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Nachrangdarlehen, FAQ:
Was Emittenten und Vertriebe wissen sollten
RA Daniel Blazek, BEMK Rechtsanwälte
Oktober 2014
Nachrangdarlehen erfreuen sich als Anlageform im Grauen Kapitalmarkt derzeit großer Beliebtheit. Dies liegt
u.a. daran, dass eine behördliche Regulierung von Nachrangdarlehen – sofern sie keine Berührungspunkte mit
dem KWG aufweisen – noch nicht erfolgt. Vorgesehen ist im Entwurf des Kleinanlegerschutzgesetzes (Stand
28. Juli 2014), dass Nachrangdarlehen ab Juli 2015 in den Katalog der Vermögensanlagen bzw. das
VermAnlG eingeordnet werden.

Wann soll das Kleinanlegerschutzgesetz rechtskräftig werden?
Ursprünglich sollte dies nach der Sommerpause 2014 zügig verfolgt werden. Der Kabinettsentwurf liegt indes
noch nicht vor (Stand Oktober 2014). Der normale Lauf der Dinge ab Kabinettsentwurf lässt ein Ende des
Gesetzgebungsverfahrens frühestens im Frühjahr 2015 als realistisch erscheinen.

Was soll das Kleinanlegerschutzgesetz im Hinblick auf Nachrangdarlehen bewirken?
Das Gesetz soll bewirken, dass Nachrangdarlehen (und partiarische Darlehen) in das Vermögensanlagengesetz eingeordnet werden. Dies bedeutet dann weitere Konsequenzen, siehe unten.

Ab wann soll das gelten?
Es ist vorgesehen, dass das Kleinanlegerschutzgesetz, mit welchem die entsprechenden Änderungen des
VermAnlG bewirkt werden, seinen Tag nach seiner Verkündung in Kraft treten soll. In § 32 VermAnlG soll
damit geregelt werden,
a) dass Vermögensanlagen, die vor dem Datum des Inkrafttretens auf der Grundlage eines von der
Bundesanstalt gebilligten Verkaufsprospektes oder eines Verkaufsprospektes, dessen Veröffentlichung nach dem Verkaufsprospektgesetz vor dem Datum des Inkrafttretens gestattet wurde,
öffentlich angeboten wurden, dürfen noch 12 weitere Monate nach Inkrafttreten weiter öffentlich
angeboten werden dürfen,
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b) dass das geänderte Vermögensanlagengesetz auf Vermögensanlagen im Sinne von § 1 Absatz 2
Nummer 3, 4 und 7 in der ab dem Datum des Inkrafttretens geltenden Fassung, die davor öffentlich
angeboten wurden, ab dem 1.Juli 2015 anzuwenden ist.
Für Nachrangdarlehen, die in der Regel ohne gebilligten Prospekt vertrieben werden bzw. bis dahin wurden,
sollen die Regelungen des VermAnlG also ab Juli 2015 gelten. Die Übergangszeit von 12 Monaten gilt dann
nur für Vermögensanlagen, die auf der Grundlage eines gebilligten oder gestatteten Prospekts öffentlich
angeboten wurden.

Was sind die wichtigsten Konsequenzen für Emittenten und Vertrieb?
Wenn Nachrangdarlehen gesetzliche Vermögensanlagen geworden sind, hat der Anbieter nach dem
VermAnlG einen Verkaufsprospekt zu veröffentlichen, sofern nicht nach anderen Vor-schriften eine Prospektpflicht besteht. Der Prospekt ist darf nur veröffentlicht werden, wenn er von der BaFin gebilligt wurde.
Andernfalls können Veröffentlichung und Angebot von der BaFin untersagt werden.
Für den Vertrieb von Nachrangdarlehen als gesetzliche Vermögensanlagen ist nach § 34f Abs. 1 Ziffer 3
GewO oder § 34h Abs. 1 GewO eine Erlaubnis erforderlich. Des Weiteren gelten dann die Pflichten der
FinVermV.

Status Quo: Was muss bereits jetzt bei der Vermittlung beachtet werden?
Nachrangdarlehen sind Kapitalanlagen, über die der Vermittler oder Berater hinreichend aufzuklären hat,
auch ohne dass bislang eine Prospektpflicht besteht oder die FinVermV anwendbar ist. Eine freiwillige
hinreichende Vermittlungsdokumentation und freiwillige hinreichende Produktinformation sind unerlässlich.
Sie helfen nicht nur dem Vertrieb im Haftungsprozess als Beweismittel, sondern sie schützen auch die
Emittentin, da es sich bei Nachrangdarlehen grundsätzlich um eine schuldrechtliche Vereinbarung handelt
und – anders als bei der Beteiligung an Publikumspersonengesellschaften – eine Zurechnung des Aufklärungsverschuldens nicht per se ausgeschlossen ist.
Die BaFin nimmt bei der Beurteilung der Verständlichkeit von Produktinformationen und Vertragsbedingungen bei Nachrangdarlehen die Perspektive des durchschnittlichen Anlegers ein: „Dem Kunden muss die
Übernahme einer Finanzierungsverantwortung möglichst mühelos und ohne weitere Erläuterung verständlich
werden, ohne dass dem in Frage kommenden Kundenkreis – beliebige Bürger, Arbeitnehmer und Selbständige in einer bestimmten Kommune bzw. Bürger der Bundesrepublik Deutschland – besondere Finanzie-
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rungserfahrung zu unterstellen ist (vgl. BGH, Urt. V. 10. Juli 1990 – XI ZR 275/89, juris-Rn. 15-18).“ Daran
sollte sich die Aufklärung bzw. das Aufklärungsmaterial ausrichten.
Dem Anleger muss mindestens verdeutlicht werden, dass ein Nachrangdarlehen zwar ein schuldrechtlicher
Anspruch ist, der Anspruch auf Tilgung und Zinsen wegen des qualifizierten Nachrangs aber nur dann und
insoweit erfüllt werden kann, wie nicht noch Ansprüche Dritter bzw. nicht nachrangiger Anleger erfüllt
werden müssen und die Verpflichtungen aus den Nachrangdarlehen nicht zur Gefahr einer Insolvenz führen.
Für den Fall der Insolvenz wiederum gilt ebenfalls, dass er die Forderungen nicht nachrangiger Gläubiger
befriedigt werden und die der Nachrangdarlehensgeber nur dann, wenn danach überhaupt noch absehbar ist,
dass genügen Masse für eine gewisse Quote vorhanden sein wird.
Die BaFin führt überdies aus: „Die Verwendung einer qualifizierten Rangrücktrittsklausel in einem Darlehensvertrag bewirkt eine Wesensänderung der Geldhingabe vom bankgeschäftstypischen Darlehen mit unbedingter Rückzahlungsverpflichtung hin zur unternehmerischen Beteiligung mit einer eigenkapitalähnlichen
Haftungsfunktion. Diese Wesensänderung muss für die angesprochenen Verkehrskreise, insbesondere
Anleger ohne Erfahrung in Fragen der Unternehmensfinanzierung oder des Insolvenzrechts, hinreichend
deutlich zutage treten, um von einer Geldhingabe unter bewusster Inkaufnahme eines unternehmerischen
Geschäftsrisikos über das ohnehin bestehende allgemeine Insolvenzausfallrisiko hinaus auszugehen. Werbeaussagen, wie der plakative Hinweis auf eine sichere, günstige oder rentable Geldanlage verstellen dagegen
den Blick des Anlegers für die Übernahme eines unternehmerischen Risikos. In solchen Fällen kann nicht
davon ausgegangen werden, dass die von dem Anlageangebot bezweckte Vorstellung bei dem unerfahrenen
Geldgeber eine bedingte Rückzahlbarkeit umfassen soll.“

Können Nachrangdarlehen mit einer banküblichen Sicherheit zum Problemfall werden?
Ja, je nach Einzelfall. Denn die wohl wichtigste Frage bei der Konzeption eines Nachrangdarlehens ist
diejenige nach dem Einlagengeschäft. Darlehen stellen grundsätzlich rückzahlbare Gelder aufgrund des
Rückzahlungsanspruchs unmittelbar aus dem Vertrag dar sowie sind die adressierten Anleger „Publikum“ im
Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 KWG. Ausnahmsweise kann ein Einlagengeschäft jedoch ausgeschlossen sein,
wenn Zinsen und Tilgung einem qualifizierten Nachrang unterliegen – der dann allerdings formal und
inhaltlich ausreichend gestaltet sein muss – oder wenn eine bankübliche Sicherheit bestellt wird.
Manchmal werden allerdings ein qualifizierter Nachrang und die Bestellung einer banküblichen Sicherheit
(z.B. Grundschuld) bei einem Produkt kombiniert. Dabei gilt, dass die zusätzliche Bestellung von Sicherheiten […] zu einer Unwirksamkeit des Rangrücktritts führt, vgl. OLG Düsseldorf v. 10. November 2011 – I
– 6 275/10, GWR 2012, 61.
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Um den KWG-Einlagenbegriff noch zu vermeiden, kommt es dann auf die Beurteilung der Bestellung der
banküblichen Sicherheit an. .Hier ist zunächst erforderlich, dass die Sicherheiten so bestellt werden, dass sich
der Anleger im Sicherungsfall aus diesen Sicherheiten unmittelbar, d.h. ohne die rechtsgeschäftliche
Mitwirkung Dritter, befriedigen kann, was bei „Sammelgrundschulden“ überwiegend noch im rechtlich und
operativ-experiementellen Stadium ist. Zum anderen verlangt die BaFin, dass an die Überschaubarkeit des
Risikos umso strengere Maßstäbe anzulegen sind, je weniger „professionell“ der Anleger ist, was zu folgender
Erwartung führt: „Die Bestellung von Sicherheiten, soll sie geeignet sein, den Tatbestand des Einlagengeschäfts auszuschließen, setzt voraus, dass die Zahlungspflicht des Geldgebers aus dem zugrunde liegenden
Geschäft nur Zug um Zug gegen die Bestellung der Sicherheit besteht (vgl. § 273 Abs. 1 BGB).“

Ist eine Widerrufsbelehrung erforderlich?
Ja. Üblicherweise ist das Nachrangdarlehen Anlageform ein Verbrauchervertrag im Sinne von § 310 Abs. 3
BGB. Sofern die Verträge außerhalb von Geschäftsräumen oder im Wege des Fernabsatzes geschlossen werden, steht dem Verbraucher (Anleger) ein damit Widerrufsrecht zu, über welches richtig belehrt werden muss.
Auch wenn Kapitalanlagen im Widerrufsrecht nach wie vor nicht hinreichend im Widerrufsrecht abgebildet
werden, gebietet der Verbraucherschutz eine Anwendung des Musters in Anlage 3 zu Artikel 246b EGBGB
über § 312d Abs. 2 BGB, da Nachrangdarlehen als „Finanzdienstleistungen“ im Sinne des BGB zu
qualifizieren sind. Der BGH nimmt dies auch bei Beteiligungen an Publikumspersonengesellschaften sowie
bei Genossenschaften an, die zum Zwecke der Kapitalanlage abgeschlossen werden.
Daniel Blazek
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
BEMK Rechtsanwälte
Niederwall 28
33602 Bielefeld
Telefon: 0521 977 940-0
Telefax: 0521 977 940-10
E-Mail: info@rae-bemk.de
Web: www.info@rae-bemk.de
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