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1
Schriftliche Stellungnahme des
Deutschen Instituts für Menschenrechte
Zur öffentlichen Anhörung des Ausschusses für Familie, Kinder und Jugend und des
Integrationsausschusses des Landtags NRW
Thema:
„Uneingeschränkte Rechte für junge Flüchtlinge“
Zuschrift 16/497, Vorlage 16/2021, Stellungnahme 16/2049
am 30.10.2014
Dr. Hendrik Cremer
2014 Deutsches Institut für Menschenrechte. Alle Rechte vorbehalten. Deutsches Institut für
Menschenrechte, Zimmerstr. 26-27, 10969 Berlin Telefon (030) 25 93 59-0, E-Mail info@institut-fuermenschenrechte.de www.institut-fuer-menschenrechte.de
2
Inhaltsübersicht
I. Inhalt und Aufbau der Stellungnahme
II. UN-Kinderrechtskonvention (KRK) ist Menschenrechtsvertrag
III. Zum Normenverständnis der KRK: Menschenrechtsschutz des Kindes wird verbessert
1. Kinder als Träger eigener Rechte
2. Umfassende Festschreibung der Rechte des Kindes in der KRK
3. Rechte des Kindes werden konkretisiert
IV. Konventionsbestimmungen mit weitreichender Bedeutung
1. Rechte gelten für jedes Kind bis zur Volljährigkeit, Art. 1 KRK
2. Vorrang des Kindeswohls als umfassender Maßstab, Art. 3 Abs. 1 KRK
a) Unterschiedliche Funktionen von Art. 3 Abs. 1 KRK innerhalb der KRK
b) Kindeswohl als Rechtsbegriff
3. Art. 12 KRK: Das Recht des Kindes, gehört zu werden
V. Bindungswirkung der KRK in der deutschen Rechtsordnung (Geltung und Anwendbarkeit)
1. Bindung aller Staatsorgane
2. Wirkung des deutschen Zustimmungsgesetzes: KRK ist geltendes Recht
3. Unmittelbare Anwendbarkeit der Konventionsbestimmungen
a) Völkerrechtliche Auslegungsregeln entscheidend
b) Kein Anwendungsvorbehalt bei der KRK
c) Voraussetzungen für die unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Bestimmungen
d) Die Bestimmungen der KRK
4. Das Problem der Rangstellung völkerrechtlicher Verträge in der deutschen Rechtsordnung
5. Lösungswege zur Beachtung der Konventionsbestimmungen
a) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts: Konventionskonforme Auslegung und
Anwendung innerstaatlichen Rechts
b) Aufrechterhaltung der unmittelbaren Anwendbarkeit: KRK als spezielles Gesetz
VI. Anwendbarkeit der KRK am Beispiel des Art. 20 KRK
1. Art. 20 KRK begründet ein Recht auf alternative Ersatzbetreuung zum Wohl des Kindes
a) Anspruch auf Unterbringung in einer geeigneten Kinderbetreuungseinrichtung als
Mindestgarantie
b) Kindeswohl entscheidendes Kriterium im Einzelfall
2. Einordnung des Art. 20 KRK im Kontext der deutschen Kinder- und Jugendhilfe und des
Vorrangs der Elternrechte
VII. Konkrete Anwendungsbereiche des Art. 20 KRK
1. Zurückweisungsverbot unbegleiteter Minderjähriger an der Grenze, Art. 20 KRK
a) Geltung von Art. 20 KRK an der Grenze, Art. 2 Abs. 1 KRK
b) Art. 20 KRK im Spannungsfeld von Menschenrechtsschutz und staatlicher
Zuwanderungskontrolle
c) Souveränität der Vertragsstaaten durch Art. 20 KRK eingeschränkt
2. Keine Unterbringung unbegleiteter Minderjähriger in Aufnahmeeinrichtungen oder
Gemeinschaftsunterkünften
3. Art. 20 KRK als Abschiebungsverbot
4. Die Bedeutung des Art. 20 KRK für die Erteilung eines Aufenthaltstitels
5. Kein Festhalten in Transitbereichen zwecks Durchführung eines Asylverfahrens
(Flughafenverfahren)
6. Verbot der Abschiebungshaft
VIII. Alterseinschätzung/ Feststellung von Minderjährigkeit
IX. Zusammenfassung und Fazit
2014 Deutsches Institut für Menschenrechte. Alle Rechte vorbehalten. Deutsches Institut für
Menschenrechte, Zimmerstr. 26-27, 10969 Berlin Telefon (030) 25 93 59-0, E-Mail info@institut-fuermenschenrechte.de www.institut-fuer-menschenrechte.de
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I. Inhalt und Aufbau der Stellungahme
Das Deutsche Institut für Menschenrechte ist die unabhängige Nationale
Menschenrechtsinstitution Deutschlands. Es ist gemäß den Pariser Prinzipien der Vereinten
Nationen akkreditiert (A-Status). Zu seinen Aufgaben gehören Politikberatung,
Menschenrechtsbildung, angewandte Forschung zu menschenrechtlichen Themen sowie die
Zusammenarbeit mit internationalen Organisationen. Mit der vorliegenden Stellungnahme
konzentriert sich das Institut auf einige wesentliche Aspekte, die für die im Raum stehenden
Fragestellungen der Anhörung von Relevanz sind. Rechtlicher Bezugsrahmen der
Stellungnahme ist das Übereinkommen über die Rechte des Kindes (Convention on the
Rights of the Child), das in Deutschland gewöhnlich als UN–Kinderrechtskonvention (KRK)
bezeichnet wird. Das Institut nimmt damit seine Brückenfunktion zwischen internationalem
und nationalem Menschenrechtsschutz wahr.
Vor diesem Hintergrund erfolgen in dieser Stellungnahme zunächst einige grundsätzliche
Ausführungen zur normativen Einordnung und zum Normenverständnis der
Konventionsbestimmungen. Darauf aufbauend werden einzelne Normen der KRK (Art. 1, Art.
3 Abs. 1, Art. 12) hervorgehoben erläutert, um zu verdeutlichen, wie weitreichend der durch
die Kinderrechtskonvention garantierte Menschenrechtsschutz für alle Minderjährigen
verankert worden ist.
Es
folgen
Erläuterungen
zur
innerstaatlichen
Bindungswirkung
der
Konventionsbestimmungen, zu ihrer Geltung und Anwendbarkeit im innerstaatlichen
Rechtsraum. Dabei nehmen die Ausführungen exemplarisch auf Art. 20 KRK Bezug, der für
unbegleitete Minderjährige von wesentlicher Bedeutung ist. Die Ausführungen machen
insbesondere deutlich, dass es, anders, als es in den der Anhörung zugrundeliegenden
Dokumenten teilweise anklingt, in der Rechtspraxis nicht um die Frage gehen kann, ob die
Jugendhilfe oder das Aufenthaltsrecht Vorrang hat. Entscheidend ist, dass die nationalen
Gesetze
wie
auch
die
Grundrechte
nach
der
Rechtsprechung
des
Bundesverfassungsgerichts völkerrechtskonform auszulegen sind, so dass Verstöße gegen
die völkerrechtlich verbürgten Menschenrechte vermieden werden. Das nationale Recht, sei
es das Jugendhilferecht, das Aufenthaltsrecht, das Asylverfahrens- oder das
Asylbewerberleistungsgesetz ist konventionskonform auszulegen und anzuwenden.
II. UNUN-Kinderrechtskonvention (KRK) ist Menschenrechtsvertrag
Die UN-Kinderrechtskonvention (KRK) reiht sich ein in eine Anzahl von
Menschenrechtsverträgen, die in den letzten Jahrzehnten auf globaler Ebene geschaffen
worden sind.
Die Gewährleistung der Menschenrechte durch völkerrechtliche Verpflichtungen der Staaten
ist einer der zentralen Aspekte des modernen Völkerrechts. Die vertraglichen Verpflichtungen
zielen darauf ab, die Menschenrechte im Hoheitsbereich aller Vertragsparteien zu
gewährleisten. Deren Einhaltung wird durch regionale Gerichtshöfe, wie etwa den
Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, aber auch von Spruchkörpern auf globaler
Ebene, den UN-Vertragsausschüssen, überprüft.
Die Geltendmachung individualrechtlicher Rechtspositionen durch Einzelpersonen ist auf
internationaler Ebene dann möglich, wenn ein völkerrechtlicher Vertrag dem Einzelnen dazu
die Möglichkeit einräumt. Zahlreiche UN-Menschenrechtsverträge enthalten mittlerweile
entsprechende Individualbeschwerdeverfahren, wie etwa der Internationale Pakt für bürgerliche und politische Rechte (Zivilpakt) von 1966. Auch zum Internationalen Pakt für
wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte (Sozialpakt) von 1966 gibt es seit 2008 ein
Fakultativprotokoll, das ein Individualbeschwerdeverfahren vorsieht. Damit wurde
untermauert, dass auch wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte justiziabel sind.
2014 Deutsches Institut für Menschenrechte. Alle Rechte vorbehalten. Deutsches Institut für
Menschenrechte, Zimmerstr. 26-27, 10969 Berlin Telefon (030) 25 93 59-0, E-Mail info@institut-fuermenschenrechte.de www.institut-fuer-menschenrechte.de
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Und mittlerweile gibt es auch zur UN-Kinderrechtskonvention ein Fakultativprotokoll1, in dem
ein Individualbeschwerdeverfahren vorgesehen ist. Deutschland hat es als einer der ersten
Staaten ratifiziert und damit anerkannt, dass die UN-Kinderrechtskonvention individuelle
Rechtspositionen begründet. Seit April dieses Jahres können Kinder Rechtsverletzungen vor
dem UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes geltend machen.2
Wenngleich die Frage, ob UN-Menschenrechtsverträge individualrechtliche und justiziable
Verbürgungen beinhalten, mit der Etablierung von Individualbeschwerdeverfahren längst und
eindeutig entschieden ist, stößt man nicht nur im deutschen juristischen Schrifttum, sondern
ebenso in der deutschen Rechtspraxis bis heute auf Auffassungen, die diese Entwicklungen
nicht ausreichend zur Kenntnis nehmen.
III. Zum Normenverständnis der KRK: Menschenrechtsschutz des Kindes wird verbessert
Vor diesem Hintergrund, den Unklarheiten und Schwierigkeiten, die mit der normativen
Einordnung der Bestimmungen der KRK verbunden sind, erfolgen zunächst einige
grundsätzliche Ausführungen zum Normenverständnis der KRK. Sie sollen insbesondere
Relativierungen der KRK entgegentreten und verdeutlichen, dass es sich bei den
Bestimmungen der KRK nicht nur um verbindliches Recht handelt, welches von den
Vertragsstaaten umzusetzen ist. Als darüber hinaus gehendes „Plus“ gegenüber rein
objektiven Staatenverpflichtungen beinhaltet die KRK vielmehr individuelle Rechte, die
Kinder in ihrer Rechtsposition stärken.3
1. Kinder als Träger eigener Rechte
Von zentraler Bedeutung für das Normenverständnis der KRK ist die Grundsatznorm des Art
2 Abs. 1. Dort heißt es: „Die Vertragsstaaten achten die in diesem Übereinkommen
festgelegten Rechte und gewährleisten sie jedem ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden Kind
[...]“. Die Norm spricht demnach zwar von Staatenverpflichtungen („Die Vertragsstaaten
achten [...] und gewährleisten [...]“), diese beziehen sich allerdings auf die Erfüllung der durch
die Konvention festgelegten Rechte des Kindes. Art. 2 Abs. 1 spricht ausdrücklich von
Rechten des Kindes und setzt deren Existenz in der Konvention demnach voraus.
Art. 2 Abs. 1 KRK inhaltlich entsprechende Grundsatznormen finden sich ebenso in anderen
Menschenrechtsverträgen – wie etwa in Art. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention
(EMRK) von 19504 oder in Art. 2 Abs. 1 des Zivilpaktes von 1966.5 Auch in diesen
Bestimmungen wird statuiert, dass die jeweiligen Übereinkommen nicht nur staatliche
Verpflichtungen begründen, sondern gleichzeitig individuelle Rechte, welche jeder Person
gemäß den folgenden speziellen Konventionsbestimmungen zustehen.6
1
Deutscher Bundestag, Drucksache 17/0916.
Siehe dazu Cremer, Hendrik, Vereinte Nationen 1/2014, S. 22 ff.,
http://www.dgvn.de/fileadmin/publications/PDFs/Zeitschrift_VN/VN_2014/Heft_1_2014/06_Cremer_V
N_1-14_5-2-2014.pdf.
3
Siehe dazu genauer Cremer Hendrik, Die UN-Kinderrechtskonvention, Geltung und Anwendbarkeit
in Deutschland nach der Rücknahme der Vorbehalte, 2. Auflage, Deutsches Institut für
Menschenrechte (Hg.), Berlin 2012, S. 8 ff., http://www.institut-fuermenschenrechte.de/uploads/tx_commerce/die_un_kinderrechtskonvention_2_auflage.pdf.
4
Art. 1 EMRK lautet: „Die Hohen Vertragsparteien sichern allen ihrer Hoheitsgewalt unterstehenden
Personen die in Abschnitt I bestimmten Rechte und Freiheiten zu.“
5
Art. 2 Abs. 1 KRK orientiert sich in seinem Regelungsgehalt vor allem an Art. 2 Abs. 1 Zivilpakt. In
Art. 2 Abs. 1 Zivilpakt heißt es: „Jeder Vertragsstaat verpflichtet sich, die in diesem Pakt anerkannten
Rechte zu achten und sie allen in seinem Gebiet befindlichen und seiner Herrschaftsgewalt
unterstehenden Personen [...] zu gewährleisten.“
6
Entsprechende Grundsatznormen mit den gleichen Grundaussagen finden sich ebenso in der UNBehindertenrechtskonvention (BRK) von 2006, nämlich in Art. 1 Satz 1 und Art. 4 Abs. 1 BRK. Dem
entsprechend hat das Bundessozialgericht in einem Urteil vom 29.04.2010 zu Art. 1 S. 1 BRK
ausgeführt: „Nach Art 1 des Übereinkommens ist es sein Zweck, den vollen und gleichberechtigten
2
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Die Verpflichtung der Vertragsstaaten aus Art. 2 Abs. 1 KRK, die in der Konvention
festgelegten Rechte zu achten und zu gewährleisten, erstreckt sich gleichermaßen auf alle in
der Konvention festgelegten Rechte.7 Dabei werden menschenrechtliche Verpflichtungen der
Staaten seit den 1990er Jahren sowohl in der Wissenschaft als auch seitens der
Menschenrechtsausschüsse auf UN-Ebene in einer Pflichtentrias ausdifferenziert, die für das
Verständnis der Menschenrechte und ihre Anforderungen an die Staaten maßgeblich
geworden ist. Es geht hier um Achtungs-, Schutz- und Gewährleistungspflichten8 des
jeweiligen Vertragsstaates.9 Der konkrete Inhalt dieser Pflichten und die damit korrespondierenden individuellen Rechtspositionen ergeben sich aus der Interpretation des
jeweiligen Rechts.
Darüber hinaus sind Menschenrechte - auch wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte –
justiziabel, wenn bestimmte Personen von Rechten ausgeschlossen oder im Schutzbereich
eines Rechts benachteiligt werden.10
2. Umfassende Festschreibung der Rechte des Kindes in der KRK
Die Kinderrechtskonvention ist für den menschenrechtlichen Schutz von Kindern von
grundlegender Bedeutung. Sie bekräftigt den Geltungsanspruch aller Menschenrechte für
Kinder und baut dabei auf dem bereits zuvor bestehenden Bestand existierender
menschenrechtlicher Übereinkommen auf – was bereits in ihrer Präambel deutlich und
umfassend zum Ausdruck kommt.
Wenngleich der allgemeine Menschenrechtsschutz, insbesondere der Internationale Pakt
über bürgerliche und politische Rechte (Zivilpakt) und der Pakt über wirtschaftliche, soziale
und kulturelle Rechte (Sozialpakt) grundsätzlich jede Person und damit auch Kinder unter
den Schutz der Menschenrechte stellt, hat sich mit der Schaffung der Kinderrechtskonvention
auf internationaler Ebene die Erkenntnis durchgesetzt, dass Kinder eines besonderen auf sie
speziell zugeschnittenen Menschenrechtsschutzes bedürfen.
Der von der Generalversammlung der Vereinten Nationen 1989 verabschiedete Vertragstext
hat dementsprechend eine umfassende völkerrechtliche Festschreibung der Rechte des
Kindes zum Gegenstand. Ausgearbeitet wurde ein Konventionstext, der sowohl die familiäre
Einbindung des Kindes berücksichtigt wie auch auf den Schutz des individuellen Kindes
Genuss aller Menschenrechte und Grundfreiheiten durch alle Menschen mit Behinderungen zu
fördern, zu schützen und zu gewährleisten und die Achtung der ihnen innewohnenden Würde zu
fördern. Diese Generalklausel wird durch zahlreiche folgende Artikel konkretisiert, und zwar
hinsichtlich der Rechte und Grundfreiheiten der Menschen mit Behinderungen und der daraus
erwachsenden Verpflichtungen der Vertragsstaaten.“ BSG, Urteil vom 29.04.2010, Aktenzeichen B 9
SB 2/09 R, Ziffer 43.
7
Vgl. van Bueren, Geraldine, The International Law on the Rights of the Child, Dordrecht 1995, S. 391;
Detrick, Sharon, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, The
Hague 1999, S. 68 f.; Cremer, Hendrik, Das Übereinkommen über die Rechte des Kindes, Einführung,
in: Deutsches Institut für Menschenrechte (Hg.), Die „General Comments“ zu den VNMenschenrechtsverträgen. Deutsche Übersetzung und Kurzeinführungen. Baden-Baden, S. 527 ff.,
unter Bezugnahme auf die Allgemeinen Kommentare des Ausschusses der KRK; Hodgkin,
Rachel/Newell, Peter, Implementation Handbook for the Convention on the Rights of the Child,
UNICEF (Hg.), Genf 1998, S. 19 und S. 51.
8
Im Englischen werden hier regelmäßig die Begrifflichkeiten „to respect, to protect, to fulfil“ verwendet.
9
Mit Gewährleistungspflichten sind beispielsweise infrastrukturelle oder finanzielle Maßnahmen
gemeint, die ein Staat zur Verwirklichung eines Rechts zu unternehmen hat. Schutzpflichten verlangen
vom Staat, Maßnahmen zu ergreifen, die Privatpersonen daran hindern, das jeweilige Recht zu
beeinträchtigen. Achtungspflichten setzen den Staaten Grenzen im Hinblick auf direkte und indirekte
Eingriffe in menschenrechtliche Verbürgungen.
10
Das akzessorische Diskriminierungsverbot des Art. 2 Abs. 1 KRK erweitert den Schutzbereich der
Konventionsrechte.
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ausgerichtet ist und wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte ebenso wie bürgerliche und
politische Rechte formuliert.
3. Rechte des Kindes werden konkretisiert
Um ihr Hauptanliegen zu erreichen, den Menschenrechtsschutz für Kinder zu verbessern,
konkretisiert die KRK die mit den Rechten korrespondierenden staatlichen Verpflichtungen.
Damit erklärt sich, dass einzelne Bestimmungen der KRK ihrem ersten Eindruck nach so
formuliert sind und verstanden werden könnten, dass sie lediglich Verpflichtungen des
Staates begründen. Sie sind indes als Konkretisierungen staatlicher Verpflichtungen zur
Realisierung der in der KRK anerkannten Rechte zu verstehen.11
IV. Konventionsbestimmungen mit weitreichender Bedeutung
Um zu verdeutlichen, wie weit der durch die Kinderrechtskonvention garantierte
Menschenrechtsschutz reicht, werden im Weiteren noch einzelne Normen hervorgehoben,
die für die Themenfelder der Anhörung von grundsätzlicher Bedeutung sind.
1. Rechte gelten für jedes Kind bis zur Volljährigkeit,
Volljährigkeit, Art. 1 KRK
Als Menschenrechte gelten die in der Kinderrechtskonvention kodifizierten Rechte für alle
Kinder. Kind im Sinne der Kinderrechtskonvention ist nach Art. 1 KRK ein Mensch, der das
18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat.12 Die Rechte der Kinderrechtskonvention gelten
somit etwa für Minderjährige, die Asyl oder anderweitigen Schutz suchen, für Minderjährige
mit Duldungsstatus und für Minderjährige ohne Papiere. Sie gelten mithin für jedes Kind,
unabhängig davon, ob es die Voraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt nach
nationalem Recht erfüllt.
2. Vorrang des Kindeswohls als umfassender Maßstab, Art. 3 Abs. 1 KRK
Als besondere Charakteristika der KRK sind der weitreichende Maßstab des Vorrangs des
Kindeswohls (Art. 3 Abs. 1 KRK) wie auch das Recht des Kindes, angehört zu werden (Art.
12 KRK), hervorzuheben.
Art. 3 Abs. 1 KRK enthält die staatliche Verpflichtung, das Wohl des Kindes bei allen
Maßnahmen, die Kinder betreffen, als einen vorrangigen Gesichtspunkt zu berücksichtigen.
Damit ist der Maßstab des Vorrangs des Kindeswohls – erstmals in einer
Menschenrechtskonvention – umfassend verankert worden.
a) Unterschiedliche Funktionen von Art. 3 Abs. 1 KRK innerhalb der KRK
Art. 3 Abs. 1 KRK kommt im Rahmen der Gewährleistung und Auslegung der in der KRK
garantierten Rechte als auch bei der Abwägung kollidierender Rechtsgüter zentrale
Bedeutung zu.13
11
Siehe dazu genauer Cremer, Die UN-Kinderrechtskonvention, Geltung und Anwendbarkeit in
Deutschland nach der Rücknahme der Vorbehalte, 2. Auflage, Deutsches Institut für Menschenrechte
(Hg.), Berlin 2012, S. 8 ff.
12
Es sei denn, die Volljährigkeit tritt nach dem auf ihn anzuwendenden Recht früher ein. In der
Bundesrepublik Deutschland tritt die Volljährigkeit – auch für ausländische Kinder – mit der Vollendung
des 18. Lebensjahres ein. Vgl. § 2 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB).
13
Siehe dazu genauer, Cremer, Hendrik, Kinderrechte und der Vorrang des Kindeswohls, Anwaltsblatt
4/2012, S. 327 ff., http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/fileadmin/user_upload/PDFDateien/Anwaltsblatt/kinderrechte_und_der_vorrang_des_kindeswohls_anwaltsblatt_2012.pdf; Alston,
Philip, The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture and Human Rights. in: Alston,
Philip (Hg.), The Best Interests of the Child. Oxford 1994, S. 15 f.; Caroni, Martina, Privat- und
Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S. 74.
2014 Deutsches Institut für Menschenrechte. Alle Rechte vorbehalten. Deutsches Institut für
Menschenrechte, Zimmerstr. 26-27, 10969 Berlin Telefon (030) 25 93 59-0, E-Mail info@institut-fuermenschenrechte.de www.institut-fuer-menschenrechte.de
7
Er spielt beispielsweise als Maßstab in der Verhältnismäßigkeitsprüfung bei Eingriffen in
individualrechtliche Positionen des Kindes eine zentrale Rolle. Demnach muss dem
Kindeswohl etwa bei aufenthaltsbeendenden Maßnahmen, die in das durch Art. 16 KRK
geschützte Familienleben des Kindes eingreifen würden, indem sie Kinder von ihren Eltern
trennen, im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung besondere Beachtung zukommen.14
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR), dessen Rechtsprechung bindend
ist, zieht im Rahmen von Art. 8 EMRK den Kindeswohlvorrang nach Art. 3 Abs. 1 KRK
ebenso in seine Prüfung mit ein.15
Darüber hinaus kann Art. 3 Abs. 1 KRK ebenso einen selbständigen Anwendungsbereich
haben. Dies betrifft Lebenssachverhalte von Kindern, die nicht in den Schutzbereich der
Konventionsrechte der spezielleren Bestimmungen im besonderen Teil der KRK (Art. 6–41
KRK) fallen.16
b) Kindeswohl
Kindeswohl als Rechtsbegriff
Die KRK enthält keine Definition des Begriffs Kindeswohl. Dies hat nicht zur Folge, dass es
den Gesetzgebern der Vertragsstaaten und den innerstaatlichen Rechtanwendern freisteht,
das Kindeswohl nach eigenem Ermessen zu bestimmen. Der Maßstab des Kindeswohls ist in
einer Konvention verortet, die speziell auf selbständige Rechte des Kindes ausgerichtet ist.
Der Begriff des Kindeswohls ist folglich so zu verstehen und auszulegen, dass er mit den sich
aus der Konvention ergebenden Rechten in Einklang steht und ihre Realisierung fördert.17
Das Kindeswohlprinzip verlangt Entscheidungen, die jedem konkreten Einzelfall gerecht
werden. Die Bestimmung des Kindeswohls muss individuell erfolgen. Der Persönlichkeit des
Kindes ist Rechnung zu tragen, sämtliche Lebensumstände und Bedürfnisse sind
einzubeziehen und zu würdigen.18 Diese Vorgehensweise ist im Standard des Kindeswohls
implizit enthalten und wird in der Konvention dadurch untermauert, dass das Kind nach Art.
12 KRK ein Recht hat, in allen Angelegenheiten und Verfahren, die es berühren, angehört zu
werden.19 Einzubeziehende Faktoren, die sich auf das Wohl und die Entwicklung des Kindes
auswirken können, sind etwa das Alter, die Reife, das Geschlecht, die physische und
psychische Verfassung, die familiäre, soziale, finanzielle Situation oder die Herkunft und der
sprachliche Hintergrund des Kindes.
14
Caroni, Martina, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S.
78 f., mit weiteren Nachweisen.
15
EGMR, Urteil v. 28.9.2011, Nr. 55587/09, Nunez vs. Norwegen, Ziffer 84, mit weiteren Nachweisen.
16
Siehe dazu genauer, Cremer, Hendrik, Kinderrechte und der Vorrang des Kindeswohls, Anwaltsblatt
4/2012, S. 327 ff.
17
Dorsch, Gabriele, Die Konvention der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes, Berlin,
1994: S. 106 ff.; Alston, Philip, The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture and
Human Rights. in: Alston, Philip (Hg.), The Best Interests of the Child. Oxford 1994, insbes. S. 15 f.
18
Vgl. etwa Schweizerische ARK, Urteil v. 31. 7. 1998 (Grundsatzentscheid), EMARK 1998/13, 84, 98
f.; Caroni, Martina, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und Migration, Berlin 1999, S.
74; Bramböck, Dagmar/Hutter, Ulrike M./Hagen, Johann J./Paumgartner, Erich, Wege zum
kindzentrierten Verfahren – vom Verfahrensobjekt zum Verfahrenssubjekt, in: M. Rauch-Kallat/J. W.
Pichler (Hg.), Entwicklungen in den Rechten der Kinder im Hinblick auf das UN-Übereinkommen über
die Rechte des Kindes, Wien 1994, S. 263; UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes, General
Comment No. 6 (2005), Treatment of unaccompanied and separated Children outside their Country of
origin, UN-Dokument: CRC/GC/2005/6 vom 1. September 2005, Ziffer 20.
19
Dass die Perspektive des Kindes bei der Bestimmung des Kindeswohls eine bedeutende Rolle
spielt, wird auch im englischen Vertragstext der KRK deutlich, der hier den Begriff „best interests of the
child“ verwendet. Dies ist insofern von Relevanz, als die amtliche deutsche Übersetzung, die diesen
Begriff mit „Wohl des Kindes“ übersetzt, im Gegensatz zum englischen Vertragstext nicht verbindlich
ist (Art. 54 KRK).
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Menschenrechte, Zimmerstr. 26-27, 10969 Berlin Telefon (030) 25 93 59-0, E-Mail info@institut-fuermenschenrechte.de www.institut-fuer-menschenrechte.de
8
3. Art. 12 KRK: Das Recht des Kindes, gehört zu werden
Nach Art. 12 KRK hat ein Kind, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, das Recht,
diese Meinung in allen das Kind berührenden Angelegenheiten frei zu äußern. Dabei handelt
es sich nicht nur um ein rein formales Recht des Kindes auf Gehör. Die Meinung des Kindes
ist angemessen und entsprechend seinem Alter und seiner Reife zu berücksichtigen (Art. 12
Abs. 1 KRK).
Der Anwendungsbereich des Art. 12 KRK ist sehr weit reichend. Er gilt in sämtlichen
Lebensbereichen und Rechtsgebieten.20 Es gilt sowohl für Verfahren, die vom Kind in Gang
gesetzt werden als auch für solche, die andere eingeleitet haben und Kinder berühren.
Verfahren und Entscheidungen, bei denen Art. 12 KRK zu beachten ist, betreffen regelmäßig
auch unbegleitete Minderjährige, etwa wenn es um ihre Betreuung außerhalb der Familie
geht oder auch um aufenthaltsrechtliche Entscheidungen.21
Art. 12 Abs. 2 KRK präzisiert das Recht dahingehend, dass die Gelegenheit, gehört zu
werden, „in allen das Kind berührenden Gerichts- oder Verwaltungsverfahren“ gegeben sein
muss, entweder unmittelbar oder durch einen Vertreter oder eine geeignete Stelle. Die
Gelegenheit zur Stellungnahme durch eine Vertretung muss „im Einklang mit den
innerstaatlichen Verfahrensvorschriften“ erfolgen, womit klargestellt wird, dass den Staaten
Spielraum bei der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung des Rechts verbleibt. Dabei sind die
Regeln eines fairen Verfahrens und das Kindeswohl zu beachten.22
Art. 12 KRK bringt einen grundlegenden Wandel im Verständnis des Kindes zum Ausdruck:
es ist anzuhören, ernst zu nehmen und an Entscheidungen zu beteiligen.23 Zugleich hat Art.
12 KRK erhebliche Konsequenzen für das Verständnis und die Bestimmung des
Kindeswohls im Einzelfall. Das Kindeswohlprinzip der KRK und Art. 12 der Konvention
stehen in einem unmittelbaren Zusammenhang.24 Um die individuelle Lage und das
Kindeswohl im Einzelfall ermitteln zu können, können Kinder wichtige Informationen,
Sichtweisen und Erfahrungen beisteuern, die bei der Entscheidungsfindung zu
berücksichtigen sind. Ihr Aussagen können von entscheidender Bedeutung sein.
V. Bindungswirkung der KRK in der deutschen Rechtsordnung (Geltung und Anwendbarkeit)
1. Bindung aller Staatsorgane
Nach dem Grundsatz der völkerrechtlichen Verantwortlichkeit sind Staaten für alle ihnen
zurechenbaren Handlungen und Unterlassungen, die gegen eine völkerrechtliche Norm
verstoßen, verantwortlich. Diese Verantwortung erfasst alle Organe und alle Stufen der
20
UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes General Comment No. 12 (2009), The right of the child to
be heard, UN-Dokument: CRC/C/GC/12 vom 20. Juli 2009, Ziffer 26 f.
21
Vgl. UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes, General Comment No. 12, The right of the child to be
heard, UN-Dokument: CRC/C/GC/12 vom 20. Juli 2009, Ziffer 89 ff.; UN-Ausschuss für die Rechte des
Kindes, General Comment No. 6, Treatment of unaccompanied and separated children outside their
country of origin, CRC/GC/2005/6, 1. September 2005, Ziffer 25. Es sei noch angemerkt, dass Art. 12
KRK keine Pflicht, sondern allein ein Recht des Kindes beinhaltet. Bei der Vertretung des Kindes ist
grundsätzlich darauf zu achten, dass Art. 12 KRK im Interesse des Kindes geltend gemacht wird.
22
Vgl. UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes, General Comment No. 12, The right of the child to be
heard, UN-Dokument CRC/C/GC/12 vom 20. Juli 2009, Ziffer 38 f.
23
UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes, General Comment No. 12, The right of the child to be
heard, UN-Dokument CRC/C/GC/12 vom 20. Juli 2009, Ziffer 1 f.
24
Bramböck, Dagmar/Hutter, Ulrike M./Hagen, Johann J./Paumgartner, Erich, Wege zum
kindzentrierten Verfahren – vom Verfahrensobjekt zum Verfahrenssubjekt, in: M. Rauch-Kallat/J. W.
Pichler (Hg.), Entwicklungen in den Rechten der Kinder im Hinblick auf das UN-Übereinkommen über
die Rechte des Kindes, Wien 1994, S. 247. ff.; UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes, General
Comment No. 12, The right of the child to be heard, UN-Dokument: CRC/C/GC/12 vom 20. Juli 2009,
Ziffer 70 ff.
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hierarchischen Gliederung des Staatsgefüges. Das Völkerrecht nimmt hier auch keine
Rücksicht auf die Bundesstaatsstruktur eines Staates. Die völkerrechtliche Verantwortlichkeit
erfasst nicht nur das Handeln sämtlicher Behörden, sondern auch der Gerichte.25
2. Wirkung des deutschen Zustimmungsgesetzes: KRK ist geltendes Recht
Für die deutsche Rechtsordnung gilt, dass völkerrechtliche Verträge, die sich gemäß Art. 59
Abs. 2 S. 1 GG auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, der Zustimmung bzw.
Mitwirkung der zuständigen Gesetzgebungsorgane in der Form eines Bundesgesetzes
bedürfen. Dementsprechend hat der Bundestag mit Zustimmung des Bundesrates im
Februar 1992 das Gesetz zur KRK beschlossen.26 Am 5. April 1992 ist die KRK für
Deutschland völkerrechtlich in Kraft getreten.27
Die Verabschiedung eines Vertragsgesetzes verleiht dem Inhalt des völkerrechtlichen
Vertrages Geltung im deutschen Rechtsraum, indem sie einen innerstaatlichen
Rechtsanwendungsbefehl setzt. Darüber hinaus legt sie auch den Rangplatz innerhalb der
deutschen Rechtsordnung fest. So haben Verträge, deren innerstaatliche Geltung durch das
Zustimmungsgesetz nach Art. 59 Abs. 2 S. 1 GG bewirkt wird, den Rang einfacher
Bundesgesetze. Die deutschen Rechtsanwendungsorgane, Gerichte wie auch die
vollziehende Gewalt, sind demzufolge an die Bestimmungen eines völkerrechtlichen
Vertrages gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG).28
Das Zustimmungsgesetz zu einem völkerrechtlichen Vertrag erfasst das gesamte
Vertragswerk. Jedes Rechtsinstrument – auch die KRK – bildet eine Einheit, was bei der
Auslegung seiner Bestimmungen beachtet werden muss. So kann es für die Begründung wie
auch für das richtige Verständnis von Inhalt und Tragweite einer individualrechtlichen
Position maßgebend sein, den systematischen Gesamtzusammenhang einzubeziehen.29
3. Unmittelbare Anwendbarkeit der Konventionsbestimmungen
Ist eine völkerrechtliche Norm unmittelbar anwendbar, können sich Rechtsfolgen für den
Einzelfall aus ihr ergeben. Die Norm kann in diesem Fall in direkter Anwendung die
Entscheidungsgrundlage im Einzelfall bilden, möglicherweise auch in Kombination mit
weiteren Normen – etwa des rein nationalen Rechts.
a) Völkerrechtliche Auslegungsregeln entscheidend
Welche rechtlichen Auswirkungen sich aus innerstaatlich geltenden Vertragsnormen in der
deutschen Rechtsordnung ergeben, ist durch Vertragsauslegung zu ermitteln. Diese hat nach
völkerrechtlichen Auslegungsregeln zu erfolgen. Dies ergibt sich aus der
völkerrechtsfreundlichen Haltung des Grundgesetzes, der das Bestreben nach möglichst
weitgehender Übereinstimmung von völkerrechtlicher Verpflichtung und innerstaatlicher
Vertragswirkung zu entnehmen ist.30
Bei der Frage der innerstaatlichen Anwendbarkeit war lange Zeit umstritten, ob sie sich nach
einem objektiven oder subjektiven Ansatz bestimmt. Der subjektive Ansatz erforderte
25
Ipsen, Knut, Völkerrecht, 2004: § 40, Rdnr. 1 ff., mit weiteren Nachweisen.
Vgl. BGBl. 1992: Teil II, S. 121.
27
BGBl. 1992: Teil II, S. 990.
28
BVerfG 2006: Beschluss vom 19.09.2006, Aktenzeichen 2 BvR 2115/01, Ziffer 52; BVerfG 2004:
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Band 111, S. 307, S. 315 ff.
29
Tomuschat Christian, Verwirrung über die Kinderrechte-Konvention der Vereinten Nationen, 1998,
S. 1150 f., mit weiteren Nachweisen; Geiger, Rudolf, Grundgesetz und Völkerrecht mit Europarecht,
2010, S. 157 f.
30
Geiger 2010: S. 162, mit weiteren Nachweisen; Rojahn, Ondolf, in: von Münch/Kunig (Hrsg.),
Grundgesetz-Kommentar, 2001: Art. 59, Rdnr. 38a ff., mit weiteren Nachweisen.
26
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entweder einen auf die innerstaatliche Anwendbarkeit gerichteten Willen der
Vertragsparteien oder einen entsprechenden Willen des nationalen Gesetzgebers. Ein
subjektiver Ansatz lässt sich – zumal bei Menschenrechtsverträgen – nicht mehr begründen,31
nachdem sich bei der dogmatisch eng verwandten Vertragsauslegung im Bereich des
Völkerrechts der objektive Ansatz durchgesetzt hat. Einen völkerrechtlichen Vertrag wie die
KRK nach seiner Wirkung im innerstaatlichen Rechtsraum nach völkerrechtlichen
Auslegungsregeln auszulegen, hat also zur Folge, dass dies nach dem objektiven Ansatz zu
erfolgen hat, wie er in Art. 31, 32 der Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK) kodifiziert
worden ist.32 Folglich kann auch ein gegen die innerstaatliche Anwendung gerichteter Wille
der Vertragsstaaten oder des nationalen Gesetzgebers lediglich dann berücksichtigt werden,
wenn er in Form eines völkerrechtlichen oder innerstaatlichen „Anwendungsvorbehaltes“
objektiviert worden ist.
b) Kein Anwendungsvorbehalt bei der KRK
Die KRK enthält keinen innerstaatlichen Anwendungsvorbehalt. Zwar wird vereinzelt
vertreten, dass diese innerstaatlich keine unmittelbare Anwendung finden könne, weil
insbesondere Art. 4 S. 1 KRK deutlich mache, dass die KRK nicht “self-executing“33 sei.34
Eine solche Einschätzung verkennt die Bedeutung der allgemeinen Implementierungspflicht
des Art. 4 S. 1, die sich auf die in der Konvention anerkannten Rechte bezieht. Im Übrigen ist
Art. 4 S. 1 KRK nicht zu entnehmen, dass er die unmittelbare Anwendung der KRK in
nationalen Rechtsordnungen ausschließt.35 Eine andere Interpretation des Art. 4 S. 1 KRK
lässt außer Acht, dass unter die in ihm genannten „Gesetzgebungsmaßnahmen“ und
„sonstigen Maßnahmen“ auch solche innerstaatlichen Rechtsakte fallen können, welche die
Möglichkeit der unmittelbaren Anwendung der Normen der KRK eröffnen, um so der
Verpflichtung „zur Verwirklichung“ der in der KRK „anerkannten Rechte“ aus Art. 4 Abs. 1
KRK nachkommen zu können. In Deutschland geschieht dies in Form der Verabschiedung
des Vertragsgesetzes gemäß Art. 59 Abs. 2 GG.
Nachdem die Bundesregierung im Juli 2010 die Erklärung zurückgenommen hat, in der sie
die unmittelbare Anwendbarkeit der KRK negiert hatte, lässt sich für Deutschland auch kein
innerstaatlicher Anwendungsvorbehalt mehr begründen.
c) Voraussetzungen für die unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Bestimmungen
Die Frage, ob eine völkerrechtliche Bestimmung unmittelbar anwendbar ist, ist grundsätzlich
durch Auslegung der jeweiligen materiellen Bestimmung zu klären. Es kommt darauf an, ob
die betreffende Norm ohne weiteren konkretisierenden Rechtsakt nach Inhalt, Zweck und
Fassung hinreichend bestimmt ist, um von innerstaatlichen Behörden angewendet werden zu
31
Nicht haltbar ist daher die Auffassung von Lorz, Ralph Alexander, 2010, S. 16 f. Lorz stellt bei der
Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit – ohne Begründung und ohne auf diesbezügliche
Entwicklungen im Völkerecht einzugehen – auf allgemeine Grundsätze und den Willen der
Vertragsparteien ab. Dabei ordnet Lorz die KRK inhaltlich nicht als Menschenrechtsvertrag ein. Die
KRK begründe primär lediglich Staatenverpflichtungen.
32
Heintschel von Heinegg, Wolff, In: Ipsen, Knut (Hg.), Völkerrecht, 2004: § 11, Rdnr. 4; Rojahn 2001:
Art. 59, Rdnr. 38a.
33
Die Frage, ob eine völkerrechtliche Norm innerstaatlich unmittelbar anwendbar ist, wird unter
Verwendung unterschiedlicher Begriffe erörtert. Dazu zählen neben der Begrifflichkeit der
unmittelbaren Anwendbarkeit die Begriffe „self-executing“, „Justiziabilität“ oder „anwendungsfähig“.
34
Jeand’Heur Bernd, Verfassungsrechtliche Schutzgebote zum Wohl des Kindes und staatliche
Interventionspflichten aus der Garantienorm des Art. 6 Abs. 2 Satz 2 GG, 1993: S. 189 ff.; mit
Einschränkungen Lorz 2010: S. 16 f.
35
Tomuschat 1998: S. 1148 und S. 1153 f.; Dorsch 1994: S. 309.
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können.36 Dabei können völkerrechtliche Bestimmungen auch in Teilen zur unmittelbaren
Anwendbarkeit geeignet sein.37
Ob eine Norm subjektive Rechte begründet, ist nicht entscheidend.38 Auch Rechtsätze des
allein objektiven Rechts können unmittelbar anwendbar sein und müssen von Behörden und
Gerichten beachtet werden.
Subjektive Rechte sind die weitestgehende Form der innerstaatlichen Anwendbarkeit.
Begründet eine völkerrechtliche Norm ein subjektives Recht, so wird dem Einzelnen
gleichzeitig die Befugnis verliehen, sich vor staatlichen Behörden und Gerichten auf dieses
Recht zu berufen und es geltend machen zu können.
d) Die Bestimmungen der KRK
Die KRK enthält in ihrem materiell-rechtlichen Teil (Art. 1 bis Art. 41 KRK) eine große Anzahl
von Bestimmungen, die subjektive Rechte beinhalten und damit auch innerstaatlich
unmittelbar anwendbar sind.39 Dabei sind nicht nur die einzelnen Rechte des Kindes im
besonderen Teil des Übereinkommens (Art. 6 bis Art. 41) unmittelbar anwendbar. Gleiches
gilt beispielsweise für die allgemeine Querschnittsklausel des Art. 3 Abs. 1 KRK40 und das
Diskriminierungsverbot (Art. 2 Abs. 1 KRK) in Verbindung mit einem jeweiligen
Konventionsrecht.41
Im Falle der KRK geht es also weniger um die Frage, ob ihre Bestimmungen unmittelbar
anwendbar sind. Es geht vielmehr darum, welchen konkreten Inhalt die in der KRK
kodifizierten Rechte haben. Welchen Inhalt die Rechte der KRK haben und welche konkreten
Handlungs- oder Unterlassungspflichten42 Kinder und/oder ihre gesetzlichen Vertreter vor
staatlichen Behörden und Gerichten geltend machen können, ergibt sich aus der Auslegung
des jeweiligen Rechts.
4. Das Problem der Rangstellung völkerrechtlicher Verträge in der deutschen
deutschen Rechtsordnung
Völkerrechtliche Normen können in der deutschen Rechtsordnung nicht nur unmittelbar,
sondern ebenso bei der Auslegung innerstaatlicher Rechtsnormen Anwendung finden. Die
Rechtsprechung zieht es häufig vor, völkerrechtliche Vertragsnormen bei der Auslegung
36
Geiger 2010: S. 158; Rojahn 2001: Art. 59, Rdnr. 35a mit Nachweisen zur Rechtsprechung; BVerfG
2006: Beschluss vom 19.09.2006, Aktenzeichen 2 BvR 2115/01, Ziffer 53, in Bezug auf Art. 36 des
Wiener Übereinkommens über konsularische Beziehungen vom 24.04.1963 (WÜK): „Art. 36 WÜK […]
enthält Vorgaben, die unmittelbar für den deutschen Strafprozess einschließlich des
Ermittlungsverfahrens relevant sind, wenn - wie vorliegend - Staatsangehörige eines anderen
Vertragsstaats verfolgt werden. Die Norm ist hinreichend bestimmt, um von den
Strafverfolgungsbehörden unmittelbar angewendet zu werden; sie bedarf keiner
Ausführungsgesetzgebung, sondern ist self-executing […]“.
37
BVerfG 2006: Beschluss vom 19.09.2006, Aktenzeichen 2 BvR 2115/01, Ziffer 53, hinsichtlich
Art. 36 WÜK; Verschraegen Bea, Die Kinderrechtekonvention, 1996: S. 57 f.; Dohmes-Ockenfels,
Daniela, 1999: S. 232, mit weiteren Nachweisen; Alen, André/Pas, Wouter, The UN Convention on the
Rights of the Child’s Self-executing Character 1996: S. 185 f.
38
Rojahn 2001: Art. 59, Rdnr. 35b mit Hinweisen auf die Rechtsprechung.
39
Der UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes hat betont, dass sämtliche Rechte der KRK
grundsätzlich justiziabel sind. Siehe UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes 2003: Ziffer 6 und Ziffer
25. Das Bundesverwaltungsgericht geht in einer Entscheidung vom 10.02.2011 davon aus, dass das
Übereinkommen über die Rechte des Kindes „nunmehr“ auch in Deutschland „unmittelbar“ gelte.
Siehe BVerwG 2011: Beschluss vom 10.02.2011, Aktenzeichen 1 B 22.10.
40
Siehe dazu auch BVerwG 2011: Beschluss vom 10.02.2011, Aktenzeichen 1 B 22.10.
41
Das akzessorische Diskriminierungsverbot ist integraler Bestandteil der Konventionsrechte und
erweitert deren Schutzbereich.
42
In der deutschen Rechtsordnung wird terminologisch und inhaltlich weitestgehend nach Handlungsoder Unterlassungspflichten differenziert.
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innerstaatlicher Rechtsnormen heranzuziehen. Ein Grund für diese Vorgehensweise kann in
der (oft aufgeworfenen) Frage liegen, welchen Rechtscharakter der völkerrechtliche Text hat.
Zieht das Gericht den völkerrechtlichen Text als Auslegungshilfe heran, muss es zu dieser
Frage nicht abschließend Stellung nehmen.43
Abgesehen davon kann diese Vorgehensweise insbesondere daraus resultieren, dass
völkerrechtliche Verträge in der deutschen Rechtsordnung anders als in anderen Staaten
lediglich den Rang eines einfachen Gesetzes haben. In vielen Staaten haben
völkerrechtliche Verträge Übergesetzesrang.44 In der deutschen Rechtsordnung sind
Kollisionen zwischen Völkervertragsnormen und anderen einfachen innerstaatlichen
Gesetzen hingegen denkbar. Dadurch kann die Gefahr entstehen, dass die
Rechtsanwendenden eine völkerrechtliche Vertragsnorm nicht unmittelbar anwenden
können, mit der Konsequenz, dass eine völkerrechtswidrige Entscheidung ergehen würde.
Kollidieren gleichrangige Normen, gilt grundsätzlich die Regel, dass die spätere der früheren
vorgeht.45 Ist die KRK jünger als die kollidierende innerstaatliche Norm, hat die Regel ein
konventionskonformes Ergebnis zur Folge. Problematisch könnte hingegen der umgekehrte
Fall sein, in dem das jüngere deutsche Gesetz der KRK widerspricht.
5. Lösungswege zur Beachtung der Konventionsbestimmungen
Im Folgenden wird aufgezeigt, wie das Problem der Rangstellung völkerrechtlicher Verträge
in der deutschen Rechtsordnung aufzulösen ist.
a) Die Rechtsprechung
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts:
Bundesverfassungsgerichts: Konventionskonforme Auslegung
und Anwendung innerstaatlichen Rechts
Um völkerrechtswidrige Resultate zu vermeiden, ist – insbesondere vom
Bundesverfassungsgericht – das Gebot der völkerrechtskonformen Auslegung und
Anwendung innerstaatlichen Rechts entwickelt worden. Demnach haben die
Rechtsanwendenden den völkerrechtlichen Verpflichtungen Deutschlands grundsätzlich
Wirksamkeit zu verleihen. Jede innerstaatliche Norm ist so auszulegen, dass kein
völkerrechtswidriges Ergebnis folgt. Ausgangspunkt ist in diesem Fall nicht die
völkerrechtliche Vertragsnorm, sondern eine Norm des rein innerstaatlichen Rechts, die es
vertragskonform auszulegen gilt.
Das Gebot der vertragskonformen Auslegung innerstaatlichen Rechts ergibt sich aus dem
Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes, der sich einer Gesamtschau
der Verfassungsbestimmungen mit völkerrechtlichen Bezügen (Art. 24 bis 26 GG, Art. 59
GG) entnehmen lässt.46 Sofern es darum geht, völkerrechtlich verankerten
Menschenrechtsbestimmungen Wirksamkeit zu verleihen, ergibt sich das Gebot der
vertragskonformen Auslegung innerstaatlichen Rechts zudem aus Art. 1 Abs. 2 GG.47 Aus
diesen Bestimmungen ist zu schließen, dass die Verfassung eine Grundsatzentscheidung
getroffen hat, nach der innerstaatliches Recht nach Möglichkeit so auszulegen und
anzuwenden ist, dass es nicht zu einem Völkerrechtsverstoß kommt.48
43
Siehe dazu auch Uerpmann Robert, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die deutsche
Rechtsprechung, 1993: S. 70, mit weiteren Nachweisen.
44
Geiger 2010, S. 160; Schweisfurth, Theodor, Völkerrecht. 2006, S. 202; Nowak, Manfred, CCPRCommentary, 2005, Art. 2, Rdnr. 55.
45
Geiger 2010: S. 160.
46
BVerfG 2004: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Band 111, S. 307, S. 317 f.
47
BVerfG 2004: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Band 111, S. 307, S. 317 f., S. 329;
Uerpmann 1993: S. 116 ff., mit weiteren Nachweisen.
48
BVerfG 2004: Beschluss vom 14.10.2004, Aktenzeichen 2 BvR 1481/04, Ziffer 48; BVerfG 1987:
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Band 74, S. 358, S. 370; BVerfG 1981:
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Band 58, S. 1, S. 34; BVerfG 1981: Entscheidungen
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Orientiert sich die Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts an der KRK, können
Konflikte zwischen der KRK und dem rein innerstaatlichen Recht vermieden werden. Dies gilt
nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unabhängig davon, zu welchem
Zeitpunkt das innerstaatliche Recht in Kraft getreten ist.49 Der konventionskonformen
Auslegung sind erst dann Grenzen gesetzt, wenn ein entgegenstehender gesetzgeberischer
Wille eindeutig im Gesetzestext zum Ausdruck gekommen ist.50 Das Gebot der
völkerrechtskonformen Auslegung kann im Bereich des einfachen staatlichen Rechts etwa
bei der Auslegung von Rechtsbegriffen oder bei der Konkretisierung von Generalklauseln auf
der Ebene der Gesetzesinterpretation oder auf der Ebene der Ermessensausübung greifen.51
Darüber hinaus beeinflusst die KRK nicht nur die Auslegung des einfachen Rechts, sondern
auch die Auslegung der Grundrechte und der rechtsstaatlichen Grundsätze des
Grundgesetzes. Das Bundesverfassungsgericht hat insofern herausgestellt, dass die
Gewährleistungen einer Menschenrechtskonvention die Auslegung der Grundrechte und
rechtsstaatlichen Grundsätze des Grundgesetzes beeinflussen. Sie dienen auf der Ebene
des Verfassungsrechts als Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite
von Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes.52 Dem
entsprechend sind die Grundrechte unter Berücksichtigung der UN-Kinderrechtskonvention
auszulegen.53
Die völkerrechtskonforme Auslegung und Anwendung nationalen Rechts ist also insofern von
Bedeutung, als die Rechtsanwendenden den völkerrechtlichen Verpflichtungen Deutschlands
grundsätzlich Wirksamkeit verschaffen müssen. Damit wird schließlich auch nachvollziehbar,
warum die Rechtsprechung den Rechtscharakter und die unmittelbare Anwendbarkeit einer
völkerrechtlichen Vertragsnorm nicht immer genau klärt. Wesentlich ist vor allem die
Völkerrechtskonformität einer Entscheidung.54 Jede innerstaatliche Norm ist so auszulegen
und anzuwenden, dass ein völkerrechtswidriges Resultat vermieden wird.
des Bundesverfassungsgerichts, Band 59, S. 63, S. 89; Uerpmann 1993: S. 117, mit zahlreichen
Nachweisen. Die Grenzen völkerrechtskonformer Auslegung können nach der Rechtsprechung des
BVerfG ausnahmsweise dann erreicht sein, wenn die völkerrechtlich gebotene Auslegung nationalen
Rechts mit tragenden Grundsätzen der Verfassung nicht zu vereinbaren wäre. Zudem dürfe sie nicht
dazu führen, dass der Grundrechtsschutz nach dem Grundgesetz eingeschränkt werde. Siehe
genauer BVerfG 2004: Beschluss vom 14.10.2004, Aktenzeichen 2 BvR 1481/04, Ziffer 31 ff.; BVerfG
2011: Urteil vom 04.05.2011, Aktenzeichen 2 BvR 2365/09, 2 BvR 740/10, 2 BvR 2333/08, 2 BvR
1152/10, 2 BvR 571/10, Ziffer. 88, 93 f.
49
BVerfG 2004: Beschluss vom 14.10.2004, Aktenzeichen 2 BvR 1481/04, Ziffer 48; BVerfG 1987:
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Band 74, S. 358, S. 370.
50
BVerfG 1987: Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Band 74, S. 358, S. 370: „Auch
Gesetze – hier die Strafprozessordnung – sind im Einklang mit den völkerrechtlichen Verpflichtungen
der Bundesrepublik Deutschland auszulegen und anzuwenden, selbst wenn sie zeitlich später
erlassen worden sind als ein geltender völkerrechtlicher Vertrag; denn es ist nicht anzunehmen, daß
der Gesetzgeber, sofern er dies nicht klar bekundet hat, von völkerrechtlichen Verpflichtungen der
Bundesrepublik Deutschland abweichen oder die Verletzung solcher Verpflichtungen ermöglichen
will.“
51
Geiger 2010: S. 170; Deutsches Institut für Menschenrechte, Stellungnahme der Monitoring-Stelle
zur UN-Behindertenrechtskonvention vom 11.08.2010, S. 8 ff., mit Hinweisen zur Rechtsprechung.
52
BVerfG 2004: Beschluss vom 14.10.2004, Aktenzeichen 2 BvR 1481/04, Ziffer 32; BVerfG 1987:
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Band 74, S. 358, S. 370; BVerfG 2011: Beschluss
vom 23.03.2011, Aktenzeichen 2 BvR 882/09, Ziffer 52.
53
Siehe etwa BVerfG, Beschluss vom 5.7.2013, Aktenzeichen 2 BvR 708/12, Rn. 21 ff., mit weiteren
Nachweisen, siehe ebenso KG Berlin 2010: Beschluss vom 23.09.2010, Aktenzeichen 1 W 70/08. In
der Entscheidung geht es um die Eintragung in ein Geburtenbuch, sie nimmt dabei auf die Rechte in
Art. 7 KRK und Art 8 KRK Bezug.
54
Siehe Rojahn 2001: Art. 59, Rdnr. 35b, 37, 38d, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung.
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b) Aufrechterhaltung der unmittelbaren Anwendbarkeit: KRK als spezielles Gesetz
Im Folgenden wird noch ein gängiger und etablierter Lösungsweg aufgezeigt, dem zufolge
die unmittelbare Anwendbarkeit völkerrechtlicher Bestimmungen wie die der KRK auf der
einfachgesetzlichen Ebene aufrechterhalten werden kann.55 Grundlage dieses Lösungswegs
ist die lex-specialis-Regel, nach der die spezielle Norm der allgemeinen vorgeht. Diese Regel
ist von besonderer Bedeutung, weil sie die lex-posterior-Regel, nach der die spätere Norm
der früheren vorgeht, verdrängt.
Nach dieser Regel gilt der Grundsatz, dass die spezielle Vorschrift die allgemeine verdrängt.
Demnach sind mehrere Normen, wenn möglich, so zu interpretieren und anzuwenden, dass
sie miteinander vereinbar sind. Die speziellere Vorschrift erhält so einen
Anwendungsbereich, ohne dass die Geltung der allgemeinen Vorschrift grundsätzlich in
Frage gestellt wird.56 Ein früherer völkerrechtlicher Vertrag kann also einem späteren Gesetz
auch dann vorgehen, wenn er die speziellere Regelung enthält.57 Da es unwahrscheinlich ist,
dass der Gesetzgeber gegen eine völkerrechtlich eingegangene Verpflichtung verstoßen will,
ist regelmäßig davon auszugehen, dass völkerrechtliche Regelungen durch eine gesetzliche
Neuregelung nicht tangiert werden sollen.58 In jedem Fall ist anwendbares
Völkervertragsrecht im Rahmen vertretbarer Auslegung zu beachten und anzuwenden.59 Um
dies zu gewährleisten, können Regelungen völkerrechtlicher Verträge dabei grundsätzlich als
Spezialvorschriften behandelt werden.60
VI. Anwendbarkeit der KRK am Beispiel des Art. 20 KRK
Im Weiteren sollen am Beispiel von Art. 20 KRK Anwendungsbereiche der KRK in der
deutschen Rechtsordnung aufgezeigt werden. Die Norm ist von zentraler Bedeutung für
unbegleitete Minderjährige.
Die amtliche deutsche Übersetzung des Art. 20 KRK lautet61:
55
Die Anwendung dieser Regel kann unter anderem dann von Bedeutung sein, wenn eine jüngere
gesetzliche Regelung des rein nationalen Rechts ihrem Wortlaut nach so formuliert ist, dass eine
völkerrechtskonforme Auslegung innerhalb der nationalen Gesetzesnorm nicht möglich erscheint.
Durch die Anwendung der lex-specialis-Regel können Vorlagen an das Bundesverfassungsgericht
gemäß Art. 100 Abs. 1 GG vermieden werden.
56
Bydlinski 1982: S. 465.
57
BVerwG 2000: Urteil vom 18.05.2000. In: Deutsches Verwaltungsblatt (DVBl.) 2000, S. 1535, S.
1538 f.; Rojahn 2001: Art. 59, Rdnr. 37.
58
Geiger 2010: S. 160; Uerpmann 1993: S. 87, mit weiteren Nachweisen.
59
BVerfG 2006: Beschluss vom 19.09.2006, Aktenzeichen 2 BvR 2115/01, Ziffer 52; BVerfG 2004:
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Band 111, S. 307, S. 317.
60
Vgl. Geiger 2010: S. 160; Uerpmann 1993: S. 87, mit weiteren Nachweisen.
61
In der authentischen englischen Fassung des Vertragstextes:
(1) A child temporarily or permanently deprived of his or her family environment, or in whose own best
interests cannot be allowed to remain in that environment, shall be entitled to special protection and
assistance provided by the State.
(2) States Parties shall in accordance with their national laws ensure alternative care for such a child.
(3) Such care could include, inter alia, foster placement, kafalah of islamic law, adoption or if
necessary placement in suitable institutions for the care of children. When considering solutions, due
regard shall be paid to the desirability of continuity in a child’s upbringing and to the child’s ethnic,
religious, cultural and linguistic background.
In authentischer französischer Fassung:
(1) Tout enfant qui est temporairement ou définitivement privé de son milieu familial, ou qui dans son
propre intérêt ne peut être laissé dans ce milieu, a droit à une protection et une aide spéciales de
l’Etat.
(2) Les Etats parties prévoient pour cet enfant une protection de remplacement conforme à leur
législation nationale.
(3) Cette protection de remplacement peut notamment avoir la forme du placement dans une famille,
de la kafalah de droit islamique, de l’adoption ou, en cas de nécessité, du placement dans un
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(1) Ein Kind, das vorübergehend oder dauernd aus seiner familiären Umgebung herausgelöst
wird oder dem der Verbleib in dieser Umgebung im eigenen Interesse nicht gestattet werden
kann, hat Anspruch auf den besonderen Schutz und Beistand des Staates.
(2) Die Vertragsstaaten stellen nach Maßgabe ihres innerstaatlichen Rechts andere Formen
der Betreuung eines solchen Kindes sicher.
(3) Als andere Form der Betreuung kommt unter anderem die Aufnahme in eine
Pflegefamilie, die Kafala nach islamischem Recht, die Adoption oder, falls erforderlich, die
Unterbringung in einer geeigneten Kinderbetreuungseinrichtung in Betracht. Bei der Wahl
zwischen diesen Lösungen sind die erwünschte Kontinuität in der Erziehung des Kindes
sowie die ethnische, religiöse, kulturelle und sprachliche Herkunft des Kindes gebührend zu
berücksichtigen.
1. Art. 20 KRK begründet ein Recht auf alternative Ersatzbetreuung zum Wohl des Kindes
Art. 20 KRK begründet ein Recht auf alternative Ersatzbetreuung zum Wohl des Kindes und
eignet sich damit zur unmittelbaren Anwendung. Art. 20 KRK hat entsprechend der
Grundsatznorm des Art. 2 Abs. 1 KRK individualrechtlichen Charakter. Der
Anspruchscharakter der Norm ist ausdrücklich und unbedingt formuliert (Abs. 1). Der Inhalt
der Norm wird in den Absätzen 2 und 3 konkretisiert. Ausgangspunkt des Rechtsanspruchs
ist – wie im Falle des deutschen § 42 SGB VIII (KJHG) – eine konkrete Notsituation des
Kindes.
Das Recht gilt für jedes Kind (Art. 1 KRK), welches sich vorübergehend oder dauerhaft in
einer Situation ohne familiären Schutz befindet und daher auf alternative Ersatzbetreuung
angewiesen ist (Art. 20 Abs. 1 KRK).62 Für unbegleitete Minderjährige, die einen Flüchtlingsstatus oder Schutz nach internationalem oder nationalem (Asyl-)Recht begehren oder
erfolgreich erhalten, stellt Art. 22 Abs. 2 KRK zudem explizit klar, dass Art. 20 KRK auch für
sie gilt.63
In Bezug auf die Sicherstellung alternativer Betreuungsformen bleibt dem Staat zwar ein
Handlungsspielraum hinsichtlich der Art der Betreuungsformen (Abs. 3 S. 1) wie auch ihrer
Ausgestaltung (Abs. 2), nicht aber hinsichtlich der Sicherstellung selbst (Abs. 2).
a) Anspruch auf Unterbringung in einer geeigneten Kinderbetreuungseinrichtung als
Mindestgarantie
Art. 20 Abs. 3, S. 1 KRK enthält die Wertung, dass bei den dort genannten Formen der
Betreuung die Aufnahme in eine Pflegefamilie, die Kafala nach islamischem Recht und die
Adoption
vorrangig
gegenüber
der
Unterbringung
in
einer
geeigneten
Kinderbetreuungseinrichtung in Betracht zu ziehen sind.64 Die Unterbringung in einer
établissement pour enfants approprié. Dans le choix entre ces solutions, il est dûment tenu compte de
la nécessité d’une certaine continuité dans l’éducation de l’enfant, ainsi que de son origine ethnique,
religieuse, culturelle et linguistique.
Weitere authentische Fassungen existieren in arabischer, chinesischer, russischer und spanischer
Sprache. Vgl. Art. 54 KRK.
62
Siehe genauer zum Kreis der Begünstigten des Art. 20 KRK, Cremer, Hendrik, Der Anspruch des
unbegleiteten Kindes auf Betreuung und Unterbringung nach Art. 20 des Übereinkommens über die
Rechte des Kindes. Seine Geltung und Anwendbarkeit in der Rechtsordnung der Bundesrepublik
Deutschland, Baden-Baden 2006, S. 108 ff.
63
Siehe dazu genauer Cremer, ebd., S. 114 ff.
64
Die Vorrangigkeit familiärer Ersatzbetreuung in Art. 20 KRK geht auf die Ergebnisse einer
Expertenkommission anlässlich der „UN Declaration on Social and Legal Principles relating to the
Protection and Welfare of Children, with Special Reference to Foster Placement and Adoption
Nationally and Internationally“, A/RES/41/85 vom 3. 12. 1986, zurück. Die Erklärung spricht sich
ebenso vorrangig für familiäre Ersatzbetreuung aus, der Vorzug vor der Heimunterbringung zu geben
sei. In Art. 4 der Erklärung heißt es: „When care by the child’s own parents is unavailable or
inappropriate, care by relatives of the child’s parents, by another substitute – foster or adoptive – family
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Kinderbetreuungseinrichtung
ist
keine
gleichwertige
Alternative
zu
anderen
Betreuungsformen, sondern eine ausdrücklich subsidiäre Lösung. Nur „falls erforderlich“65, ist
die Unterbringung in einer geeigneten Kinderbetreuungseinrichtung als mögliche Lösung in
Betracht zu ziehen.66 Als subsidiäre Lösung neben anderen Betreuungsformen und damit
zugleich als Mindestgarantie begründet Art. 20 KRK einen Anspruch auf Betreuung und
Unterbringung in einer geeigneten Kinderbetreuungseinrichtung. Die Betreuung in
geeigneten Kinderbetreuungseinrichtungen muss der Staat nach Art. 20 KRK garantieren.
b) Kindeswohl entscheidendes Kriterium im Einzelfall
Abs. 3 S. 2 nennt des Weiteren Gesichtspunkte, die bei jeder Einzelentscheidung
einzubeziehen sind. Dass das Kindeswohl nach Art. 20 KRK letztlich das übergeordnete
Kriterium der Entscheidung im Einzelfall ist, liegt nach Ziel und Zweck der Norm im
systematischen Kontext der Konvention angesichts der Querschnittsklausel des Art. 3 Abs. 1
KRK auf der Hand.67
2. Einordnung des Art. 20 KRK
KRK im Kontext der deutschen KinderKinder- und Jugendhilfe und des
Vorrangs der Elternrechte
Die Begünstigten des Art. 20 KRK haben – § 42 SGB VIII entsprechend – einen eigenen
Rechtsanspruch auf Betreuung und Unterbringung. Die Unterbringung eines Minderjährigen
gemäß § 42 SGB VIII erfolgt allerdings nur vorläufig; anschließend ist sie im Rahmen der
Hilfe zur Erziehung (§ 27 ff. SGB VIII) vorgesehen.
Anders als bei der Inobhutnahme ist hier umstritten, ob für die Minderjährigen selbst ein
Rechtsanspruch auf Betreuung und Erziehung besteht.68 Nach der Grundnorm zur Regelung
der Hilfe zur Erziehung (§ 27 SGB VIII) ist lediglich der Personenberechtigte
anspruchsberechtigt.69
Die Begünstigten des Art. 20 KRK haben – unabhängig von der Regelung in § 27 SGB VIII –
einen aus Völkerrecht erwachsenden selbständigen Anspruch auf Betreuungs- und
Erziehungsleistungen zum Wohl des Kindes. Aus diesem Rechtsanspruch folgt, dass ihnen
die entsprechenden Jugendhilfeleistungen, die im Rahmen der Hilfe zur Erziehung
or, if necessary, by an appropriate institution should be considered.“ Vgl. dazu genauer Steinbock,
Daniel, Unaccompanied Refugee Children in Host Country Foster Families, IJRL 1996, S. 12 f.;
Dorsch, Gabriele, Die Konvention der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes, 1994, S. 201
und S. 42.
65
Art. 20 Abs. 3, S. 1 KRK.
66
Ebenso Dorsch, Die Konvention der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes, Berlin 1994, S.
200 ff.; Detrick, Sharon, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child,
1999, S. 335 f.
67
Auch die travaux préparatoires zu Art. 20 KRK bestätigen, dass die Unterbringung zum Wohl des
Kindes zu erfolgen hat. Vgl. dazu Dorsch, Die Konvention über die Rechte des Kindes, S. 200;
Steinbock, Daniel, Unaccompanied Refugee Children in Host Country Foster Families, IJRL 1996, S.
28; Detrick, Sharon, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child,
1999, S. 337.
68
Siehe dazu genauer Münder, Johannes u. a., Frankfurter Kommentar zum SGB VIII, Kinder- und
Jugendhilfe. 5. Auflage. München 2006, § 1, Rdnr. 1 ff.
69
§ 27 SGB VIII enthält seiner Konstruktion nach einheitliche Tatbestandsvoraussetzungen für
unterschiedliche Hilfeformen. Anspruch auf Hilfe zur Erziehung besteht, wenn eine dem Wohl des
Kindes oder des Jugendlichen entsprechende Erziehung nicht gewährleistet und Hilfegewährung in
Form der Hilfe zur Erziehung für die Entwicklung des Leistungsempfängers geeignet und notwendig ist
(§ 27 Abs. 1 SGB VIII ). Die Konstruktion des § 27 SGB VIII und die Tatsache, dass er keinen
Anspruch des Kindes oder Jugendlichen normiert, wurde bereits vielfach kritisiert, siehe etwa
Mrozynski, Peter, Der Rechtsanspruch auf Leistungen im Kinder- und Jugendhilferecht, Zentralblatt für
Jugendrecht (ZfJ), S. 406 f. und S. 410.
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17
vorgesehen sind, selbst zustehen.70 Der Anspruch kann dabei unmittelbar auf Art. 20 KRK
als spezielle gesetzliche Norm gestützt werden. § 27 lässt sich so auslegen, dass er die
Anspruchsberechtigung nicht abschließend regelt.71
Verfassungsrechtliche Bedenken im Hinblick auf den Vorrang des elterlichen Sorge- und
Erziehungsrechtes nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG ergeben sich daraus nicht. Die Rechte der
Eltern stehen der Zuerkennung eines eigenständigen Anspruchs von Kindern und Jugendlichen auf Betreuung und Erziehung nicht entgegen.72 Auch die Kinderrechtskonvention räumt
dem elterlichen Sorge- und Erziehungsrecht grundsätzlich Vorrang ein.73
Zudem gilt Art. 20 KRK für Fälle, in denen das staatliche Wächteramt nach Art. 6 Abs. 2 S. 2
GG berührt und damit der Interventionsbereich des Staates aus Gründen des Kindeswohls
tangiert ist. Bereits an einer Kollision mit Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG fehlt es, wenn die Eltern tot,
unbekannt, nicht erreichbar oder unauffindbar sind oder ihr Einverständnis zur
Gewährleistung staatlicher Erziehungsleistung geben. Auch für solche Fälle begründet Art.
20 KRK ein subjektives Recht des Kindes auf Betreuungs- und Erziehungsleistung.74
VII. Konkrete Anwendungsbereiche des Art. 20 KRK
Im Weiteren werden noch konkrete Anwendungsbereiche von Art. 20 KRK aufgezeigt, um
dessen Relevanz für die Praxis zu verdeutlichen. Insbesondere aus Art. 20 KRK lassen sich
zahlreiche Rechtsfolgen ableiten, die in der deutschen Rechtsordnung für unbegleitete
Minderjährige von erheblicher Bedeutung sind und die Thematik der Anhörung betreffen.
1. Zurückweisungsverbot unbegleiteter Minderjähriger an der Grenze, Art. 20 KRK
So ist es etwa mit Art. 20 KRK unvereinbar, ein unbegleitetes Kind an der Grenze
zurückzuweisen.75
a) Geltung von Art. 20 KRK an der Grenze, Art. 2 Abs. 1 KRK
Staatliches Handeln an der Grenze unterliegt den Bindungen des Art. 20 KRK. Die
Vertragsstaaten haben Handlungs- und Unterlassungspflichten, die aus Art. 20 KRK
resultieren, unbegleiteten Kindern gegenüber an der Grenze zu beachten.
Der räumliche Geltungsbereich der KRK erstreckt sich nach Art. 2 Abs. 1 KRK auf jedes der
Hoheitsgewalt eines Vertragsstaates unterliegende Kind. Für den Geltungsbereich der
Konvention kann es schon dem Wortlaut nach nicht auf den Aufenthaltsort des Kindes
ankommen. Entscheidend ist damit nicht, ob sich das Kind auf dem Hoheitsgebiet des
Staates befindet, sondern ob es der Hoheitsgewalt des jeweiligen Vertragsstaates
70
Siehe dazu genauer Cremer Hendrik, Die UN-Kinderrechtskonvention, Geltung und Anwendbarkeit
in Deutschland nach der Rücknahme der Vorbehalte, 2. Auflage, Deutsches Institut für
Menschenrechte (Hg.), Berlin 2012, S. 22 ff., m. w. N.
71
Siehe dazu – unter Bezugnahme auf § 1 Abs. 1 SGB VIII – ebenso Münder u. a. 2006: § 1, Rdnr. 6,
mit weiteren Nachweisen.
72
Siehe dazu etwa Mrozynski, Peter, Der Rechtsanspruch auf Leistungen im Kinder- und
Jugendhilferecht, Zentralblatt für Jugendrecht (ZfJ), S. 403 ff.
73
Siehe Art. 18 Abs. 1 KRK und Art. 9 Abs. 1 KRK.
74
Bei der Ausübung des Art. 20 KRK hat ein dem Minderjährigen zu bestellender Vormund das Kind in
einer seiner Entwicklung entsprechenden Weise angemessen zu leiten und zu führen. Vgl. Art. 5 und
Art. 18 Abs. 2 KRK.
75
Siehe dazu auch Gesetzentwurf der Abgeordneten Rüdiger Veit, Gabriele Fograscher, Wolfgang
Gunkel, weiterer Abgeordneter und der Fraktion der SPD, Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung
der Situation Minderjähriger im Aufenthalts- und Asylverfahrensrecht, BT-Drucksache 17/9187, S. 8,
http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/091/1709187.pdf.
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18
unterliegt.76 Diese Regelung des räumlichen Geltungsbereichs der KRK wurde in den
Beratungen zur Ausarbeitung des Konventionstextes mit dem Hinweis auf die entsprechende
Formulierung in der EMRK77 ausdrücklich unterstützt.78 Für den völkerrechtlichen Schutz des
Art. 20 KRK reicht es demnach aus, dass das zu schützende Kind der Hoheitsgewalt des
Vertragsstaates unterliegt.
Art. 20 KRK erfasst damit die konkrete Notsituation eines unbegleiteten Kindes an der
Grenze. Denn im Fall einer Zurückweisung würde ein unbegleitetes Kind aufgrund seiner
aktuellen Lebenssituation sich selbst überlassen bleiben. Die Zurückweisung eines
unbegleiteten Kindes stellt folglich eine Verweigerung des Anspruchs aus Art. 20 KRK dar.
Die aus dem Anspruch des Art. 20 KRK korrespondierende Pflicht des Staates zur Betreuung
und Unterbringung eines unbegleiteten Kindes steht daher in einem unabdingbaren
Zusammenhang zur Gestattung der Einreise. Dem Anspruch auf alternative Ersatzbetreuung
ist die Verpflichtung zur Gestattung der Einreise eines unbegleiteten Kindes immanent.79
b) Art. 20 KRK im
Zuwanderungskontrolle
Spannungsfeld
von
Menschenrechtsschutz
und
staatlicher
staatlicher
In einem Spannungsverhältnis zu dieser Feststellung steht die Tatsache, dass die Regelung
der Einreise, des Aufenthaltes wie auch der Beendigung des Aufenthaltes von NichtStaatsangehörigen nach allgemeinem Völkerrecht grundsätzlich zu demjenigen Bereich
gehört, der den Staaten kraft ihrer Souveränität zur freien Regelung zusteht. Wird ein Kind
durch restriktive Einreisebestimmungen oder durch eine aufenthaltsbeendende Maßnahme
in seinem Anspruch auf alternative Ersatzbetreuung aus Art. 20 KRK beeinträchtigt,
kollidieren folglich zwei antagonistische Grundsätze. Einerseits hat ein unbegleitetes Kind
einen Anspruch auf alternative Ersatzbetreuung, andererseits räumt das Prinzip der
Souveränität den Staaten das Recht ein, Einreise, Aufenthalt und Beendigung des
Aufenthaltes von Nicht-Staatsangehörigen autonom zu regeln.
Der Umfang der Souveränität eines Staates auf diesem Gebiet bestimmt sich aufgrund des
Völkerrechts und kann daher, zumal es einer fortschreitenden Entwicklung unterliegt, nicht
endgültig und ein für alle Mal umrissen werden. Die in die ausschließliche Zuständigkeit der
Staaten fallenden Bereiche bestimmen sich vielmehr aufgrund der dem jeweiligen Staat
obliegenden völkerrechtlichen Verpflichtungen. Denn mit der Ratifikation eines
völkerrechtlichen Vertrages stimmt ein Staat auch der Einschränkung ihm kraft seiner
Souveränität zukommenden Befugnisse zu. So resultieren aus der Genfer
Flüchtlingskonvention80 wie auch aus anderen Menschenrechtsverträgen völkerrechtliche
Verpflichtungen, die der staatlichen Souveränität bei der Entscheidung über die Gestattung
der Einreise und der Beendigung des Aufenthaltes von Nicht-Staatsangehörigen Grenzen
zieht.81
76
Detrick, Sharon, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, The
Hague 1999, S. 70 f.
77
In Art. 1 EMRK lautet es: „... allen ihrer Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen...“
78
UN-Dokument E/CN.4/1989/48, para. 162–163, zitiert nach Detrick, Sharon, The United Nations
Convention on the Rights of the Child. A Guide to the „Travaux Préparatoires“, Dordrecht 1992, S.
147.
79
Siehe genauer Cremer, Hendrik, Der Anspruch des unbegleiteten Kindes auf Betreuung und
Unterbringung nach Art. 20 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes. Seine Geltung und
Anwendbarkeit in der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 159, mit weiteren
Nachweisen; ebenso UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes, General Comment No. 6, Treatment
of unaccompanied and separated children outside their country of origin, UN-Dokument
CRC/GC/2005/6 vom 01.09.2005, Ziffer 20.
80
Art. 33 GFK (Refoulement-Verbot)
81
Siehe etwa Hailbronner, Kay, Der Staat und der Einzelne als Völkerrechtssubjekte, in: Graf
Vitzthum, Wolfgang (Hrsg.), Völkerrecht, 2. Auflage, Berlin 2001, Rn. 293 ff.
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19
Neben dem Refoulement-Verbot aus der Genfer Flüchtlingskonvention ist hier beispielsweise
Art. 3 EMRK zu erwähnen. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte zu Art. 3 EMRK liegt eine verbotene Zurückweisung oder Abschiebung vor,
wenn die betroffene Person einem tatsächlichen Risiko einer unmenschlichen oder
erniedrigenden Behandlung im Aufnahmeland ausgesetzt ist. Darüber hinaus kann auch die
Durchführung der Zurückweisung oder Abschiebung eine nach Art. 3 EMRK verbotene
Behandlung begründen.82 Daneben sind insbesondere das Privat- und Familienleben
schützende Normen zu erwähnen, welche die staatliche Souveränität zu beschränken
vermögen.83 Zu nennen ist hier etwa Art. 17 IPbpR. Von herausragender Bedeutung auf
europäischer Ebene für den Schutz des Privat- und Familienlebens im Rahmen des
Aufenthaltsrechts ist Art. 8 EMRK.84
Die KRK beinhaltet zwar kein generelles Recht auf Einreise oder Aufenthalt in einem
bestimmten Staat. Daraus können aber keine einseitigen Schlussfolgerungen gezogen
werden. Weder der IPbpR oder die EMRK greifen solche Fragen explizit auf, nicht einmal die
Genfer Flüchtlingskonvention.
Die Vertragsstaaten der KRK können sich folglich nicht auf einen generellen Vorrang
nationaler Einreise- oder Aufenthaltsbestimmungen berufen. Aufenthaltsrechtliche
Konsequenzen können sich implizit aus dem materiell-rechtlichen Gehalt einzelner
Bestimmungen der Konvention ergeben.
c) Souveränität der Vertragsstaaten durch Art. 20 KRK eingeschränkt
Art. 20 KRK lässt den Vertragsstaaten folglich keinen Raum, die Zurückweisung eines
unbegleiteten Minderjährigen an der Grenze zu rechtfertigen. Was eine mögliche
Argumentation der Vertragsstaaten betrifft, Nicht-Staatsangehörigen die Einreise kraft ihrer
Souveränität aufgrund allgemeinen Völkerrechts verweigern zu können, so ist dem
entgegenzuhalten, dass der Anspruch des Art. 20 KRK diesen Grundsatz hinsichtlich
unbegleiteter Kinder als spezielle Vertragsrechtsnorm verdrängt und daher vorgeht.
Mit Ratifikation der KRK hat der jeweilige Vertragsstaat auch der Einschränkung der ihm kraft
seiner Souveränität zukommenden Befugnisse zugestimmt. So enthält die KRK auch keine
Regelung, nach der nationale Einreise- oder Aufenthaltsvorschriften Vorrang haben. Der
enge Begünstigtenkreis des Art. 20 KRK, der sich auf Kinder in einer konkreten Notsituation
bezieht, hat daher zur Folge, dass sich die Zurückweisung als Verweigerung des Anspruchs
darstellt, der sich mit der Souveränität der Staaten nicht rechtfertigen lässt. Einem
unbegleiteten Kind darf, auch wenn es die staatlichen Einreisebedingungen nicht erfüllt, etwa
weil er oder sie über keine Reisedokumente (Pass), kein Visum (Sichtvermerk) oder keine
ausreichenden Mittel zum Unterhalt verfügt, die Einreise nicht verweigert werden.85 Sobald
ein Kind an der Grenze als unbegleitet identifiziert worden ist,86 ist es daher unverzüglich
nach Art. 20 KRK unterzubringen.
82
EGMR, Urteil vom 28. 11. 1996, InfAuslR 1998, 97, 99 f. – Nsona.
Siehe dazu genauer Caroni, Martina, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht und
Migration, Berlin 1999, S. 60 ff.
84
Siehe etwa EGMR, Urteil vom 18. 2. 1991, EuGRZ 1993, 552, 554.
85
Etwas anderes kann etwa dann gelten, wenn es sich bei dem Kind um einen kindlichen Ausreißer
aus dem Nachbarstaat handelt, das der Grenzbehörde als solcher bekannt ist, das man unverzüglich
von den Eltern abholen lässt oder nach Hause schickt.
86
Dem Kindeswohlmaßstab des Art. 20 KRK ist die Ermittlung des Sachverhaltes von Amts wegen
immanent. Der Amtsermittlungsgrundsatz gilt folglich auch an Grenze. Die Vertragsstaaten haben
daher zu ermitteln, ob es sich bei der Person, die sie zurückzuweisen beabsichtigen, um ein
unbegleitetes Kind handelt, für das Art. 20 KRK gilt.
83
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20
2. Keine Unterbringung unbegleiteter Minderjähriger in Aufnahmeeinrichtungen
Aufnahmeeinrichtungen oder
Gemeinschaftsunterkünften
Des Weiteren ist es nicht mit Art. 20 KRK vereinbar, unbegleitete Minderjährige in
Unterkünften
für
erwachsene
Asylbewerber,
in
Aufnahmeeinrichtungen
oder
Gemeinschaftsunterkünften, unterzubringen.
Es verstößt gegen Art. 20 KRK, einem Minderjährigen den Zugang zur Unterbringung nach
der Kinder- und Jugendhilfe (SGB VIII) zu verwehren und ihn in Asylbewerberunterkünften
unterzubringen. Art. 20 KRK hat uneingeschränkte Geltung für unbegleitete ausländische
Minderjährige, so dass sie im Rahmen der Kinder- und Jugendhilfe unterzubringen sind.
Unter dem Begriff der geeigneten Kinderbetreuungseinrichtung im Sinne des Art. 20 KRK
sind in der deutschen Rechtsordnung grundsätzlich alle nach der Kinder- und Jugendhilfe
geeigneten
Formen
stationären
und
betreuten
Wohnens
zu
verstehen.87
Asylbewerberunterkünfte fallen nicht darunter; es handelt sich dabei weder um
Kinderbetreuungseinrichtungen noch sind sie zur Unterbringung von Kindern geeignet. Bei
der Unterbringung in Asylbewerberunterkünften findet das Kindeswohl keine Beachtung,88
die Minderjährigen werden vielmehr erheblichen physischen und psychischen Gefahren
ausgesetzt. Zugleich wächst ihr Risiko, in kriminelle Milieus zu geraten. Vor allem bei
Mädchen steigt darüber hinaus die Gefahr von sexuellen Übergriffen und Menschenhandel. 89
3. Art. 20 KRK als Abschiebungsverbot
Darüber hinaus kann Art. 20 KRK ein Abschiebungshindernis und die rechtliche
Unmöglichkeit der Ausreise im Sinne des Aufenthaltsgesetzes begründen.90 Denn die
Herausnahme eines Minderjährigen aus einer Einrichtung der Kinder- und Jugendhilfe oder
aus einer Pflegefamilie ist nur dann rechtlich zulässig, wenn sie ein legitimes Ziel verfolgt und
im Lichte des Kindeswohlmaßstabs verhältnismäßig ist. Eingriffe in die durch Art. 20 KRK
geschützte
Rechtsposition
dürfen
grundsätzlich
nur
unter
Beachtung
des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Lichte des Vorrangs des Kindes erfolgen. Dies gilt auch
für aufenthaltsbeendende Maßnahmen. Dabei haben aufenthaltsbeendende Maßnahmen,
die das Kindeswohl konkret gefährden, in jedem Fall zu unterbleiben. So liefen etwa
aufenthaltsbeendende
Maßnahmen,
welche
die
Betreuungsbedürftigkeit
und
Unterbringungssituation eines Kindes im Falle einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme
außer Acht lassen, so dass das Kind aufgrund fehlender familiärer Anbindungen sich selbst
überlassen bliebe, Ziel und Zweck des Art. 20 KRK diametral entgegen.91
87
Wesentlich ist demnach, dass die Einrichtungen über Betriebsgenehmigungen nach der Kinder- und
Jugendhilfe verfügen. Bei der Erteilung von Betriebsgenehmigungen hat die Sicherstellung des
Kindeswohls eine zentrale Rolle zu spielen.
88
Siehe dazu auch § 44 Abs. 3 und § 53 Abs. 3 AsylVfG.
89
Siehe dazu genauer Cremer Hendrik, Der Anspruch des unbegleiteten Kindes auf Betreuung und
Unterbringung nach Art. 20 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes. Seine Geltung und
Anwendbarkeit in der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland, Baden- Baden 2006, S. 68 ff.
90
Die Abschiebungshindernisse des § 60 AufenthG sind nicht abschließend. Dabei sei noch
angemerkt, dass § 60 Abs. 5 AufenthG lediglich deklaratorischen Charakter hat; er hat vor allem eine
Signalfunktion, indem er die Rechtsanwendenden darauf hinweist, bei der Abschiebung die EMRK zu
berücksichtigen. Wie im Falle der EMRK können sich unmittelbar aus der KRK
Abschiebungshindernisse ergeben.
91
Siehe dazu genauer Cremer, 2006: S. 164 ff.; vgl. auch unter Bezugnahme auf Art. 20 KRK i. V. m.
Art. 3 KRK VG Arnsberg, Beschluss vom 7. 5. 1996, In: Informationsbrief Ausländerrecht (InfAuslR)
1996, 285; VG Hannover, Urteil vom 11. 4. 1997, 5 A 7174/96; vgl. dazu auch Rittstieg, Helmut,
Anmerkung zu einem Beschluss des LG Hamburg vom 11. 7. 1994, InfAuslR 1994, S. 364; siehe
ebenso Art. 10 der so genannten „Rückführungsrichtlinie“, Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den
Mitgliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl. L 348 vom 24.12.2008,
S. 98, und § 58 Abs. 1 a AufenthG.
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4. Die Bedeutung des Art. 20 KRK für die Erteilung eines Aufenthaltstitels
Da Art. 20 KRK die rechtliche Unmöglichkeit einer Ausreise begründen kann, kann er in der
Praxis überdies ebenso als Grundlage für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis
herangezogen werden.92 So kann etwa nach § 25 Abs. 5 AufenthG einem Ausländer eine
Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen Gründen unmöglich
ist. § 25 Abs. 5 AufenthG erfasst – sozusagen als Auffangtatbestand – alle
Abschiebungshindernisse rechtlicher Art.
5. Kein Festhalten in Transitbereichen zwecks Durchführung eines Asylverfahrens
(Flughafenverfahren)
Unbegleitete Minderjährige sind vom so genannten Flughafenverfahren gemäß § 18a
Asylverfahrensgesetz auszunehmen. Auch der UN-Anti-Folterausschuss hat dies in seinen
Abschließenden Bemerkungen zum deutschen Staatenbericht im Jahr 2011 gefordert.93
Wie bereits ausgeführt, greift der völkerrechtliche Schutz des Art. 20 KRK, sofern das zu
schützende Kind der Hoheitsgewalt des Vertragsstaates unterliegt, was auch in so
genannten Transitbereichen, etwa in Flughäfen oder Häfen, der Fall ist.
Eine mögliche Argumentation, dass Transitbereiche nicht der Hoheitsgewalt der
Vertragsstaaten unterlägen, schlüge in jedem Fall fehl. Werden Personen in diesen
Bereichen festgehalten, von dort aus zurückgewiesen oder abgeschoben, zeigt ja gerade
dies, dass die Staaten auch dort ihre Hoheitsgewalt ausüben. Der EGMR bejaht
dementsprechend auch die Anwendbarkeit der EMRK für Personen im Transitbereich.94
Unbegleitete Minderjährige dürfen danach nicht zur Prüfung ihres Asylantrags in
Transitbereichen festgehalten werden, bevor die Vertragsstaaten ihnen die Einreise
gewähren, sie zurückweisen respektive abschieben. Art. 20 KRK gilt für alle Kinder, sobald
sie von ihrem familiären Umfeld getrennt sind; sei es dauerhaft oder auch nur
„vorübergehend“ (Art. 20 Abs. 1 KRK).
Unbegleitete Minderjährige zur Durchführung eines Asylverfahrens in Transitbereichen
festzuhalten, ist auch nicht mit Art. 22 Abs. 2 KRK zu vereinbaren. Für unbegleitete
Minderjährige, die einen Flüchtlingsstatus oder Schutz nach internationalem oder nationalem
(Asyl-)Recht begehren oder erfolgreich erhalten, stellt Art. 22 Abs. 2 KRK explizit klar, dass
Art. 20 KRK auch für sie gilt.95 Art. 22 Abs. 2, S. 2 KRK stellt also unbegleitete Minderjährige,
die Schutz im Sinne des Art. 22 Abs. 1 KRK suchen, anderen allein stehenden Kindern im
Sinne des Art. 20 KRK gleich.96 Er ist insofern von Bedeutung, als er klarstellt, dass
92
Hingewiesen sei hier ebenso auf Artikel 14 Abs. 2 der Europaratskonvention gegen
Menschenhandel, aus dem sich die zwingende rechtliche Vorgaben ergibt, minderjährigen Betroffenen
ein von der ZeugInnenaussage unabhängiges Aufenthaltsrecht einzuräumen, siehe dazu Rabe, Heike,
Deutsches Institut für Menschenrechte, Stellungnahme zu den geplanten Änderungen in § 25 Abs. 4a,
§ 29 Aufenthaltsgesetz (Aufenthaltserlaubnis und Familiennachzug für Opfer von Menschenhandel),
Mai 2014, http://www.institut-fuermenschenrechte.de/uploads/tx_commerce/Stellungnahme_zu_den_geplanten_AEnderungen_in_den
_Paragrafen_25_und_29_Aufenthaltsgesetz.pdf.
93
Consideration of reports submitted by States parties under article 19 of the Convention, Concluding
observations of the Committee against Torture, Germany, UN-Dokument CAT/C/DEU/C0/5 vom
12.12.2011, Ziffer 27.
94
Siehe beispielsweise EGMR, Urteil vom 25. 6. 1996, EuGRZ 1996, S. 577, S. 586 – Amuur.
95
Siehe genauer Cremer, Der Anspruch des unbegleiteten Kindes auf Betreuung und Unterbringung
nach Art. 20 des Übereinkommens über die Rechte des Kindes. Seine Geltung und Anwendbarkeit in
der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland. 2006, S. 114 ff.
96
Vgl. ebenso Dorsch, Gabriele, Die Konvention der Vereinten Nationen über die Rechte des Kindes,
Berlin 1994, S. 206 f.; Steinbock, Daniel, Unaccompanied Refugee Children in Host Country Foster
2014 Deutsches Institut für Menschenrechte. Alle Rechte vorbehalten. Deutsches Institut für
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22
unbegleiteten Kindern aus dem Begehren eines Schutzstatus keine Benachteiligung
hinsichtlich des Anspruchs aus Art. 20 KRK erwachsen darf.
Unbegleitete Minderjährige, die einen Asylantrag stellen, zwecks Prüfung ihres Asylantrags
in Transitbereichen unterzubringen, ist schließlich auch deswegen nicht zu rechtfertigen, weil
es nach der Kinderrechtskonvention für die Frage der Gestattung ihrer Einreise nicht allein
darauf ankommen darf, ob sie Gründe nachweisen können, die im Rahmen eines
Asylverfahrens geprüft werden.
Vielmehr kann auch Art. 20 KRK einer Zurückweisung oder Abschiebung entgegenstehen,97
was im Rahmen eines Asylverfahrens nach § 18 a Asylverfahrensgesetz keine
Berücksichtigung findet.
Denn kein Minderjähriger darf nach Art. 20 KRK zurückgeführt werden, ohne dass vorher
geklärt ist, wer die Verantwortung, Betreuung, Unterbringung und Versorgung in dem Staat
übernimmt, in den er zurückgeführt wird. Von den zuständigen staatlichen Behörden ist
abzuklären, ob das Kind zu seinen Eltern respektive anderen Angehörigen zurückgeführt
werden kann und ob diese in der Lage sind, seine dem Alter, der physischen und
psychischen Verfassung etc. entsprechenden Bedürfnisse abzudecken.
Ist eine Familienzusammenführung mit den Eltern oder Angehörigen nicht möglich98 oder
lässt sich feststellen, dass eine Rückkehr zu diesen mit dem Wohl des Kindes nicht vereinbar
ist,99 bliebe als weitere Möglichkeit, dass das Kind in familiärer oder anderweitiger privater
Ersatzbetreuung oder in einer geeigneten Einrichtung untergebracht wird, die sich der
Betreuung und Versorgung des Kindes annimmt.100
Dabei genügt es nicht, bloß festzustellen, dass im Herkunftsstaat Eltern oder andere
Angehörige leben beziehungsweise es im betreffenden Staat Einrichtungen gibt, die sich um
allein stehende Kinder und Jugendliche sorgen. Von den zuständigen Behörden des
Aufenthaltsstaates ist vielmehr konkret abzuklären, ob das betreffende Kind tatsächlich in
sein familiäres Umfeld zurückgeführt werden kann bzw. ob es – wo das nicht möglich ist oder
dem Wohl des Kindes nicht entspricht – anderweitig betreut und untergebracht werden kann.
Die zuständigen Behörden haben im Vorfeld einer Rückführung eines Minderjährigen daher
geeignete Maßnahmen101 zu treffen, damit der Minderjährige bei seiner Rückkehr von seinen
Eltern, Angehörigen oder einer Behörde102 oder Institution, die ihm weiterhilft und sich um
seine Unterbringung kümmert, in Empfang genommen wird.103
Families, IJRL 1996, S. 27; Peter, Erich, Das Recht der Flüchtlingskinder, Karlsruhe 2001, S. 228; VG
Hamburg, Beschluss vom 18. 8. 1994, 3 VG A 5318/94.
97
Siehe dazu bereits oben.
98
Z. B. wenn die Eltern/Verwandte tot, in Haft oder unauffindbar sind.
99
Als Gründe, die einer Familienzusammenführung entgegenstehen, kommen etwa innerfamiliäre
Gründe in Betracht. In diesem Zusammenhang ist etwa an Kinder zu denken, die ihre Familie aufgrund
innerfamiliärer Gewalt verlassen haben. Gemeint ist hier z. B. sexueller Missbrauch, körperliche
Misshandlung oder die Gefahr einer genitalen Verstümmelung. Gleiches gilt, wenn die Eltern nicht in
der Lage sind, die Versorgung des Kindes zu gewährleisten.
100
Vgl. dazu auch Schweizerische ARK, Urteil vom 31. 7. 1998 (Grundsatzentscheid), EMARK,
1998/13, S. 84, S. 99, unter Bezug auf Art. 3 Abs. 1 KRK.
101
Z. B. die Absprache über Ort und Zeit der Übergabe mit der in Empfang nehmenden Person.
102
Etwa einer Jugendbehörde.
103
Vgl. dazu auch Schweizerische ARK, Urteil vom 31. 7. 1998 (Grundsatzentscheid), EMARK,
1998/13, 84, 100, unter Bezug auf Art. 3 Abs. 1 KRK; siehe dazu ebenso Art. 10 der so genannten
„Rückführungsrichtlinie“, Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur Rückführung
illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger, ABl. L 348 vom 24.12.2008, S. 98, und § 58 Abs. 1 a
AufenthG.
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23
6. Verbot der Abschiebungshaft
Es sei des Weiteren darauf hingewiesen, dass die Anordnung von Abschiebungshaft
gegenüber unbegleiteten Minderjährigen nach der KRK grundsätzlich untersagt ist.
Auch für die Frage, ob unbegleitete Minderjährige in Abschiebungshaft genommen werden
dürfen, kommt Art. 20 KRK zentrale Bedeutung zu.104 Daneben ist auch Art. 37 b) KRK von
Relevanz, der Kinder vor Eingriffen in ihre Freiheit schützt.
Wird der Staat – etwa im Zuge von Grenzkontrollen – auf einen unbegleiteten Minderjährigen
beim Überschreiten der Außengrenzen Deutschlands oder im Inland auf ihn aufmerksam,
darf dieser nicht inhaftiert werden.105 Er ist vielmehr Art. 20 KRK entsprechend im Rahmen
der Kinder- und Jugendhilfe (SGB VIII) unterzubringen.
Darüber hinaus ist auch die Herausnahme eines Minderjährigen aus einer Einrichtung der
Kinder- und Jugendhilfe oder aus einer Pflegefamilie und die Anordnung von Haft zwecks
Abschiebung des Kindes nicht mit Art. 20 KRK zu vereinbaren. Die Herausnahme eines
Kindes aus alternativer Ersatzbetreuung im Sinne von Art. 20 KRK ist nur dann rechtlich
zulässig, wenn sie ein legitimes Ziel verfolgt und im Lichte des Maßstabs des Vorrangs des
Kindeswohls verhältnismäßig ist. Eingriffe in die durch Art. 20 KRK geschützte
Rechtsposition
dürfen
grundsätzlich
nur
unter
Beachtung
des
Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Lichte des Kindeswohlmaßstabs erfolgen. Dies gilt auch
für aufenthaltsbeendende Maßnahmen.106
Bei der Inhaftierung von Minderjährigen zum Zweck ihrer Abschiebung erscheint bereits
fraglich, ob sie ein legitimes Ziel verfolgt, da sie dem Schutzzweck des Art. 20 KRK diametral
entgegen läuft. Jedenfalls wird sie dem Verhältnismäßigkeitsmaßstab nicht gerecht, da sie
das Kindeswohl missachtet.
Im Übrigen ist es auch mit Art. 37 b) KRK nicht vereinbar, Kinder zum Zweck ihrer
Abschiebung zu inhaftieren. Nach Art. 37 b) KRK bestehen bei der Anordnung von Haft
gegenüber Minderjährigen grundsätzlich besonders hohe Rechtfertigungsvoraussetzungen.
Dies wird dadurch zum Ausdruck gebracht, dass die Norm den ohnehin geltenden
Verhältnismäßigkeitsgrundsatz explizit aufgreift und dadurch im Hinblick auf Minderjährige
nochmals besonders untermauert: Demnach darf Freiheitsentziehung bei einem Kind nur als
letztes Mittel und für die kürzeste angemessene Zeit angewendet werden.
Minderjährigen, auch Minderjährigen, die dem Recht des Art. 20 KRK unterliegen, kann unter
Umständen zwar die Freiheit entzogen werden. Freiheitsentziehung als letztes Mittel kann
etwa dann in Betracht kommen, wenn von einem Minderjährigen konkrete Gefahren für Leib
oder Leben anderer Personen ausgehen. Gleiches kann bei Selbstgefährdungen der Fall
sein. In solchen Konstellationen können Freiheit entziehende Maßnahmen aus präventiven
104
Cremer, Hendrik, Abschiebungshaft und Menschenrechte, Zur Dauer der Haft und zur Inhaftierung
von unbegleiteten Minderjährigen in Deutschland, Deutsches Institut für Menschenrechte (Hg.), Berlin
2011, S. 7 ff. http://www.institut-fuermenschenrechte.de/uploads/tx_commerce/Policy_Paper_17_Abschiebungshaft_und_Menschenrechte
_01.pdf.
105
Siehe UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes, General Comment No. 6, Treatment of
Unaccompanied and Separated Children Outside Their Country of Origin, UN-Dokument
CRC/GC/2005/6 vom 01.09.2005, Ziffer 39 f., Viviane Reding, Vizepräsidentin der Europäischen
Kommission, verantwortlich für Justiz, Grundrechte und Bürgerschaft, „Die Bedeutung der EUGrundrechte-Charta für die Europäische Rechtsetzungspraxis“, Berlin, 17.09.2010, unter Bezugnahme
auf die UN-Kinderrechtskonvention, http://www.institut-fuer-menschenrechte.de/de/aktuell/news.html.
106
Vgl. dazu genauer Cremer, 2006, S. 164 ff.
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Gründen rechtlich zulässig oder sogar geboten sein. Im Fall von Straftaten kommt bei
Minderjährigen auch die Anordnung von Freiheitsstrafen als letztes Mittel in Betracht.107
Unbegleitete Minderjährige dürfen indes nicht in Abschiebungshaft genommen werden.108
Zwar können Rückführungen unbegleiteter Minderjähriger im Einklang mit der KRK erfolgen,
wenn das Kindeswohl dabei ausreichend beachtet wird. Die zwangsweise Durchsetzung
einer Ausreisepflicht mittels Anordnung von Abschiebungshaft ist mit der Verpflichtung zur
Achtung des Kindeswohls allerdings nicht zu vereinbaren.
Greift ein Vertragsstaat der KRK hier zum Mittel der Freiheitsentziehung, würden sich bei
dieser Maßnahme allein die Interessen des Staates durchsetzen, der in Art. 3 Abs. 1 KRK
normierte Grundsatz des Vorrang des Kindeswohls bei allen staatlichen Maßnahmen würde
völlig verdrängt.109 Einen unbegleiteten Minderjährigen in Haft zu nehmen, weil er die
Voraussetzungen zur rechtmäßigen Einreise oder zum rechtmäßigen Aufenthalt nicht erfüllt,
ist daher nicht mit Art. 37 b) KRK vereinbar.110
VII
VIII. Alterseinschätzung
Alterseinschätzung/
einschätzung/ Feststellung von Minderjährigkeit
Abschließend sei noch auf Anforderungen der KRK eingegangen,
Alterseinschätzung und die „Feststellung“ der Minderjährigkeit betreffen.
welche
die
Altersschätzungen sollten grundsätzlich nicht in der Zuständigkeit von Ausländerbehörden
liegen. Die Mitarbeitenden in Ausländerbehörden verfügen von ihrer Ausbildung her nicht
über dazu erforderliche Kompetenzen. Im Übrigen haben „medizinische“ Untersuchungen,
die dem Zweck der Altersschätzung von unbegleiteten Minderjährigen dienen – wie etwa das
Röntgen von Handwurzelknochen – grundsätzlich zu unterbleiben. Solche Untersuchungen
sind wissenschaftlich nicht nur höchst umstritten und mit großen Unsicherheiten behaftet. Sie
greifen auch ohne ausreichende Rechtfertigung in das Recht auf körperliche Unversehrtheit
ein und sind ebenso wenig mit Art. 3 Abs. 1 KRK in Einklang zu bringen. Die Ausführungen
des Deutschen Ärztetags, der die Praxis solcher Untersuchungen bereits mehrfach scharf
kritisiert hat, machen dies sehr deutlich.
So hat etwa der 110. Deutscher Ärztetag im Jahr 2007 beschlossen, dass er „jegliche
Beteiligung“ von Ärztinnen und Ärzten zur Feststellung des Alters von Ausländern „mit aller
Entschiedenheit“ ablehnt. In der Begründung hat er dazu ausgeführt, dass eine Beteiligung
von Ärztinnen und Ärzten mit dem Berufsrecht nicht vereinbar sei, da es sich dabei weder um
eine Maßnahme zur Verhinderung noch um die Therapie einer Erkrankung handele. Bei der
Altersfeststellung kämen in der Regel Röntgenstrahlen zum Einsatz, die potentiell gefährlich
sind und nur nach strenger medizinischer Indikationsstellung (Röntgenverordnung)
angewandt werden dürften. Außerdem sei die Altersfeststellung durch Röntgen der
Handwurzelknochen von Jugendlichen wissenschaftlich höchst umstritten und sollte daher
„auf keinen Fall“ angewandt werden.111 Und der 113. Deutsche Ärztetag im Jahr 2010 hielt
fest: „Aufgrund mehrfacher, weiterer Altersfeststellungen bei minderjährigen Flüchtlingen
durch Röntgen der Handwurzelknochen wird nochmals an die Ärztetagsbeschlüsse von 1995
107
Siehe Art. 37 b) KRK.
Im Ergebnis ebenso: Parlamentarische Versammlung des Europarats, Resolution 1707 (2010) vom
28.01.2010, Ziffer 9.1.9: „never“; siehe ebenso Hammarberg, Thomas (Menschenrechtskommissar
des Europarates) (2011): Migrant children should not be detained. http://commissioner.cws.coe.int/tikiview_blog_post.php?postId=116.
109
Siehe ebenso Struck, Norbert, Infobrief National Coalition für die Umsetzung der
Kinderrechtskonvention in Deutschland, 2/2010, S. 9.
110
Siehe ebenso UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes, General Comment No. 6, Treatment of
Unaccompanied and Separated Children Outside Their Country of Origin, UN-Dokument
CRC/GC/2005/6 vom 01.09.2005, Ziffer 61.
111
Beschlussprotokoll des 110. Deutschen Ärztetages vom 15.–18.05.2007 in Münster, S. 80.
108
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25
und 2007 erinnert. Danach ist die Beteiligung von Ärztinnen und Ärzten zur Feststellung des
Alters mit aller Entschiedenheit abzulehnen.“112
Der UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes hat diesbezüglich ausgeführt,113 dass bei der
Einschätzung des Alters nicht nur dem äußeren Erscheinungsbild des Kindes Beachtung
geschenkt werden sollte, sondern auch dessen psychischer Reife. Zudem sei eine
Alterseinschätzung in einer Art und Weise durchzuführen, die wissenschaftlich fundiert ist
und in einem das Kind schützenden Rahmen; es sollte ein faires Verfahren sein, das
kindgerecht ist und das Geschlecht des Kindes angemessen berücksichtigt, das jedes Risiko
für die körperliche und seelische Unversehrtheit des Kindes meidet und seine Würde
gebührend achtet. Im Falle von verbleibenden Zweifeln sollte zugunsten des Betreffenden
entschieden werden.114
IX.
IX. Zusammenfassung
Zusammenfassung und Fazit
Die UN-Kinderrechtskonvention enthält speziell für Kinder ausformulierte Rechte und dient
dazu, den Menschenrechtsschutz von Kindern zu verbessern. Sie garantiert allen
Minderjährigen bis zur Volljährigkeit, unabhängig von ihrer Herkunft oder ihrem
Aufenthaltsstatus, zahlreiche Rechte. Dazu gehören Rechte auf staatlichen Schutz – zum
Beispiel davor, von anderen Personen misshandelt oder wirtschaftlich oder sexuell
ausgebeutet zu werden. Sie enthält außerdem wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte
wie etwa das Recht auf Schulbesuch, das Recht auf Gesundheitsversorgung oder auch das
Recht, im Rahmen sie betreffender behördlicher und gerichtlicher Verfahren, angehört zu
werden.
Kinder sind vor allem in problematischen Lebenssituationen gefährdet. Besonders
schutzbedürftig sind minderjährige Flüchtlinge, die ohne Eltern und auf sich allein gestellt
nach Deutschland gekommen sind. Die UN-Kinderrechtskonvention begründet für diese
Kinder ein Recht „auf den besonderen Schutz und Beistand des Staates“ (Art. 20 KRK).
In der Stellungnahme wurde aufgezeigt, dass dieses Recht von erheblicher Relevanz für
unbegleitete Minderjährige ist. So verstößt es gegen Art. 20 KRK, unbegleitete Minderjährige
an der Grenze zurückzuweisen, sie aus der Kinder- und Jugendhilfe auszugrenzen und in
Aufnahmeeinrichtungen oder Gemeinschaftsunterkünften nach dem AsylVfG unterzubringen,
sie im Rahmen des Flughafenverfahren nach § 18a AsylVfG in Transitbereichen festzuhalten
oder in Abschiebungshaft zu nehmen. Überdies resultieren aus Art. 20 KRK
aufenthaltsrechtliche Implikationen, so dass er ein rechtliches Abschiebungshindernis im
Sinne des Aufenthaltsgesetzes begründen kann. Damit kann Art. 20 KRK ebenso als
Grundlage für die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, insbesondere nach § 25 Abs. 5
AufenthG, herangezogen werden.
Festzustellen ist: Die UN-Kinderrechtskonvention hat in der deutschen Rechtspraxis, bei
Behörden und Gerichten, bislang nur geringe Bedeutung erlangt. Bis heute wird in
Deutschland angezweifelt, ob es sich bei den Rechten der Konvention überhaupt um
individuelle, einklagbare Rechtspositionen handelt. Dabei können Kinder seit April dieses
Jahres Rechtsverletzungen vor dem UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes geltend
machen – ein neues Verfahren, dessen Einführung Deutschland auf internationaler Ebene mit
vorangetrieben hat.
112
Beschlussprotokoll des 113. Deutschen Ärztetages vom 11.–14.05.2010 in Dresden, S. 110.
UN-Ausschuss für die Rechte des Kindes, General Comment No. 6, Treatment of unaccompanied
and separated children outside their country of origin, UN-Dokument CRC/GC/2005/6 vom
01.09.2005, Ziffer 31 (i).
114
Siehe dazu auch Art. 13 der Richtlinie 2011/36/EU vom 5.4.2011 hinsichtlich minderjährigen Opfern
von Menschenhandel.
113
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26
Die Möglichkeit für Kinder, auf internationaler Ebene Rechtsverletzungen durch Deutschland
geltend zu machen, verdeutlicht Folgendes: Bei den Bestimmungen der Konvention handelt
es sich um individuelle, einklagbare Rechtspositionen - und aus diesem Grund müssen
Kinderrechte auch in der innerstaatlichen Rechtsordnung die ihnen gebührende Beachtung
erhalten. Die Konvention ist geltendes Recht der deutschen Rechtsordnung, an das
sämtliche staatliche Organe gebunden sind.
Gesetzgebungsmaßnahmen zur effektiven Umsetzung der UN-Kinderechtskonvention, eine
Anpassung an die staatlichen Verpflichtungen aus der KRK, sind in Deutschland bisher im
Grunde ausgeblieben. Dies gilt in besonderem Maße auch für die Ebene des Bundes, etwa
für das Asyl- und Aufenthaltsrecht oder das Kinder- und Jugendhilferecht. Solange hier die
gebotenen Klarstellungen ausbleiben, sind die Landeregierungen wie auch die Behörden auf
Landes- und kommunaler Ebene gleichwohl gehalten, die Verpflichtungen aus der KRK zu
beachten. Den Rechten der Kinder, den korrespondierende Verpflichtungen der staatlichen
Verantwortungsträger gegenüberstehen (Art. 20 Abs. 3 Grundgesetz), ist – nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts - grundsätzlich und in jedem Einzelfall
Wirksamkeit zu verleihen.
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