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Krank oder nur krankgeschrieben? Was Arbeitgeber bei Zweifeln

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HR Today
Das Schweizer Human Resource Management-Journal
Krank oder nur krankgeschrieben? Was
Arbeitgeber bei Zweifeln tun können
Gegenüber zweifelhaften Arztzeugnissen fühlen sich Arbeitgeber oft machtlos. Was kann man tun, wenn Zweifel
bestehen? Kann eine vertrauensärztliche Untersuchung helfen und was passiert, wenn diese verweigert wird? Eine
Wegleitung im Dschungel der Fragen rund um das Arztzeugnis.
Behauptet der Arbeitnehmer, aufgrund eines
Unfalls oder einer Krankheit nicht arbeiten
zu können, ist er dafür beweispflichtig. Ein
Arztzeugnis kann ein Beweismittel sein, es
steht dem Arbeitnehmer aber frei, die Arbeitsverhinderung mit anderen Mitteln zu belegen, beispielsweise indem er seine schweren
Verletzungen zeigt. Auch wenn das zu frühe
Einfordern eines Zeugnisses in der Praxis die
Gefahr birgt, dass Kurzabsenzen länger ausfallen können, ist es zu empfehlen, die Möglichkeit, ab dem ersten Tag der Arbeitsverhinderung ein Arztzeugnis zu verlangen, im Arbeitsvertrag vorzusehen.
Wann sind Zweifel angebracht?
Arztzeugnisse können in Zweifel gezogen und
widerlegt werden. Anhaltspunkte für Zweifel
sind beispielsweise unglaubwürdiges Verhalten des Arbeitnehmers, etwa die Ankündigung der Krankheit oder wenn er trotz Rückenleidens sein Hausdach ausbessert, sehr
lange Kontrollintervalle oder eine übermässige Rückdatierung des Zeugnisses.
Arztzeugnisse sind kein taugliches Beweismittel, wenn sie ohne eigene Feststellungen des Arztes abgegeben werden, also
wenn der Arzt nur auf die telefonische Schilderung des Patienten abstellt. Bevor aber der
Vorwurf eines Gefälligkeitszeugnisses laut
wird, ist daran zu denken, dass Ärzte oft auf
subjektive Schilderungen der Patienten angewiesen sind. So können Schmerzen oft objektiv gar nicht festgestellt werden. Ebenso
schwierig ist die Überprüfung subjektiver
Aussagen über Schlafmangel, psychische Belastungen oder unüberwindbare Ängste.
Arbeit trotz Krankschreibung?
Es gibt Fälle, in denen Mitarbeitende über
Arztzeugnisse verfügen, die ihnen eine Ar-
Die Autorin
Gudrun Österreicher Spaniol ist
Fachanwältin SAV Arbeitsrecht und
Partnerin bei Fankhauser Rechtsanwälte in Zürich. Sie berät vorwiegend Arbeitgeber sowie Arbeitnehmer
in Fragen des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts und ist Mitglied
des Zürcher und Schweizer
Anwaltsverbandes.
Kontakt: oesterreicher@fank-law.ch
Auszug aus HR Today 3/März 2009
beitsunfähigkeit bescheinigen, die aber dennoch zur Arbeit erscheinen und diese ohne
Einschränkungen ausführen. Falls dann eine
Kündigung ausgesprochen wird, stellt sich die
Frage, ob diese nichtig ist. Hat nicht der Arbeitnehmer selbst widerlegt, dass er arbeitsunfähig ist? Kann er sich dann noch auf den Kündigungsschutz nach Art. 336c OR berufen?
Nicht jede gesundheitliche Einschränkung führt immer zu einer Arbeitsverhinderung. Zum einen hängt dies von der Erkrankung selber ab, zum anderen von der unterschiedlich ausgeprägten Leidensfähigkeit der
Arbeitnehmenden. Der Kündigungsschutz
nach Art. 336c OR besteht unabhängig davon,
ob ein Arbeitnehmer oder sein Arbeitgeber
über die Erkrankung informiert war.
Zwar stellt der Gesetzeswortlaut beim
Kündigungsschutz klar auf die Arbeitsverhinderung und nicht auf die Erkrankung ab. Das
Bundesgericht hält aber fest, dass dennoch ein
Kündigungsschutz besteht, wenn die Erkrankung dazu führt, dass die Chancen einer Neuanstellung eingeschränkt sind. Beispiele aus
der Rechtsprechung sind die Erkrankung an
einer Depression, an Leukämie oder einem
Hirntumor. Sind die Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch die Krankheit nicht eingeschränkt, besteht kein Schutz. Einem Arbeitnehmer, der trotz Splitterbruch im Handgelenk arbeitete, blieb der Kündigungsschutz
ebenso versagt wie einer Museumsdirektorin,
die trotz Arztzeugnis und sichtlich angeschlagener Gesundheit arbeiten ging.
Was tun bei Zweifeln am Zeugnis?
Hat der Arbeitgeber aus objektiven Gründen
Zweifel an der Richtigkeit eines Arztzeugnisses, kann er verlangen, dass sich der Arbeitnehmer einer vertrauensärztlichen Untersuchung unterzieht. Da es umstritten ist, ob er
dieses Recht in jedem Falle hat oder nur, wenn
es vertraglich vorgesehen ist, empfiehlt es
sich, das Recht zur Anordnung einer vertrauensärztlichen Untersuchung im Arbeitsvertrag festzuhalten.
Auch wenn die Anordnung einer vertrauensärztlichen Untersuchung vertraglich vereinbart ist, darf sie nicht schikanös sein. Das
Bundesgericht hatte zwar entschieden, dass
allein die Aufforderung, sich vertrauensärzt-
lich bei einem Psychiater untersuchen zu lassen, nicht persönlichkeitsverletzend sei. Dies
bedeutet aber nicht, dass eine solche Aufforderung in keinem Fall persönlichkeitsverletzend ist: Steht zum Beispiel die Arbeitsfähigkeit gar nicht in Frage oder ist der Beweis der
Arbeitsunfähigkeit bereits offensichtlich und
unwiderlegbar erbracht, wäre eine solche Untersuchung reine Schikane und daher unzulässig. Die Verweigerung einer zu Recht angeordneten Untersuchung trotz Abmahnung
führt hingegen zur Einstellung der Lohnfortzahlung. In diesem Fall ist zu empfehlen, den
Arbeitnehmer zur Arbeitsaufnahme aufzufordern mit dem Hinweis, die Arbeitsunfähigkeit
sei nicht belegt, und der Androhung, dass andernfalls die Lohnzahlung eingestellt werde.
Dem Arbeitgeber steht es im Übrigen frei,
andere Beweismittel der Arbeitsfähigkeit vorzulegen, wie etwa Zeugen, die die Arbeitsfähigkeit bestätigen.
Aussagen vom Vertrauensarzt
Solange der Arbeitnehmer ihn nicht von seiner ärztlichen Schweigepflicht entbindet,
kann der Vertrauensarzt gar keine Aussagen
machen. Die Treuepflicht auferlegt es dem
Arbeitnehmer jedoch, dem Arbeitgeber die
Informationen zukommen zu lassen, die zur
Abklärung der Eignung und zur Durchführung des Arbeitsvertrages nötig sind. Eine Diagnose gehört nicht dazu. Auf folgende Fragen sind aber Antworten zu geben: Ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig und falls ja, in
welchem Grad und für welche Dauer? Handelt
es sich um einen Unfall oder eine Krankheit?
Bei Teilarbeitsunfähigkeit: Führt diese zu einer Reduzierung der Arbeitszeit oder der Arbeitsleistung? Welche Arbeiten kann der Arbeitnehmer ausführen, welche nicht?
Wichtig ist, darauf hinzuweisen, dass ein
vertrauensärztliches Attest, welches die Arbeitsunfähigkeit nicht bestätigt, ebenso wenig unangreifbar ist wie das vom Arbeitnehmer vorgelegte Zeugnis. Wichtig ist daher
immer, alle anderen Indizien zu sammeln,
die Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit wecken.
Letztlich entscheidet die Richterin in freier
Würdigung beider Atteste und anderer Belege, ob eine Arbeitsunfähigkeit vorliegt oder
nicht.
Gudrun Österreicher
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Gesundheitswesen
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