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44
Erwerb von Software
B. Erwerb von Software
I.
65
Ein bestehendes, „fertiges“ Softwareprodukt kann entweder auf Dauer oder auf
Zeit erworben werden. Darüber hinaus finden sich neue Erscheinungsformen wie
„Software as a Service“ (SasS) oder altbekannte wie das Application Service
Providing (ASP) finden ihren Weg durch die Instanzen zu einer Entscheidung des
Bundesgerichtshofs. Schließlich muss die Übertragung von Nutzungsrechten
betrachtet werden. Es finden sich hier Besonderheiten bei der in jüngster Zeit
erheblich diskutier ten Gebraucht-Software, aber auch im Rahmen von als AssetDeal strukturier ten Transaktionen ist der Anwalt mit dem Thema konfrontier t.
Die beiden wichtigsten Kategorien sind zum einen M&A-Transaktionen, aber
auch Outsourcing kann hierunter gefasst werden.
1.
66
Einführung
Der Begriff „Standard-Software“
Typischerweise handelt es sich um Standard-Software, die von einem Hersteller
oder anderen Anbieter zur Nutzung entweder dauerhaft oder auf Zeit überlassen
wird. Eine einheitliche Definition für den Begriff der Standard-Software gibt es
nicht, in der Regel wird diese Produktkategorie durch die Abgrenzung zur Individual-Software definiert.
!
Wichtigstes Kriterium zur Abgrenzung zwischen Standard- und IndividualSoftware ist, ob es sich bei dem Programm um ein „fertiges“ Produkt
handelt, dass ohne oder nur mit geringen Anpassungsmaßnahmen einsetzbar ist.
Im Gegensatz dazu wird Individual-Software gezielt für einen bestimmten Einsatz bei einem Kunden entwickelt. Mit der Individual-Software beschäftigt sich
daher schwerpunktmäßig das Kapitel C (Erstellung von Software).
Beispiele für Standard-Software sind die Microsoft Betriebssysteme, z. B.
Microsoft Windwos Vista. Auf der Applikationsebene stellt das Microsoft
Office Paket Standard-Software dar.
67
Aber auch im Unternehmensbereich finden sich Beispiele. So sind beispielsweise ERP-Systeme zur Planung des Einsatzes der Unternehmensressourcen
(Kapital, Betriebsmittel, Personal) grundsätzlich als Standard-Software einzuordnen.
Einführung
45
Der Erwerb von Standard-Software und die Bezahlung eines einmaligen Kaufpreises war vor der Schuldrechtsreform hçchstrichterlich entschieden. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass auf die Überlassung von
Standardsoftware gegen einmaliges Entgelt Kaufrecht zumindest entsprechend
anzuwenden ist.76
2.
Anpassung von Standard-Software
Während der einmalige Erwerb eines Programms nach allgemeiner Ansicht keine
vertragstypologischen Schwierigkeiten aufwir ft, ist dies bei der Anpassung von
Standard-Software bereits problematischer.
Es kçnnen verschiedene Unterkategorien getrennt werden, je nachdem, ob
der Kunde das Programm bereits besitzt oder ob die Anpassungsarbeiten vom
Anbieter im Rahmen des Erwerbs durchgeführt werden. Naturgemäß sind auch
die Art und Umfang der Arbeiten von Bedeutung.
a.
68
69
Customizing
Die selbstgeliefer ter Software wesentliche Fallgruppe liegt vor, wenn eine Standardsoftware geliefer t und durch den Hersteller an die Bedürfnisse des Kunden
angepasst wird.
Liegt eine nur geringe Anpassungsleistung vor, wird man von einem Kaufvertrag mit Nebenpflichten ausgehen.
70
Werden nur Parameter an einer Standardsoftware eingestellt, liegt keine Veränderung des Programmcodes vor. In diesem Fall greift Kaufrecht.77
Erfolgen hingegen grçßere Anpassungen, spricht vieles für einen Werkvertrag.78
!
Eine regelmäßig auftretende Besonderheit ist, dass der Kunde ver traglich oft auch an den Anpassungen nur ein einfaches Nutzungsrecht in
gleichem Umfang wie die der Standardsoftware erhält.
In einem frühen Ur teil wurde die Por tierung eines Kanzleiver waltungsprogramms von einer Programmiersprache zur anderen (von BASIC zu C) bzw.
76 BGH, NJW 1990, 3011, 3012; NJW 1988, 406; NJW 1990, 320; NJW 1990, 1290.
77 Koch, ITRB 2004, 13.
78 OLG Hamm, MMR 2006, 626; OLG Karlsruhe, CR 2003, 95; OLG Kçln, CR 2006, 440.
71
46
Erwerb von Software
auf ein anderes Betriebssystem (von Microsoft Windows auf IBM OS/2) als
Werkvertrag eingeordnet.79
b.
72
Es kann jedoch auch der Fall eintreten, dass die Anpassungsleistungen an einem
vom Kunden von einem Dritten beschafften oder bereits beim Kunden vorhandenen Programm durchgeführ t werden.
In diesem Fall gilt in jedem Fall Werkver tragsrecht. Selbst wenn man Software
als Sache ansieht, kommt man zu diesem Ergebnis, da keine bewegliche Sache
erzeugt oder hergestellt wird.
c.
73
Programmierarbeiten
Grundsätzlich fallen Programmierarbeiten, die nicht in einem besonders umrissenen Werk münden, weder unter das Kauf- noch das Werkver tragsrecht. Auf solche Leistungen wird man das Dienstvertragsrecht anwenden. Der Programmierer bzw. das Softwarehaus schuldet dann nur das sorgfältige Tätigwerden und
typischerweise die Übergabe der erstellten Konzepte, des Codes und der Dokumentation.
!
3.
74
Bearbeitung „fremder“ Programme
Werden allerdings einzelne unabhängige Stücke Software durch einen
Anbieter erstellt und dem Besteller daran die umfassenden Nutzungsrechte eingeräumt, dürfte für diesen Ver tragsteil wieder reines Werkvertragsrecht gelten.
System-Vertrag
Oftmals wird Software nicht isoliert beschafft, sondern ist Bestandteil einer
erheblichen Umstellung der IT-Systeme, die auch den Kauf oder das Leasing
neuer Hardware sowie Schulungs- und War tungselemente umfasst.
Hier ist zu unterscheiden. Ist der Anbieter – zum Beispiel als Generalunternehmer – für das Funktionieren des gesamten Systems verantwor tlich, wird ein
schwerwiegender Fehler der Software auch die Rückabwicklung des Hardwarekaufs ermçglichen. Bei geringfügigen Mängeln oder Vertragsverletzungen hingen
ist eine teilweise Rückabwicklung unter Umständen zumutbar, § 323 Abs. 5
Satz 2 BGB.
Wird das System hingegen vom Unternehmen erst durch die Zusammenstellung unabhängig beschaffter Komponenten zusammengefügt, erfolgt eine Mangelbehandlung und Rückabwicklung auch nur im jeweiligen Ver tragsverhältnis.
79 BGH, CR 2002, 93.
Erwerb von Software auf Dauer
!
47
Oftmals werden externe Beratungsunternehmen zur vermeintlichen
Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Gesamtlçsung herangezogen.
In der Praxis sehen die Verträge mit den Beratungsfirmen recht weitgreifende Haftungsbeschränkungen vor, sodass typischer weise das Risiko
eines selbstbeschafften Systems aus individuellen Komponenten beim
beschaffenden Unternehmen liegt.
Systemver träge haben regelmäßig auch besondere Finanzierungsaspekte,
zum Beispiel über Leasing-Konstruktionen. Eine Klausel in einem Finanzierungsleasingver trag über die Überlassung, Anpassung und Implementierung einer
Softwarelçsung (so genanntes „Bundle Lease über eine Systemlçsung“), in der
sich der Leasinggeber für den Fall des Scheiterns des Projekts bis zu einem von
ihm selbst gesetzten spätesten Fertigstellungszeitpunkt das Recht vorbehält,
vom Leasingver trag zurückzutreten und dem Leasingkunden die erbrachten Lieferungen und Leistungen anzudienen, und den Leasingkunden verpflichtet, Vorfinanzierungsleistungen sowie an den Lieferanten erbrachte Zahlungen (Dienstleistungen, Anzahlungen) zu erstatten und wieder anstelle des Leasinggebers in
die mit dem Lieferanten geschlossenen Ver träge einzutreten, ist wegen Verstoßes gegen die Generalklausel des § 307 BGB unwirksam, da sie wesentliche
Rechte der Leasingkunden und Pflichten des Leasinggebers so sehr einschränkt,
dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist und die Leasingkunden
rechtlos gestellt werden.80
II.
Erwerb von Software auf Dauer
Da es sich bei Software-Ver trägen immer noch um eine neue Materie handelt, die
erst langsam tieferen Eingang in die Gesetze findet, bietet es sich an, die Verträge im Software-Bereich etwas ausführlicher zu formulieren.
!
75
Ausführlichere Verträge bieten oftmals auch eine einfachere Mçglichkeit, das für sie geltende Recht auszutauschen. So ist es häufig anzutreffen, dass bei Verhandlungen zwischen einem deutschen und z. B.
englischen Unternehmen auf ein „neutrales“ Drittrecht, z. B. das der
Schweiz oder Österreichs ausgewichen wird. Zu beachten ist natürlich,
dass dies bei den generell dispositiven Regelungen gut mçglich ist, bei
komplexeren Fragen, z. B. im Rahmen der Regulierung oder des Kar tellrechts erhçht sich der Prüfungsaufwand erheblich.
80 OLG Hamm, NJOZ 2007, 5358.
76
48
77
78
Erwerb von Software
Bei einem Kauf von Software in einem Geschäft oder von einem Händler über
das Internet wird der schuldrechtliche Kaufvertrag mit dem jeweiligen Händler
abgeschlossen. Das Ziel des Herstellers der Software ist es aber, direkt einen
Vertrag über die Nutzungsrechte, sozusagen den lizenzrechtlichen Teil, zu schließen. Hinsichtlich des Vertragsschlusses über die Nutzungsrechte gibt es folgende zwei Besonderheiten zu berücksichtigen, zum einen den Schutzhüllen-Vertrag und zum anderen die Online-Registrierung.
Beim Schutzhüllen- oder shrink-wrap-Vertrag enthält die verschweißte Verpackung des Datenträgers die Aussage, dass mit ihrer Öffnung der Anwender
die Lizenzbedingungen anerkenne. Die rechtliche Einschätzung dieser Handlung
ist umstritten.81 Die herrschende Meinung verneint zu Recht einen Vertragsschluss.82 Mit dem Kauf des Vervielfältigungsstücks hat der Käufer bereits
nach § 69d UrhG das Recht zur Vornahme der zur Ausführung des Programms
erforderlichen urheberrechtlich relevanten Handlungen erhalten.
Diese Ver tragsvariante gibt es auch beim sogenannten Enter-Vertrag. Hierbei
ruft der Nutzer das Programm auf und muss beim ersten Star t den Lizenzbedingungen zustimmen.
In der Praxis er folgt dies regelmäßig über das aktive Setzen eines Häkchens
hinter das Feld „Ich stimme den Bedingungen des Lizenzver trags zu.“
Tut er dies nicht, startet das Programm auch nicht. Die rechtliche Einschätzung folgt dem zum Schutzhüllen-Vertrag Gesagten. Ein Vertragsschluss liegt
somit auch trotz der bewussten Handlung des Anklickens nicht vor.
!
79
Diese Einschätzung gilt umso mehr bei Software, die in ihren beigefügten Bedingungen die Formulierung enthalten, dass die bloße Nutzung
des Programms dem Vertragsschluss bzw. der Anerkennung der Lizenzbedingungen gleichkomme.
Etwas anders sieht die Situation beim Ausfüllen einer Registrierkarte oder
der Online-Registrierung aus. Auch diese enthalten oftmals die Formulierung,
dass mit dem Versenden der Nutzer die Lizenzbedingungen anerkenne. Im
Gegensatz zum Shrink-wrap-Vertrag kann der Nutzer die Software ohne Weiteres
nutzen, die zum vermeintlichen Ver tragsschluss führende Handlung ist nicht
erforderlich, um die Software auszuführen. Da es also an diesem „Zwangs-Ele-
81 Moritz in: Kilian/Heussen, Coputerrechts-Handbuch, Teil 3, Rn. 165.
82 Schuhmacher, CR 2000, 641, 641 ff.
Erwerb von Software auf Dauer
49
ment“ fehlt, kommt also nach allgemeiner Ansicht ein Vertrag mit dem Hersteller zustande.83
Im Folgenden werden die wesentlichen Klauseln eines Vertrags für den
Erwerb von Software auf Dauer dargestellt.84
1.
80
Präambel
Die Präambel hat zwar in der Regel keine direkt rechtsetzende Wirkung.85 Ihre
Bedeutung dar f dennoch nicht unterschätzt werden, da sie insbesondere für die
Auslegung der Ver tragsbestimmungen von Bedeutung ist.
81
Soft GmbH ist ein international führender Anbieter von speziellen Software-Lçsungen im Bereich der Buchhaltungssoftware und ist mehrmals für die Aktualität ihrer Programme ausgezeichnet worden.
Eine solche Formulierung wird es dem Hersteller tendenziell erschweren, sich
bei Programmfehlern oder Inaktualität von Updates darauf zu berufen, dass z. B.
Gesetzesänderungen industrieweit auch noch nicht in die jeweiligen Programme
eingeflossen sind.
!
Bei der Selbstbeschreibung in der Präambel gilt das Motto „Weniger ist
Mehr“. Insbesondere sollte ein Marketing-Text nicht unbesehen übernommen werden.
Käufer & Co. GmbH ist international in der Metallbranche tätig. Sie er wirbt
Buchhaltungs-Standardsoftware, um diese für ihre internationalen Aktivätien
einzusetzen und somit ein einheitliches internes und externes Rechnungswesen im Konzern zu erreichen. Die Software soll insbesondere verwendet
werden, um die Tochtergesellschaften und Joint Venture sowie Projektgesellschaften einheitlich nach den jeweils geltenden nationalen externen Rechnungssetzungsstandards und den internen Kostenrechnungsvorgaben abzubilden.
83 Schuhmacher, CR 2000, 641, 643 f.
84 Klauseln in Anlehnung an Grapentin/Schultze-Melling, Beck’sche Online-Formulare, Nr. 9.1.2
Software-Lizenzver trag (Kauf).
85 OLG Rostock, NZM 2003, 282, 283.
82
50
83
In allgemeinen und weit gefassten Formulierungen der Interessen der Parteien in der Präambel kann so eine Tendenz der Auslegung der einzelnen Positionen in den detaillierten Beschreibungen des Programms oder der Ser vice Level
vorgenommen werden.
!
2.
84
Erwerb von Software
Bei der Vorlage eines Vertragsmusters durch die andere Seite sollte
stets auch die eigene Erwartungshaltung an den Ver trag in die Präambel
einfließen.
Vertragsgegenstand
Die Abfassung des Ver tragsgegenstands ist wesentlicher Bestandteil jedes Vertrags. Dies gilt umso mehr bei Software-Ver trägen, da aufgrund ihrer Unkçrperlichkeit der Rahmen genauer bestimmt werden muss.
!
Es bietet sich an, die wesentlichen Elemente des Ver tragsgegenstands
im Vertrag aufzunehmen und darüber hinaus in Anlagen spezifischere
Angaben zu machen. Als Käufer wird man stets darauf drängen, auch
Marketing-Material des Verkäufers in den Rahmen des Vertrags mit aufzunehmen. Der Verkäufer hingegen wird sich auf die Beschreibung in
einem – für diesen Zweck entwickelten – Datenblatt beschränken.
Gegenstand dieses Vertrags ist die dauerhafte Überlassung des im beigefügten Lizenzschein (Anlage 1) genannten Computerprogramms im Objektcode
inklusive der zugehçrigen Benutzerdokumentation („Ver tragssoftware“) und
die Einräumung der in § 3 beschriebenen Nutzungsrechte.
!
85
Die Hardware- und Softwareumgebung, innerhalb derer die Vertragssoftware einzusetzen ist, sollte ebenfalls im Lizenzschein festgelegt werden.
Aus Verkäufersicht ist eine Limitierung des Vertragsgegenstands vor allem vor
dem Hintergrund drohender Gewährleistungsansprüche geboten. Eine Formulierung kçnnte lauten:
Technische Daten, Spezifikationen und Leistungsangaben in çffentlichen
¾ußerungen, insbesondere in Werbemitteln sind keine Beschaffenheitsangaben. Die Funktionalität von Software richtet sich nach der Beschreibung [in
Erwerb von Software auf Dauer
51
der Benutzerdokumentation und den ergänzend hierzu getroffenen Vereinbarungen] im Lizenzschein.
Die erste Formulierung grenzt den Interpretationsspielraum hinsichtlich der
vertraglich wirksamen werblichen Aussagen ein. Der zweite Satz ist insofern problematisch, als die Benutzerdokumentation zum einen bei Vertragsschluss nicht
vorliegt und zum anderen in der Hierarchie typischer weise hinter der Vereinbarung im Lizenzschein zurücktritt.
a.
Dokumentation
„Benutzerdokumentation“ ist nur eine von mehreren denkbaren Bezeichnungen.
86
Andere Bezeichnungen für die Benutzerdokumentation sind Handbuch,
Anwenderdokumentation, Dokumentation oder auch Bedienungsanleitung
sowie englisch Manual, User Reference Guide, Documentation.
Oft übersehen von Software-Herstellern wird, dass die deutschen Gerichte die
Lieferung der Dokumentation als Hauptleistungspflicht ansehen. Bereits 1993
hat der BGH geurteilt, dass beim Kauf einer aus Hard- und Software bestehenden Computeranlage es an der Ablieferung fehlt, solange die zur Hauptleistungspflicht des Verkäufers gehçrende Lieferung der Hard- und Softwarehandbücher
nicht er folgt ist.86 Begründet wird diese (Teil-)Nichterfüllung damit, dass das
Handbuch einen wesentlichen Teil einer verkauften Sachgesamtheit (Software
und Handbuch sowie ggf. auch Hardware) darstellt. Fehlt es, wird die Gebrauchstauglichkeit der übrigen verkauften Teile (Hard- und Software) als solcher nicht
beeinträchtigt.
!
Es ist nach Ansicht der Gerichte unerheblich, ob die Lieferung einer
Dokumentation ausdrücklich vereinbar t worden ist.87
Im Einzelnen ist hinsichtlich der Dokumentation noch einiges im Fluss. Grundsätzlich er forderlich ist, dass sie vollständig88 und richtig ist. Wenn die Dokumentation in wesentlichen Punkten fehlerhaft oder unvollständig ist, liegt allerdings
ein Mangel an der Software vor.89
86
87
88
89
87
BGH, NJW 1993, 461, 462 (Ablieferung einer Computeranlage); NJW 1993, 2436.
OLG Frankfurt/Main, CR 1986, 270.
BGH, NJW-RR 1997, 690.
von dem Bussche/Schelinski in: Leupold/Glossner, Münchener Anwaltshandbuch IT-Recht,
Rn. 77.
88
52
Erwerb von Software
!
Eine Bedienerführung und Einarbeitung reicht nicht als Ersatz für eine
Dokumentation aus. Sie indiziert vielmehr die Komplexität des Systems,
was wiederum Einfluss auf den Umfang der Dokumentation haben dürfte.
Der Vermieter eines Computerkassensystems ist auch dann zur Lieferung
einer Benutzerdokumentation verpflichtet, wenn es sich um ein sehr einfaches und sich weitestgehend selbsterklärendes System handelt, denn er
schuldet die Überlassung der Mietsache zum selbständigen Gebrauch. Deshalb ist es dem Mieter nicht zumutbar, vom Vermieter statt eines Bedienerhandbuches eine mündliche Einweisung angeboten zu bekommen.90
!
89
Fehlt selbst bei einem sehr einfachen und selbsterklärenden System
eine Erläuterung der Fehlermeldungen, kann eine Minderung der
Gebrauchstauglichkeit von 75 % angenommen werden.91
Der Umfang der Dokumentation hängt von der Komplexität des Systems ab.
Maßstab ist dabei der Laie bzw. Nicht-Fachmann. Die Benutzerdokumentation
muss also so beschaffen sein, dass sie vom Auftragnehmer und dessen Personal mit dessen EDV-Kenntnissen und einer ggf. spezifischen Systemschulung
verstanden werden kann.92 Aber auch für ein an einen Experten gerichtetes System ist eine Kurzbeschreibung unabdingbar.
!
Eine kürzere Dokumentation ist ebenfalls mçglich, wenn die Benutzerführung komfortabel gestaltet ist.93 Im Umkehrschluss bedeutet dies,
dass ein Benutzerhandbuch umso umfassender sein muss, je weniger
komfortabel das Programm ausgebaut ist.94
Orientierungspunkte für die Ausgestaltung der Dokumentation kçnnen sich
aus DIN 66 230 (Programmdokumentation), DIN 66 231 (Programmentwicklungs-Dokumentation) und DIN 66 232 (Datenbeschreibung) ergeben. Da
deren Fokus jedoch die War tung und Weiterentwicklung des Programms sind,
sind nur ein Teil der darin enthaltenen Angaben relevant.
90
91
92
93
94
OLG Stuttgart, CR 1999, 74.
OLG Stuttgart, CR 1999, 74.
Redeker, IT-Recht, Rn. 312; OLG Hamm, CR 1990, 715.
Schneider in: Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Rn. D.900.
OLG Stuttgart, iur 1987, 153.
Erwerb von Software auf Dauer
53
Umstritten ist, ob die – heute häufig anzutreffende – elektronische Bereitstellung ausreichend ist. Das LG Heilbronn hat 1993 geurteilt, dass es keinen Mangel darstellt, wenn das Bedienerhandbuch nicht in gebundener Form geliefert
wird, sondern Bedienungshinweise für die Software in der Datei abgespeichert
sind, sodass der Anwender sie sich ausdrucken lassen kann.95 Demgegenüber
ersetzt nach Ansicht des LG Stuttgar t 1991 eine Online-Benutzerdokumentation
kein ausgedrucktes Handbuch, wenn es keine ausführliche Erläuterung und kein
Inhaltsverzeichnis hat. Dies sei ein Fehler, der die Wandelung rechtfertige.96 In
diese Richtung tendiert auch der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahr
1992.97
Im Ergebnis vermag dies aber nicht zu überzeugen. Diese Verpflichtung muss
sich an den Anforderungen des Nutzers orientieren. Durch die stets verbesserten Such- und Indizierungsfunktionen der modernen Dokumenten-Programme wie
dem Adobe Acrobat Reader ist es für den Anwender oftmals hilfreicher und
schneller, die relevante Stelle in der Dokumentation zu finden. Auch kann so
eine Aktualisierung durch online-updates ermçglicht werden. Schließlich ist es
in Zeiten, in denen man verstärkt über „Green IT“ diskutier t nicht nachvollziehbar, warum man für einen Großteil der Nutzer Bücher produzieren sollte, die
ohnehin nur im Regel abgestellt werden. Solange die mitgeliefer te elektronische
Dokumentation leicht aufzufinden und zu bedienen ist, ist sie der gedruckten
Version gleichgestellt.98
Diskutiert wird auch die Sprache der Dokumentation. Bei deutschen Nutzern
sind zumindest zentrale Teile in deutscher Sprache zu halten.99 Bei zweisprachigen Programmen ist regelmäßig auch eine zweisprachige Benutzerdokumentation geschuldet.100
Nicht verwechselt werden darf diese Thematik mit der Bereitstellung von
Online-Hilfen. Diese werden mittler weile als unabdingbarer Bestandteil der Software angesehen.101 Ihr Fehlen ist aber nicht mit dem Fehlen einer Dokumentation vergleichbar, da sie keine selbstständigen, mit anderen zu einer Sachgesamtheit zusammengefassten Sachen, sondern Bestandteile der Software
sind. Fehlen Online-Hilfen, so beeinträchtigt dies die Gebrauchstauglichkeit der
Software. Die Software selbst ist daher mangelhaft.
95
96
97
98
99
LG Heilbronn, CR 1994, 281 (Leitsatz 3).
LG Stuttgar t, CR 1992, 277.
BGH, NJW 1993, 461, 462.
So auch Redeker, IT-Recht, Rn. 314;
Redeker, IT-Recht, Rn. 312; OLG Düsseldorf, GRUR 1994, 902; OLG Kçln, NJW-RR 1996,
44.
100 OLG Kçln, CR 2000, 585.
101 BGH, NJW 2000, 1415, 1416.
90
91
92
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