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SEBASTIAN WACHSMANN
TUTORIUM STRAFRECHT IN DE R MITTELPHASE
ZUR VOR BEREITUNG AUF DIE ÜBUN G FÜR FORTGESC HR ITTENE
Tutorium Strafrecht in der Mittelphase
WINTERSEMESTER 2014/15
Einheit 2: Klausurenmethodik; Diebstahl
Lösungsvorschlag
1. Tatkomplex: Das Geschehen im Waffengeschäft
Anmerkung:
Das Tatgeschehen ist zur Wahrung der Übersichtlichkeit nach Tatkomplexen und Tatbeteiligten
(wie hier „Strafbarkeit der A“) zu unterteilen.
Tatkomplexe sind Sachverhaltsabschnitte, die wegen ihres räumlich-zeitlichen oder rechtlich-sozialen Zusammenhangs eine Einheit bilden. Bei der Festlegung einzelner Tatkomplexe kann man
sich an den Unterscheidungskriterien zwischen Tateinheit (§ 52) und Tatmehrheit (§ 53) orientieren. Zudem sind einzelne Sinnabschnitte in Klausurangaben oft bereits durch Absätze angedeutet. Bilden Sie nicht zu viele Tatkomplexe, indem Sie ein natürliches Geschehen auseinander reißen. Es werden selten mehr als drei Tatkomplexe in der Examensklausur nötig sein.
Bei der Benennung der Tatkomplexe bietet es sich an, an Örtlichkeiten oder den zeitlichen Ablauf
des Tatgeschehens anzuknüpfen. Juristische Termini („Die Wegnahme der Geldbörse“) und Deliktsbezeichnungen („Der Raub“) sind unbedingt zu vermeiden. So vermischt man Alltagssprache
mit Fachsprache und Sie nehmen damit die noch zu leistende Subsumtionsarbeit vorweg. Bleiben Sie bei der Namenswahl sachlich und verwenden Sie keine vermeintlich originellen und letztlich nicht hilfreiche Bezeichnungen wie „Ein Einkauf mit Hindernissen“,
„Die ungebetene Kundin“ oder „Der kranke X“.
Strafbarkeit der A
A. § 123 I
A könnte sich durch das Betreten des Waffengeschäfts des X gem. § 123 I strafbar gemacht haben.
A müsste in einen Geschäftsraum eingedrungen sein, was voraussetzt, dass sie diesen ohne oder
gegen den Willen des Berechtigten betreten hat. Die Geschäftsräume standen nach dem Willen
des Ladeninhabers X jedermann offen, also auch der A. Nach außen nicht erkennbare deliktische Absichten des Täters ändern daran nichts.
Anmerkung:
Anders verhält es sich nur, wenn die deliktische Absicht eines Täters bereits beim Betreten der
geschützten Örtlichkeit erkennbar ist wie z.B. bei einem Bankräuber, der maskiert und bewaffnet
eine Bank betritt.
Ergebnis: A hat sich nicht gem. § 123 I strafbar gemacht.
Einheit 2
S. 1
SEBASTIAN WACHSMANN
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ZUR VOR BEREITUNG AUF DIE ÜBUN G FÜR FORTGESC HR ITTENE
Anmerkung Aufbau/Reihenfolge:
Hier kollidieren zwei Aufbauprinzipien: „Schwereres Delikt (z.B. § 244) vor leichterem Delikt (§
123)“ vs. „chronologischer Aufbau“.
Goldene Aufbauregeln, die immer greifen, gibt es nicht. Man sollte sich weniger an Regeln, sondern vielmehr an seiner eigenen Einschätzung orientieren, wie man die Delikte am übersichtlichsten, effizientesten und überzeugendsten darstellt. Auch Klausurtaktik kann eine Rolle spielen.
In den meisten Fällen wird es sinnvoll sein, den Sachverhalt chronologisch Tathandlung für Tathandlung abzuarbeiten. Wenn man an eine Tathandlung mit der Prüfung mehrerer Delikte (z.B.
versuchter Mord und vollendete Körperverletzung mittels eines Schusses) anknüpft, wird man innerhalb dieses Abschnitts häufig mit dem schwersten Delikt beginnen.
Im Fall gewinnt „chronologischer Aufbau“, man beginnt also mit § 123. Die Tathandlung des Betretens des Geschäfts liegt vor den in Frage kommenden Wegnahmehandlungen.
Desweiteren wiegt § 244 nicht so schwer (wie z.B. Raub oder Mord), zum anderen wird hier im
Fall noch § 242 I i.V.m. § 243 vor § 244 zu prüfen sein, siehe unten. Der chronologische Aufbau
hat einige Vorteile: Man vergisst nichts, behält die Übersicht und führt den Korrektor gut durch
die Klausur.
Angesichts des offensichtlichen Ergebnisses sollte diese Standardkonstellation (§ 123 tatbestandsausschließendes Einverständnis) in der Klausur im Urteilsstil geprüft werden. Es handelt
sich jedoch um den ersten Tatbestand der Klausur, so dass ein Einstieg im Gutachtenstil genauso
gut ist. Im Urteilsstil hätte die Begründung knapper ausfallen müssen. Faustregel für Urteilsstil:
Nicht mehr als 2 Sätze.
Anmerkung:
Machen Sie Absätze und Leerzeilen wie hier exemplarisch vorgeführt. Die Lesbarkeit ist deutlich
erhöht gegenüber einem Fließtext von einer Seite ohne jede optische Struktur.
Die Klausur wirkt dadurch auch strukturierter.
Faustregel: Nach zwei, drei Sätzen ein Absatz + Leerzeile.
B. § 242 I i.V.m. § 243 I 2 Nr. 6
Dadurch dass A den Dolch zum Kaufpreis von 70 EUR in ihre Hand nahm und in ihre Tasche
steckte, könnte sie sich gem. § 242 I i.V.m. § 243 I 2 Nr. 6 strafbar gemacht haben.
Anmerkung:
Obersatz mit präziser Umschreibung der möglichen Tathandlungen und des Tatobjekts in Alltagssprache. Elemente des Tatbestands wie „Wegnahme“ sind tabu. Der Zusatz „i.V.m.“ stellt für den
Korrektor klar, dass § 243 als Strafzumessungsregel und nicht etwa fälschlich als Qualifikation
geprüft wird. Die Zitierweise „§§ 242 I, 243 I 2 Nr. 6“ wäre missverständlich und ist daher zu vermeiden.
I. Tatbestand
Einheit 2
S. 2
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Aufbauschema § 242
I. Tatbestand
1. Objektiver Tatbestand:
a) Tatobjekt: fremde, bewegliche Sache
b) Tathandlung: Wegnahme:
aa) Ursprünglicher Gewahrsam
bb) Gewahrsamswechsel
cc) Bruch des Gewahrsams (→ Bezugspunkt für Abgrenzung zum Sachbetrug)
2. Subjektiver Tatbestand
a) Vorsatz bzgl. obj. Tatbestand
b) Zueignungsabsicht:
-aa) Absicht (dol. dir. 1. Grades) bzgl. zumindest vorübergehender Aneignung
-bb) mind. Eventualvorsatz bzgl. dauerhafter Enteignung
-cc) obj. Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung
dd) mind. Eventualvorsatz bzgl. Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung
II. Rechtswidrigkeit
III. Schuld
IV. Ggf. Strafzumessung: Besonders schwere Fälle, § 243 I 2
V. Ggf. Strafverfolgungsvoraussetzung: Strafantrag, §§ 247, 248a
1. Objektiver Tatbestand
a) Der Dolch stellt für A eine fremde, bewegliche Sache dar. X hatte den Dolch nicht gem. § 929
BGB übereignet.
b) A muss diese Sache weggenommen haben.
Wegnahme ist der Bruch fremden und die Begründung neuen, nicht notwendigerweise
tätereigenen Gewahrsams. Unter Gewahrsam ist die vom natürlichen Herrschaftswillen getragene
tatsächliche Sachherrschaft zu verstehen. Deren Reichweite richtet sich insbesondere nach der
Verkehrsanschauung.
Anmerkung:
Definitionsteil mit Unterdefinition „Gewahrsam“
Anmerkung:
Im Unterschied zum Besitz im Zivilrecht ist der Gewahrsam praktisch nicht verrechtlicht (z.B.
gibt es keine Fiktionen wie im Zivilrecht etwa den Erbenbesitz, § 857 BGB), es kommt auf die tatsächlichen Verhältnisse an.
Ursprünglich hatte X Alleingewahrsam an dem Dolch.
Einheit 2
S. 3
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A könnte jedoch neuen Gewahrsam begründet haben, indem sie den Dolch von X entgegennahm
und in der Hand hielt.
Nach der Apprehensionstheorie ist es hierzu ausreichend, dass der Täter einen kleinen Gegenstand, wie etwa einen Ring, ergriffen und damit in den Tabubereich seines Körpers verbracht hat.
Ein Dolch ragt jedoch sichtbar aus der Hand heraus. Die Apprehensionstheorie greift hier nicht.
Zudem muss die Verkehrsanschauung und der Einzelfall berücksichtigt werden: Nach der Verkehrsanschauung verliert der Geschäftsinhaber seinen Gewahrsam nicht, wenn er Kunden Gegenstände zum Prüfen der Ware überlässt.
Zudem ist der Gedanke des Tabubereichs nur für erkennbar deliktisch handelnde Personen anwendbar. A verhielt sich aber wie eine normale Kundin.
Dadurch dass A den Dolch ergriff, kam es folglich nicht zu einem Gewahrsamswechsel sondern
nur zu einer Gewahrsamslockerung.
Anmerkung:
Die Differenzierung „Ergreifen“ und „Einstecken in Tasche“ musste hier ausnahmsweise genau
durchgeführt werden. Im Normalfall genügt es festzustellen, dass jedenfalls mit dem Einstecken
in die Tasche ein Gewahrsamswechsel stattgefunden hat.
Nimmt man bereits mit dem Ergreifen einen Gewahrsamswechsel an, verändert sich der Fall
komplett: Es liegt dann insgesamt im Fall kein Diebstahl § 242 vor. X hätte dann insoweit bzgl.
des Gewahrsamswechsels (Übergabe) ein tatbestandsausschließendes Einverständnis erteilt, also
liegt kein Bruch vor. Seitens A läge weder Vorsatz noch Zueignungsabsicht im Moment des Ergreifens vor. Diese Absicht entwickelt A ja erst, als sie das Etikett mit dem Preis sieht.
Auch die Tatsache, dass A den Dolch später in ihre Tasche steckt, würde dann nicht zur Strafbarkeit gem. § 242 I führen, sondern zur Strafbarkeit wegen Unterschlagung gem. § 246 I: In diesem
Moment hätte A nach „falscher Lösung “ bereits alleinigen Gewahrsam und könnte folglich keinen Gewahrsam des X mehr brechen. Indem A den Dolch in die Tasche steckte, vollendet sie
dann lediglich die Zueignung i.S.v. § 246 I.
Dieses Ergebnis wäre auch klausurtaktisch völlig verfehlt, da man sich sämtliche Folgeprobleme
abschnitte: § 243 und § 244 sind bei einer Unterschlagung nicht anwendbar.
Zudem konnte man durch die genaue Prüfung zeigen, dass man die Apprehensionstheorie nicht
„blind“ anwendet, sondern differenziert unter Einbeziehung der des Einzelfalls („Dolch“) und der
Verkehrsanschauung.
Der Sachverhalt umschreibt die Entwicklung von Vorsatz und Zueignungsabsicht nicht genau.
Mit dem perfekten SV ist im Examen nicht zu rechnen. Man sollte den SV so nehmen wie er ist
und die Reihenfolge der Sätze auch als Ordnung hinsichtlich der Abfolge des Geschehens verstehen. Hier also Ergreifen des Dolches in Kaufabsicht, dann Blick auf das Etikett mit dem Preis,
dann Entwicklung von Vorsatz und Zueignungsabsicht.
Als sich X ins Hinterzimmer begab, behielt er gelockerten Gewahrsam.
Einheit 2
S. 4
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Jedoch begründete A eigenen Gewahrsam, als sie den Dolch in ihre Tasche und damit in ihren
Herrschaftsbereich verbrachte, sogenannte Gewahrsamsenklave. Die soziale Anschauung ordnet
demjenigen Gewahrsam zu, der eine Sache in seine Körpersphäre bei sich trägt, da ein Zugriff
Dritter sozial auffällig wäre.
Dies geschah auch ohne Willen des X. Damit liegt auch ein Gewahrsamsbruch vor.
Eine Wegnahme ist gegeben.
Klausurtipp Aufbau:
Prüfen Sie die Wegnahme anhand des folgenden Schemas/Reihenfolge:
1. Bestand an der Sache im Tatzeitpunkt fremder Gewahrsam?
2. Ist durch die Handlung des Täters neuer Gewahrsam des Täters selbst oder einer anderen
Person begründet worden?
3. Gewahrsamsverschiebung gegen/ohne den Willen des Gewahrsamsinhabers = Bruch?
Abgrenzung (Trick-)Diebstahl – (Sach-)Betrug
- Hätte die A durch Täuschung darauf hingewirkt, dass X ihr den Dolch übergibt, wäre in der
Klausur am passenden Prüfungspunkt (Vermögensverfügung beim Betrug bzw.
Gewahrsamsbruch bei der Wegnahme) zwischen Trickdiebstahl und Sachbetrug abzugrenzen.
- Prüfungsreihenfolge § 242 – § 263: Welches Delikt zuerst?
Ein logisches Vorrangverhältnis gibt es nicht. Es gibt auch keine allgemeine Regel, ob man zwingend beide Delikte anprüfen muss. Bei schwieriger Abgrenzung empfiehlt es sich, in der Klausur
zunächst auf das Delikt einzugehen, welches „nicht durchgeht“.
- Bei Zeitknappheit oder einfacher Abgrenzung empfiehlt sich genau umgekehrtes Vorgehen.
Man prüft nur das Delikt, welches durchgeht. Ein kurzer Verweis auf das Ausschlussverhältnis
von §§ 263 und 242 am passenden Prüfungspunkt (Vermögensverfügung bzw. Wegnahme) genügt dann.
2. Subjektiver Tatbestand
A handelte mit Wissen und Wollen, § 15, bzgl. der Tatbestandsverwirklichung und mit Zueignungsabsicht.
Die erstrebte Zueignung war objektiv rechtswidrig, was A auch in ihren Vorsatz aufnahm.
Anmerkung:
Vorsatz nur beim ersten Mal in der Klausur so ausführlich. Standardsätze zur Zueignungsabsicht.
II. Rechtswidrigkeit
In Ermangelung von Rechtfertigungsgründen handelte A rechtswidrig.
III. Schuld
Entschuldigungsgründe liegen nicht vor. A handelte schuldhaft.
Einheit 2
S. 5
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Anmerkung:
RW und Schuld nur beim ersten Mal in der Klausur so ausführlich, vgl. auch Einheit 1.
IV. Strafzumessung § 243
Es könnte ein besonders schwerer Fall des Diebstahls gem. § 243 I 2 Nr. 6 gegeben sein, da X
auf Grund seiner Krankheit zum Tatzeitpunkt abgelenkt war.
Aufbauschema § 242 i.V.m. § 243
I. Tatbestand § 242
1. Objektiver Tatbestand: Wegnahme einer fremden beweglichen Sache
2. Subjektiver Tatbestand
a) Vorsatz bzgl. obj. TB
b) Absicht rechtswidriger Zueignung
II. Rechtswidrigkeit
III. Schuld
IV. Strafzumessung, § 243
1. objektive Voraussetzungen des Regelbeispiels
2. subjektive Voraussetzungen (= Quasivorsatz)
3. Ausschlussklausel des § 243 II (Geringwertigkeit)
4. Unbenannter Fall § 243 I 1, wenn Regelbeispiele in Betracht kamen, aber nicht gegeben waren (sehr selten zu prüfen, da kein Pflichtstoff, Hinweis genügt.)
Das Regelbeispiel § 243 I 2 Nr. 6 ist erfüllt, wenn A die Hilflosigkeit des X ausnutzte. Hierunter
ist ein Zustand zu verstehen, in dem sich eine Person nicht ohne fremde Hilfe gegen einen Gewahrsamsverlust wehren kann.
Krankheit ist zwar als ein Fall der Hilfslosigkeit anerkannt. In erster Linie ermöglichte aber der
Umstand, dass X den Raum verließ, die Wegnahme und nicht der Asthmaanfall selbst. Das genügt jedoch nicht. Mangels Hilflosigkeit ist das Regelbeispiel nicht erfüllt. (a.A. vertretbar)
Anmerkung:
Ist ein Regelbeispiel erfüllt, muss im Normalfall nicht auf eine mögliche Widerlegung der Indizbzw. Regelwirkung eingegangen werden.
Bei gegebenem Regelbeispiel darf der Quasivorsatz § 15 analog (Analogie zugunsten des Täters)
bzw. die „subjektiven Voraussetzungen“ nicht vergessen werden. Den Begriff „Vorsatz“ sollte
man jedoch wie alle Termini des Tatbestands vermeiden, da Regelbeispiele zur Strafzumessung
gehören und keine Tatbestände sind. Die Regelbespiele sind nur tatbestandsähnlich.
Exkurs: Problem Konkurrenzverhältnis „Einbrechen“ § 243 I 2 Nr. 1 zu §§ 123, 303
Hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses von § 243 I 2 Nr. 1 und § 123 und § 303 gibt es einen
klausurrelevanten Streit:
Die früher h.M. nahm an, dass der Hausfriedensbruch und die Sachbeschädigung bei
Verwirklichung des Regelbeispiels § 243 I 2 Nr.1 typische Begleittaten darstellen (z.B. beim
Einheit 2
S. 6
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Einbrechen in ein Haus unter Beschädigung der Haustüre) und § 243 I 2 Nr.1 deswegen den
Unrechtsgehalt der §§ 123, 303 konsumiere und diese auf Konkurrenzebene verdränge.
Für die Klausur hat diese Ansicht die Konsequenz, dass man sich bei erfülltem § 243 I 2 Nr. 1
nicht lang mit § 303 und § 123 aufhält und diese Delikte eher mit einem klarstellenden Satz bei
den Konkurrenzen erledigt.
Die im Vordringen befindliche, überzeugendere Gegenansicht (BGH NJW 2002, 150) steht hingegen auf dem Standpunkt, dass § 243 als bloße Strafzumessungsvorschrift anders als ein gesetzlicher Tatbestand nicht mit anderen Tatbeständen (hier §§ 123, 303) konkurrieren und diese verdrängen könne. Abgesehen davon kann es im konkreten Einzelfall auch aus Klarstellungsgründen
geboten sein z.B. eine Sachbeschädigung von erheblichem Gewicht im Urteiltenor zu nennen und
damit die erfolgte Rechtsgutsverletzung darzustellen.
Hinzukommt, dass die Delikte § 303 und § 123 I zwar häufig, aber nicht unbedingt typischerweise bei § 243 I 2 Nr. 1 mitverwirklicht werden: Man denke nur an das „sanfte Knacken“ eines
Autos ohne Substanzverletzung (ein KFZ ist ein umschlossener Raum i.S.v. § 243 Nr. 1). Für die
Klausur bedeutet das, dass § 303 und § 123 durchgeprüft werden müssen und zum § 242 I i.V.m.
§ 243 I 2 Nr. 1 in Tateinheit gem. § 52 stehen.
V. Strafantrag
Der Dolch im Wert von 70 EUR ist keine geringwertige Sache i.S.v. § 248a. Dies wird erst ab einem Wert von unter 50 EUR angenommen. Ein Strafantrag ist nicht erforderlich.
Anmerkung:
Ist der Wert einer Sache angegeben, ist an das Strafantragserfordernis zu denken. § 243 hat
hierzu seine eigenen Regeln: § 243 II. Bei Geringwertigkeit wäre die Indizwirkung des Regelbeispiels zerstört.
Für §§ 244, 244a ist § 248a nicht anwendbar. Es gibt jedoch jeweils die Möglichkeit, einen minder schweren Fall anzunehmen. Unbenannte Strafmilderungen wie § 244 III sind als Strafzumessung nicht Pflicht in der Klausur. Bei eindeutig geringwertigen Sachen zeugt jedoch ein entsprechender Hinweis bei der Prüfung dieser Delikte von Problembewusstsein und Verständnis.
Ergebnis: A hat sich gem. § 242 I strafbar gemacht.
C. §§ 242 I, 244 I Nr. 1a) Var. 1
Durch dieselbe Handlung könnte sich A gem. §§ 242 I, 244 I Nr. 1a) Var. 1 strafbar gemacht haben.
I. Tatbestand
1. Grundtatbestand § 242
Der Grundtatbestand § 242 I ist erfüllt.
2. Qualifikationstatbestand § 244
Einheit 2
S. 7
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A muss eine Waffe bei sich geführt haben, § 244 I Nr. 1a) Var. 1.
a) Bei einem Dolch handelt es sich um eine Waffe im technischen Sinne, da er nach der
Art seiner Anfertigung nicht nur dazu geeignet, sondern auch allgemein dazu bestimmt
ist, Menschen durch seine mechanische Wirkung körperlich zu verletzen.
Exkurs: Der Begriff des „gefährlichen Werkzeugs in § 244 I Nr. 1a Var. 2
Ausgangspunkt:
Seit der Neufassung durch das 6. StRRefG genügt für § 244 I Nr. 1 a Var. 2 n.F. das bloße
Beisichführen. Der Begriff des gefährlichen Werkzeugs wird in § 224 I Nr. 2 verwendet und sollte
nach der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses in § 244 I Nr. 1a 2. Alt ebenso verstanden
werden.
Aber: Die dortige Definition „Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach
der Art seiner Benutzung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen
zuzufügen“ stellt auf den bei § 224 I Nr. 2 stets gegebenen konkreten Einsatz ab und passt nicht
auf § 244 I Nr. 1a Var. 2, bei dem es nicht auf einen Einsatz des Gegenstands ankommt und sich
der Täter auch keine Gedanken über dessen Verwendung machen muss. Die Definition des § 224
I Nr.2 Alt.2 kann bei der Frage, ob es sich beim mitgeführten Gegenstand um ein gefährliches
Werkzeug iSd § 244 I Nr.1a) Alt.2 handelt, also nur als Ausgangspunkt dienen, im Übrigen ist das
Merkmal hier eigenständig auszulegen.
. Daher in der Klausur problematisch. Standardstreit fürs Examen.
1. E.A.: Objektiv-generelle Betrachtung:
Gefährlich sind nur Werkzeuge, denen nach allgemeiner Anschauung eine besondere Eignung
zur Zufügung von Verletzungen innewohnt und zu denen erfahrungsgemäß Täter greifen, wenn
sie in Bedrängnis geraten.
dagegen:
tive Bestimmung der Gefährlichkeit ist kaum möglich, sehr viele Alltagsge-genstände lassen sich auch gebrauchen, um einer Person Verletzungen zuzufügen (z.B. Schraubenzieher, Nagelschere), insb. auch typische Einbruchswerkzeuge
2. Objektiv-konkrete Betrachtung:
Ein gefährliches Werkzeug liegt vor, wenn sich das Beisichführen des Gegenstandes beim Diebstahl im konkret-situativen Kontext aus der Sicht eines objektiven Betrachters nur dadurch erklären lässt, dass der Gegenstand zu Verletzungszwecken eingesetzt werden soll und ihm insoweit
eine Waffenersatzfunktion zukommt. Dieser Anschein liegt nicht vor bzw. ist widerlegt, wenn das
Beisichführen des Gegenstandes mit einer im Vordergrund stehenden, neutralen Gebrauchsfunktion erklärt werden kann und es nach den konkreten Umständen als normal, alltäglich und bestimmungsgemäß zu bewerten ist.
dagegen:
dafür:
-seits
und nur subjektiv gefährlichen Werkzeugen andererseits zu bestimmen
Einheit 2
S. 8
SEBASTIAN WACHSMANN
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3. Subjektive Betrachtung (Rengier BT I § 4 Rn. 34):
Gefährlich sind Gegenstände, wenn sie nicht nur generell geeignet sind, erhebliche Körperverletzungen zu bewirken, sondern bezüglich derer der Täter einen inneren Verwendungsvorbehalt
hat. Es genügt auch, dass eine vorbehaltene/intendierte Drohung mit diesen Gegenständen eine
entsprechende Verletzungsgefahr beinhalten soll.
dagegen:
passt nicht zur Gesetzessystematik, die deutlich zwischen § 244 I Nr. 1b (spezifische Ver-wendungsabsicht) und § 244 I Nr. 1a (bloß abstrakte Gefährlichkeit) unterscheidet)
4. Rechtsprechung:
BGH (NJW 2008, 2861 mit Anm. Mitsch): keine subj. Betrachtung; Abgrenzung je nach Einzelfall
anhand obj. Kriterien (dort: beim Diebstahl zum Abkratzen von Etiketten verwendetes Taschenmesser mit langer Klinge (+)).
BGH (StV 03, 26): eher obj.-generelle Abgrenzung, aber Korrektiv im subj. TB: Werkzeug muss
„bewusst und gebrauchsbereit“ bei sich geführt werden.
OLG Stuttgart (StV 2009, 531): objektiv-konkrete Betrachtung (im Fall ca. 20 cm langen Schraubendreher (-)). Werkzeug müsse nach den konkreten Umständen geeignet sein, erhebliche Körperverletzung herbeizuführen. Es müsse ein Gebrauch drohen. Bei der Beurteilung sei auf sämtliche Tatumstände, wie z.B. die Art des Beisichführens, die Art des Werkzeuges sowie die innere
Haltung des Täters abzustellen.
b) Der Täter führt die Waffe bei sich, wenn sie ihm zu irgendeinem Zeitpunkt während des Tathergangs gebrauchsbereit zur Verfügung steht. Zur Verfügung steht es ihm, wenn es so in seiner
räumlichen Nähe ist, räumliche Komponente, dass er sich seiner jederzeit, also ohne großen
Zeitaufwand und ohne besondere Schwierigkeiten bedienen kann, zeitliche Komponente.1
Der Dolch steht der A spätestens in dem Moment zur Verfügung, als sie den Dolch greift. Dieser
Zeitpunkt liegt sogar noch kurz vor der Vollendung der Tat, also als sie den Dolch einsteckte.
In der Tasche ist der Dolch jederzeit einsatzbereit. Im gesamten Zeitraum des Tathergangs von
kurz vor der Vollendung bis zur Beendigung der Tat stand der A daher eine Waffe zur Verfügung.
Problematisch ist, dass A den Dolch nicht in das Geschäft mitbrachte, sondern dort vorfand.
Eine einschränkende Auslegung des Wortlauts dahingehend, dass nur mitgebrachte Waffen erfasst sein sollen, ist angesichts des Telos der Norm nicht geboten: Die Qualifikation beruht auf
der abstrakten Gefährlichkeit von Tätern, denen Waffen für den Konfliktfall zur Verfügung stehen.
Die abstrakte Gefährlichkeit ist bei aufgefundenen Waffen nicht geringer als bei mitgebrachten.
Aus demselben Grund ist es auch unschädlich, dass Tatobjekt und Tatmittel mit dem Dolch im
Fall zusammenfallen.
Zwischenergebnis: A führte eine Waffe bei sich.
Anmerkung:
1
Rengier BT I § 4 Rn. 13
Einheit 2
S. 9
SEBASTIAN WACHSMANN
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Dies war das zentrale Problem des 1. TK und entsprechend ausführlich zu prüfen. Immerhin explodiert der Strafrahmen bei § 244 von „bis zu 5 Jahren“ auf „sechs Monate bis 10 Jahre“. Das
Problem von am Tatort aufgefundenen Tatmitteln muss bis zum Examen bekannt sein.
c) In subjektiver Hinsicht genügt hinsichtlich der Qualifikation das Bewusstsein der Verwendungsmöglichkeit einer Waffe. Dieses Bewusstsein hatte A.
Eine Verwendungsabsicht ist bei Waffen angesichts der zu fordernden abstrakten Gefährlichkeit
gerade nicht erforderlich. Dieses Ergebnis wird auch durch einen Vergleich der Norm mit § 244 I
Nr. 1 b) bestätigt.
Anmerkung:
Den subjektiven Tatbestand hinsichtlich der Qualifikation nicht vergessen.
Der Tatbestand ist erfüllt.
II. Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte rechtswidrig und schuldhaft.
Ergebnis: A hat sich gem. §§ 242, 244 I Nr. 1a) Var. 1. strafbar gemacht.
Aufbau:
Kann man wie vorliegend § 243 und § 244 prüfen, hat man ein Aufbauproblem zu lösen:
Denn: Ist § 244 erfüllt, so verdrängt dieser als Qualifikation immer den § 242, auch wenn ein Regelbeispiel § 243 erfüllt ist. § 243 ist gerade kein Tatbestand, sondern bloße Strafzumessungsvorschrift und spielt auf Konkurrenzebene dann keine Rolle.
Eine Kombination „§ 244 in einem besonders schweren Fall gem. § 243“ darf keinesfalls geprüft
werden! § 243 und § 244 zu verbinden, ist bei Bearbeitern leider recht beliebt. Hierfür gibt es eigens den § 244a „Schwerer Bandendiebstahl“ (→ lesen)
Prüft und bejaht man in der Klausur also gleich die Qualifikation § 244, so macht eine anschließende Prüfung des § 242 I i.V.m. § 243 keinen Sinn mehr, da dieser ja auf Konkurrenzebene eindeutig zurücktritt.
Für die Klausur bedeutet dies: Möchte man § 243 in seiner Klausur unterbringen, so sollte man §
242 i.V.m. § 243 zuerst prüfen.
Möchte man hingegen Zeit sparen und hat festgestellt, dass die Prüfung von § 243 im Verhältnis
zu § 244 nichts Neues bringt, so sollte man gleich § 244 prüfen und sich § 243 auf diese Weise
einsparen.
Beispiel: § 244 I Nr. 3 im Verhältnis zu § 243 I 2 Nr. 1.
D. §§ 242 I, 22 i.V.m. § 243 I 2 Nr. 2
Einheit 2
S. 10
SEBASTIAN WACHSMANN
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Indem A mit dem Schlüssel die Registrierkasse öffnete, könnte sie sich wegen versuchtem Diebstahl in einem besonders schweren Fall gem. §§ 242, 22, 23 I i.V.m. § 243 I 2 Nr. 2 strafbar gemacht haben.
I. Vorprüfung
Mangels Wegnahme von Geldscheinen oder Münzen war die Tat nicht vollendet.
Die Versuchsstrafbarkeit ergibt sich aus §§ 242 II, 23 I Alt. 2.
II. Tatbestand
1. Tatentschluss
A muss Tatentschluss gefasst haben; dies meint Vorsatz bzgl. der Verwirklichung aller objektiven
Tatbestandsmerkmale sowie das Vorliegen sonstiger subjektiven Merkmale.
A hatte Vorsatz bzgl. einer Wegnahme von Schlüssel und Geldscheinen. Sie wollte gegen den
Willen des X neuen Gewahrsam an Schlüssel und den Geldscheinen aus der Kasse begründen.
Dass sich keine Scheine in der Kasse befanden, ist irrelevant, der untaugliche Versuch ist strafbar, vgl. § 23 III.
A hatte Zueignungsabsicht und Vorsatz bzgl. der objektiven Rechtswidrigkeit der beabsichtigten
Zueignung hinsichtlich der Geldscheine. Bezüglich des Schlüssels handelte sie ohne dolus eventualis hinsichtlich der dauerhaften Enteignung, sog. Rückführungswille und damit ohne Zueignungsabsicht.
2. Unmittelbares Ansetzen, § 22
Der Täter setzt unmittelbar zur Tat an gem. § 22, wenn er subjektiv die Schwelle zum „Jetzt
geht’s los“ überschreitet und objektiv Handlungen vornimmt, die unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung einmünden sollen.
Nach der Vorstellung der A sollte das Öffnen der Kasse unmittelbar in die Wegnahmehandlung
übergehen. A setzte zur Tat an.
Exkurs:
Problem: Einfluss der Regelbeispiele auf den Versuchsbeginn beim Diebstahl
Vorab: Bei Qualifikationstatbeständen bedeutet nicht bereits das unmittelbare Ansetzen oder
das Verwirklichen einer qualifizierenden (Extra-) Handlung ein unmittelbares Ansetzen zum
Grunddelikt (Bsp.: Wer eine Waffe einsteckt, um - diese bei sich führend - einen Diebstahl zu begehen [§ 244 I Nr. 1a Var. 1], setzt noch nicht unmittelbar zu § 242 an). Entscheidend ist stets
das unmittelbare Ansetzen zur Rechtsgutsgefährdung und damit zum Grundtatbestand (vgl. § 22)
Bei § 242: Unmittelbares Ansetzen zur Wegnahme.
Bei Regelbeispielen, die keine eigenständigen Tatbestände sind, kann erst recht nichts anderes
gelten: Unmittelbares Ansetzen zu einem oder Verwirklichung eines Regelbeispiels bedeutet
nicht automatisch einen Versuchsbeginn bezüglich des Diebstahls (aber str.)
Einheit 2
S. 11
SEBASTIAN WACHSMANN
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Aber: Wenn Einsteigen, Einbrechen bei ungestörtem Verlauf unmittelbar anschließend zur Wegnahme führen soll, so gehört das Regelbeispiel zum derart unmittelbarem Vorfeld, dass Verwirklichung und Regelbeispiel zusammenfallen. Letztlich bleibt es also bei der Definition des unmittelbaren Ansetzens.
III. Rechtswidrigkeit und Schuld
A handelte rechtswidrig und schuldhaft.
IV. Persönlicher Strafaufhebungsgrund Rücktritt
Ein strafbefreiender Rücktritt gem. § 24 I 1 kommt hier nicht in Betracht, da der Taterfolg Wegnahme der Scheine aus Sicht der A erkennbar nicht herbeiführbar war und der Versuch mithin
subjektiv fehlgeschlagen war.
Anmerkung:
Es ist nicht zwingend, den Rücktritt vor der Strafzumessung zu prüfen. Es macht einerseits wenig
Sinn, eine Strafe zuzumessen, wenn die Strafe gem. § 24 aufgehoben ist. Andererseits können bei
§ 243 noch Punkte zu holen sein.
V. Strafzumessung, besonders schwerer Fall
A könnte das Regelbeispiel § 243 I 2 Nr. 2 verwirklicht haben, indem sie mit dem Schlüssel die
Registrierkasse öffnete.
Es ist dabei allgemein anerkannt, dass die Indizwirkung eines erfüllten Regelbeispiels auch dann
eingreift, wenn der Tatbestand nur versucht wurde.
Problem: „Versuch“ eines Regelbeispiels (anhand des § 243)
Ausgangspunkt:
Einen Versuch eines Regelbeispiels gibt es aus dogmatischen Gründen nicht. § 243 normiert
Strafzumessungsregeln und keine Tatbestände. Nur Tatbestände können versucht werden. Man
sollte von einem Diebstahlsversuch in einem besonders schweren Fall sprechen.
Es sind vier Konstellationen denkbar, von denen v.a. die zwei problematisch sind, in denen das
Regelbeispiel nicht voll verwirklicht, sondern gleichsam nur „versucht“ wird:
Konstellation 1: Vollendung des Diebstahls und Verwirklichung des Regelbeispiels
Bsp.: A öffnet ein gekipptes Fenster, gelangt so in das Haus und stiehlt - wie geplant - einen Brillantring
§ 242 i.V.m. § 243 I 2 Nr. 1 (+)
Konstellation 2: Versuch des Diebstahls und Verwirklichung des Regelbeispiels
Bsp.: A öffnet ein gekipptes Fenster und sucht nach dem Brillantring, den er von Anfang an stehlen möchte. Er kann ihn nicht finden. Unverrichteter Dinge verlässt er das Haus wieder. (so auch
vorliegender Fall)
§§ 242, 22, 23 I i.V.m. § 243 I 2 Nr. 1 (+) (nahezu allg. M.; a.A. nur Arzt, StV 1985, 104). Begründung: Regelwirkung wegen der vollen Verwirklichung des Regelbeispiels
Einheit 2
S. 12
SEBASTIAN WACHSMANN
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Konstellation 3: Vollendeter Diebstahl, nur „versuchtes“ Regelbeispiel
Bsp.: A will gerade das gekippte Fenster öffnen, als er im Augenwinkel sieht, dass die Kellertür
nur angelehnt ist. Er betritt das Haus daher durch die Tür und entwendet den Brillantring.
1. e.A.: Strafbarkeit gem. § 242 i.V.m. § 243. - BGH: bisher nicht entschieden
2. h.M.: Strafbarkeit nur gem. § 242
dafür:
Täter hier – anders als in Konstellation 1)
leicht gemacht hat und keine wirkliche Barriere überwunden werden musste.
beispiels kann bei den allgemeinen Strafzumessungserwägung i.R.v. § 46 II strafschärfend Berücksichtigung finden
Unbenannter schwerer Fall bleibt möglich
Konstellation 4: Versuchter Diebstahl, „versuchtes“ Regelbeispiel
Bsp.: A will gerade das gekippte Fenster öffnen, als er vom Nachbarn überrascht wird, so dass
ihm nur noch die Flucht bleibt.
1. H.L.: Strafbarkeit nur gem. §§ 242, 22
dafür:
-recht-Schluss zu Konstellation 3: wenn schon bei vollendetem Diebstahl das Regelbeispiel
nicht greift, dann erst recht nicht, wenn der Täter keine Beute mitnimmt
2. A.A.: Strafbarkeit gem. §§ 242, 22, 23 I i.V.m. § 243 (BGHSt 33, 370, Teil d. Lehre)
dafür:
ergebe sich allgemeiner Wille des Gesetzgebers, einen Versuch prinzipiell genauso
zu bestrafen wie die Vollendung
ehandeln, da sie jedenfalls tatbestandsähnlich seien, so dass auch der Tatentschluss hinsichtlich der Verwirklichung ausreiche und die
Schuld im Hinblick auf die Strafzumessung steigere
rmung in Regelbeispiele habe der Täter bezüglich der Versuchsstrafbarkeit nicht besser gestellt werden sollen
dagegen:
hier nicht der Fall ist.
Analogie zu Lasten des Täters
Merke:
Nach h.M. tritt die Regelwirkung immer nur bei voll verwirklichtem Regelbeispiel
ein.
Zusammenfassende Übersicht (nach Joecks § 243 Rn. 44):
Einheit 2
S. 13
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Regelbsp. verwirklicht
Vollendeter § 242
Versuch des § 242
Regelbsp. „versucht“ – str.
§ 242 i.V.m. § 243
h.L.: § 242
a.A. § 242 i.V.m. § 243
BGH: offen gelassen
§§ 242, 22 i.V.m. § 243
h.L.: § 242, 22
(ganz h.M.)
BGH: § 242, 22 i.V.m. §
243
1. Die Registrierkasse müsste ein Behältnis darstellen.
Ein Behältnis ist ein zur Aufnahme von Sachen dienendes, sie umschließendes Raumgebilde, das
nicht zum Betreten durch Menschen bestimmt ist. Dies ist bei einer Registrierkasse der Fall.
2. Verschlossen ist das Behältnis, wenn es mittels technischer Schließeinrichtung oder anderweitig gegen ordnungswidrigen Zugriff von außen gesichert ist. Dies ist bei einer abgeschlossenen
Registrierkasse grundsätzlich der Fall.
Umstritten ist, ob man noch von Sicherung sprechen kann, wenn der Täter das Behältnis mit dem
richtigen Schlüssel öffnet.
Ist der Täter zum Benutzung befugt, so liegt keine Sicherung vor, da ihm gegenüber der Verschluss aufgehoben ist. Ist er dies nicht, so wie im Fall, herrscht Streit über die Lösung des Problems:
e.A. (BGH, wohl h.M.): Das Regelbeispiel ist in konsequenter Umsetzung des Wortlauts erfüllt.
Das Behältnis ist durch Verschluss gesichert, der Täter muss dieses Hindernis überwinden. Wie
leicht ihm das fällt, ist egal.
a.A. (Sch/Sch/Eser/Bosch § 243 Rn. 22): Das Regelbeispiel ist dann nicht erfüllt, wenn der
Schlüssel frei zugänglich war.
Grund: Schutzzweck des Norm: Schutz von Eigentum, das besonders gesichert ist und Bestrafung
erhöhter krimineller Energie.
Vorliegend war der Schlüssel frei zugänglich und damit nicht besonders gesichert. Das Regelbeispiel ist also nicht erfüllt.
Die besseren Argumente sprechen für die erste Ansicht, da sie sich stärker am Wortlaut der
Norm orientiert und Rechtssicherheit schafft. Die Kasse war folglich verschlossen und besonders
gesichert.
3. Die subjektive Seite des Regelbeispiels ist auch erfüllt, Quasi-Vorsatz.
4. Ausschlussklausel, § 243 II
Ein besonders schwerer Fall könnte jedoch gem. § 243 II ausgeschlossen sein, wenn der Inhalt
der Kasse, Münzen, als geringwertig i.S.v. § 243 II einzustufen ist.
Einheit 2
S. 14
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Beim vollendeten Diebstahl fordert die h.M. sowohl das Vorliegen einer objektiven Geringwertigkeit als auch der subjektiven Seite seitens des Täters. Beim Versuch kann es jedoch nur auf die
subjektive Seite der Tat ankommen.
A stellte sich eine Beute weit über der Geringwertigkeitsgrenze von 50 EUR vor. Daher greift §
243 II nicht.
5. Zwischenergebnis: Das Regelbeispiel § 243 I 2 Nr. 2 ist erfüllt
Ergebnis: A hat sich strafbar gemacht gem. §§ 242 I, 22 i.V.m. § 243 I 2 Nr. 2.
E. §§ 242 I, 244 I Nr. 1a) Var. 1, 22 (nochmal Prüfung Registrierkasse)
Durch dieselbe Handlung könnte sich A gem. §§ 242 I, 244 Nr. 1a) Var. 1, 22 strafbar gemacht
haben.
Die Versuchsstrafbarkeit ergibt sich aus §§ 244 II, 23 I Alt. 2. Die Tat ist mangels Wegnahme
nicht vollendet.
I. Tatbestand
1. Tatentschluss
A hatte Tatentschluss zur Verwirklichung eines Diebstahls sowie Zueignungsabsicht. Weiterhin
war sie sich auch der Verwendungsmöglichkeit des Dolches bewusst, sodass A auch zur
Verwirklichung der Qualifikation des § 244 I Nr.1a) Var.1 entschlossen war.
2. Unmittelbares Ansetzen
Mit Öffnen der Kasse während sie einen Dolch bei sich trug setzte A unmittelbar zur Tat an, § 22.
II. Rechtswidrigkeit und Schuld
Sie handelte rechtswidrig und schuldhaft.
Ergebnis: A hat sich gem. §§ 242, 244 I Nr. 1a) Var. 1, 22 strafbar gemacht.
F. Konkurrenzen und Ergebnis Tatkomplex 1:
§ 246 I ist verwirklicht, tritt aber auf Grund gesetzlich angeordneter formeller Subsidiarität gem.
§ 246 I hinter § 242 I zurück.
§ 244 I verdrängt den einfachen Diebstahl § 242 I. (Spezialität)
Der versuchte schwere Diebstahl gem. §§ 242 I, 244, 22 verdrängt §§ 242 I, 22, auch wenn ein
Regelbeispiel wie hier § 243 I 2 Nr. 2 erfüllt wurde.
Einheit 2
S. 15
SEBASTIAN WACHSMANN
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Der Diebstahlsversuch beruht auf einem neuen erst am Tatort gefassten Tatentschluss und galt
einem neuem, gänzlich andersartigem Tatobjekt, dem Geld in der Kasse. Er steht daher in Tatmehrheit § 53 zum vollendeten Diebstahl am Dolch. (a.A. (also Diebstahlsversuch tritt hinter vollendeten Diebstahl zurück) sehr gut vertretbar und sogar h.M.)
Anmerkung:
Die h.M., v.a. die Rspr., würde im Fall nur einen vollendeten Diebstahl annehmen. Der Versuch
hinsichtlich des Inhalts der Registrierkasse wäre konsumiert bzw. würde nicht als eigenständige
Tat gewertet werden. Die Rspr. ist bei Vorsatzwechsel bzw. –erweiterung i.R.v. Zueignungsdelikten sehr großzügig.
Mit der hier vertretenen Mindermeinung käme man ebenfalls zu keiner eigenständigen Versuchsstrafbarkeit, wenn A den Laden mit einem generellen Wegnahmewillen betreten hätte.
A hat sich daher gem. §§ 242 I, 244 I Nr. 1a) Var. 1; 53; 242 I, 244 I Nr. 1a) Var. 1, 22 strafbar gemacht.
Anmerkung:
Die Konstellation, dass am Ende verdrängte Delikte wie §§ 242, 22 I i.V.m. 243 so ausführlich zu
prüfen waren, ist ungewöhnlich. So ausführlich sollte man nur vorgehen, wenn der Sachverhalt
dazu Anlass gibt, so wie hier.
Der 1. TK war nicht einfach. § 244 und § 243 werden oft übersehen. Dann fehlen viele Punkte.
Der 1. TK diente der Ausdifferenzierung in den oberen Notenstufen. Im 2. TK (Einheit 3) wird
dagegen überwiegend Standardwissen abgeprüft.
Anmerkungen an: tutoriumstrafrecht@gmx.de
Einheit 2
S. 16
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