente genau bezeichnet sind, so dass die
Bezugnahme die Identifizierung der Dokumente ermöglicht und
b) sich mindestens eine der Parteien auf die Dokumente hinreichend konkret
bezogen hat und
c) der Kontext, aus dem heraus auf die vorzulegenden Dokumente Bezug
genommen wird, die Bezugnahme rechtfertigt und
59
Sreenan, Shalek, Blocking Statutes and their effect on American-Style discovery abroad, 25 Fall Bried 59 (1995).
- 22 -
d) ausreichend und überzeugend dargelegt wird, warum diese Dokumente für den
jeweiligen Fall und dessen Ausgang relevant (streiterheblich) sind.
In Zweifelsfällen gelten die Anforderungen des § 142 ZPO.”
Hierdurch erschwert man amerikanischen Gerichten mit Blick auf die comityVoraussetzungen, die Beweiserhebung über das HBÜ grundsätzlich und pauschal
abzulehnen. Deutschland hätte eigene „substantive rules of law at variance with the law
of the United States” zu bieten, die dann auch substantiell gewürdigt werden müssen.
Gleichzeitig wird der Standard der pre-trial discovery auf die Anforderungen der
deutschen Urkundenvorlage gemäß § 142 ZPO angehoben. Die vom BMJV erwähnte
Schieflage würde damit wieder ins Gleichgewicht gezogen, die – zumindest nach dem
HBÜ verfügbare – internationale Beweiserhebung mit USA-Bezug entspräche der
nationalen. Die Gefahr unterschiedlicher Anforderungen wäre gebannt. Zur
Berücksichtigung von Sicherheitsinteressen müssten ggf. weitere Vorbehalte
hinzugefügt werden.
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