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Juristisches Repetitorium POR Schleswig-Holstein hemmer Fall 8

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Juristisches Repetitorium
hemmer
POR Schleswig-Holstein
Sachverhalt Fall 8
Fall 8
Was ist mit Witwer W?
Die Polizei erhielt am 15.11. einen Anruf des Mieters M, der in einem Haus mit sechs Mietparteien
wohnt. M bittet die Polizei um Hilfe. Er teilt mit, in seinem Haus wohne der Witwer W ganz zurückgezogen, seitdem seine Frau vor sechs Wochen gestorben sei; dieser werde auch des öfteren
von Depressionen befallen. Eben habe nun bei W der Briefträger geläutet und versucht, ihm ein
Einschreiben zuzustellen. Trotz Läutens und Klopfens habe W die Türe nicht geöffnet und sich
nicht bemerkbar gemacht, obwohl er zu dieser Zeit immer zu Hause sei. Er befürchte, dass W
Hand an sich gelegt habe.
Da auf das Läuten und Klopfen der kurz daraufhin eintreffenden Polizeibeamten bei W nicht geöffnet wird, entschließen sich diese - da weder ein Wohnungsschlüssel aufzutreiben noch ein
Schlosser kurzfristig zu erreichen ist - die Wohnungstüre gewaltsam zu öffnen. Dabei wird das
Türschloss beschädigt. Die Wohnung des W hätte man über die Veranda leicht einsehen und betreten können.
Sie dringen in die Wohnung ein, finden W aber nicht. Nach einer Viertelstunde kommt W, der
ganz gegen seine Gewohnheit einen Spaziergang gemacht hatte, heim.
1. Was kann W gegen die Maßnahme der Polizei unternehmen?
2. Welche Ansprüche hat er gegebenenfalls?
Abwandlung
Wie ist der Fall zu lösen, wenn aus der Wohnung von W ein lauter Knall zu vernehmen war, sich
aber später herausstellte, dass in Wahrheit der Nachbarjunge mit einer Schreckschusspistole
spielte?
RA Dr. Schlömer
April 13
Juristisches Repetitorium
hemmer
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_____________________________________________________________ Kursort Kiel
Polizei- und Ordnungsrecht - Fall 8
A. Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO 
B. Zulässigkeit der Klage
I. Statthafte Klageart
 Begehren: Feststellung der RW der Maßnahme
 FFKl, § 113 I 4 einfach analog oder FKL, § 43
I VwGO ?
(P) kein Grund-VA ergangen
 Aufbrechen der Tür
= Sofortvollzug, § 230 LVwG
Rechtsnatur str.:
e.A.: Realakt
a.A.: VA, arg.:Rechtsgedanke aus § 18 II
BVwVG
Aber: Rückgriff auf § 18 II BVwVG nicht nötig,
da VwGO neuer als BVwVG und nunmehr
Rechtschutzmöglichkeit im Rahmen der FKL
eröffnet
 FKl daher statthaft [a.A. vertretbar]
II. Klagebefugnis, § 42 II, str. 
III. Feststellungsinteresse
Rehabilitationsinteresse
Eingriff wirkt diskriminierend  
IV. Zwischenerg.: Zulässigkeit 
C. Begründetheit, § 43 VwGO
I. RGL: §§ 228, 230 LVwG
II. RM des Sofortvollzugs
1. RM der fiktiven Grundverfügung
a) RGL: § 208 I, III Nr. 3
b) Formelle RM , § 168 I Nr. 3
c) Materielle RM
erforderlich: Gefahr
Grds.: je höherwertiger bedrohtes Rechtsgut, je
dringender Gefahr, desto geringere Anforderungen an SV-Ermittlung und -bewertung
hier: Anscheinsgefahr  Putativgefahr ?
trotz höchstem Rechtsgut war hier SVAufklärung in kürzester Zeit möglich
 Putativgefahr gegeben 
 jede Maßnahme ist rw.
[ gut vertretbar: bloßer Gefahrenverdacht
dann aber Gefahrerforschungseingriff nicht
vhm.]
2. Zw.Erg.: schon fiktiver Grund-VA ist rw.
 Sofortvollzug ist rw.
Frage 2
I.Anspruch aus § 221 LVwG  rw. Eingriff gg.
vermeintlich Verantwortlichen
II. Amtshaftungsanspruch § 839 BGB, Art. 34 GG
Verschulden (+)
Abwandlung
A. RM der Maßnahme
I. RGL: §§ 228, 230, 235 I Nr. 3 LVwG
II. RM des Sofortvollzugs
1. RM der fiktiven Grundverfügung
a) RGL: § 208 I, III Nr. 3
b) Formelle RM , § 168 I Nr. 3
c) Materielle RM
- erforderlich: Gefahr
Anscheinsgefahr gegeben
(MM: nicht erford.)
sofortige Maßnahmen erforderlich
- Anscheinsstörereigenschaft ?
Rspr.: Primärebene  Ansch.störer = Störer
Sekundärebene  ggf. Ersatzanspruch
h.L.: nur falls Ansch.störer Anscheinsgefahr
verursacht  Störer; sonst nur § 220
- VHM / Ermessen 
 fiktiver Grund-VA = rm.
2. Besond. Vorauss. des § 230 I 1 LVwG 
3. Rechtmäßige Anwendg. d. Zwangsmittels
Androhung entbehrlich, § 236 I 2 LVwG
Anwendung unmittelb. Zwangs war vhm
[vertretbar auch Zwangsmittel: Ersatzvornahme]
III. Erg.
polizeiliche Maßnahme rm.
B. Ansprüche des W
unstr.: falls Anscheinsstörer Ansch.gefahr weder
verursacht noch vorwerfbar herbeigeführt hat
 Behandlung auf Sek.ebene wie Nichtstörer
 Anspruch entsprechend § 221 LVwG 
RA Dr. Schlömer
Juristisches Repetitorium
hemmer
POR Schleswig-Holstein
Lösung Fall 8, Seite 1 von 6
Lösung Fall 8
Grundfall
Frage 1
W könnte gerichtlich gegen die Maßnahme der
Polizei vorgehen.
A.
Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO
Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist gegeben, da die Polizei auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr tätig wird und ihre Handlungskompetenz aus dem allgemeinen Polizeirecht als öffentlich-rechtlichem Normenkomplex ableitet.
Eine Tätigkeit auf dem Gebiet der Strafverfolgung und somit ein Justizverwaltungsakt i.S.d.
§ 23 EGGVG scheidet aus.
Eine Klage hätte Aussicht auf Erfolg, wenn sie
zulässig und soweit sie begründet ist.
B.
1.
2.
Zulässigkeit der Klage
Klagebegehren
W geht es um die Feststellung, dass die polizeilichen Maßnahmen rechtswidrig waren, denn
eine Aufhebung ist nicht mehr möglich, da sich
die Maßnahmen durch Vollzug erledigt haben.
In Betracht kommen sowohl eine Feststellungsklage nach § 43 I VwGO als auch eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 I 4 VwGO.
Letztere wäre jedoch nur in analoger Anwendung möglich, da § 113 I 4 VwGO nur den Fall
regelt, dass sich die Maßnahme nach Klageerhebung erledigt. Eine solche analoge Anwendung ist aufgrund des oft vom Zufall abhängigen
Zeitpunktes der Erledigung im Hinblick auf die
Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG auch
anerkannt.
Verwaltungsakt
Da die Fortsetzungsfeststellungsklage nach
§ 113 I 4 VwGO eine beschränkt zulässige Anfechtungsklage voraussetzt, das heißt diese
müsste zum Zeitpunkt der Erledigung zulässig
gewesen sein, wäre diese nur dann die statthafte Klageart, wenn es sich bei der polizeilichen
Maßnahme um einen Verwaltungsakt gehandelt
hätte.
Dies erscheint fraglich, da die Polizeibeamten
keine ausdrückliche Anordnung erlassen haben,
sondern gleich gewaltsam die Tür aufgebrochen
haben. Eine wirksame Grundverfügung konnte
an den abwesenden W ja auch gar nicht ergehen. Das Aufbrechen der Tür stellt somit einen
Sofortvollzug i.S.d. § 230 LVwG dar.
3.
II.
1
2
RA Dr. Schlömer
Ob dieser „Vollzug ohne Grundverwaltungsakt“
als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist, hängt
grundsätzlich von der Rechtsnatur des Vollzugsaktes ab. Ob der hier angewandte unmittelbare Zwang ein Verwaltungsakt ist, ist umstritten.
Nach heute überwiegender Ansicht handelt es
sich beim Sofortvollzug um einen Realakt.1
Kennzeichnend für den Sofortvollzug sei, dass
sich der behördliche Wille nicht in einem Polizeibefehl als Verwaltungsakt konkretisiere, sondern dieser durch die Polizei selbst vollzogen
wird.2 Dieses tatsächliche, regelmäßig mit Eingriffen in Eigentum und Freiheit verbundene
Realhandeln sei gerichtlich im Rahmen der
Feststellungsklage überprüfbar. Nach dieser
Ansicht wäre somit die Feststellungsklage statthafte Klageart.
Nach anderer Ansicht kann die Frage der Einordnung des Sofortvollzugs dahingestellt bleiben, da man den Rechtsgedanken des
§ 18 II BVwVG auch auf Landesebene anwenden könne. Danach sind beim Sofortvollzug die
Rechtsbehelfe gegeben, die gegen Verwaltungsakte allgemein gegeben sind. Demnach
wäre auch nach dieser Ansicht eine Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft.
Stellungnahme
Hier wird für die weitere Prüfung der ersten Ansicht gefolgt und von der Statthaftigkeit der
Feststellungsklage ausgegangen. Gegen die
letztgenannte Ansicht spricht, dass das BVwVG
im Jahr 1953 – und damit vor der VwGO – erlassen wurde. Damals war der Gedanke, dass
der VA den Rechtsschutz erst eröffne noch vorherrschend. Heute ist angesichts der Existenz
der allg. Feststellungsklage gar keine Regelungslücke hinsichtlich der Rechtsbehelfe gegen
Realakte vorhanden. Daher erscheint eine Anwendung
des
Rechtsgedankens
des
§ 18 II BVwVG nicht geboten.
Zwischenergebnis
Infolgedessen ist die nachträgliche Feststellungsklage des § 43 I VwGO die richtige Klageart. Das in der Vergangenheit liegende feststellungsfähige Rechtsverhältnis ist der unmittelbare Zwang als eine Beziehung zwischen der Polizei und W.
Klagebefugnis, § 42 II VwGO analog
Im Rahmen der allgemeinen Feststellungsklage
ist umstritten, ob eine Klagebefugnis analog
§ 42 II VwGO zu fordern ist. Für eine Analogie
wird vorgebracht, dass auch Feststellungspopu-
Götz, Allgemeines Polizeirecht, Rdnr. 422; Rasch, DVBl
1992, 207, 210; Wolfgang/Hendricks/Merz POR NW, Rn.
548 f.
Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 444
April 13
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hemmer
larklagen vermieden werden müssen. Die Gegenauffassung verneint die Notwendigkeit eines
Analogieschlusses mangels Regelungslücke.
Ein Ausufern des § 43 I VwGO werde durch das
Erfordernis eines Feststellungsinteresses bereits ausreichend vermieden.
Vorliegend kann ein Streitentscheid dahingestellt bleiben, da W am Rechtsverhältnis unmittelbar beteiligt war und somit eine Verletzung in
eigenen Rechten aus Art. 13 GG insbesondere
möglich erscheint.
III.
IV.
V.
3
Besonderes Feststellungsinteresse
Als berechtigtes Interesse an der Feststellung
im Sinne des § 43 I VwGO kommt jedes nach
vernünftigen Erwägungen durch die Sachlage
anzuerkennendes schützwürdige Interesse
rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art in
Betracht.
Soweit mit der Feststellungsklage über die
Rechtmäßigkeit eines in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnisses entschieden werden soll, sind ähnliche Kriterien wie bei einer
Fortsetzungsfeststellungsklage
nach
§ 113 I 4 VwGO zu stellen. Hier ist insbesondere an ein Rehabilitationsinteresse des W zu
denken.
Ein solches wird dann anerkannt, wenn andere
Möglichkeiten effektiven Rechtsschutzes, vor allem auch des Grundrechtsschutzes, nicht zur
Verfügung stehen und der Verwaltungsakt diskriminierende Wirkung hatte. Dies kann hier mit
der Begründung bejaht werden, dass W zum einen in seinem Grundrecht auf Unverletzlichkeit
der Wohnung tangiert und er durch die Maßnahme in den Verdacht der Suizidgefahr geraten ist.3
Damit ist das Feststellungsinteresse gegeben.
Vorverfahren, Klagefrist
Ein Vorverfahren ist bei der Feststellungsklage
nicht durchzuführen. Eine Klagefrist ist nicht zu
beachten.
Da § 78 VwGO keine analoge Anwendung auf
die Feststellungsklage findet, ist der Beklagte
nach dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip zu
bestimmen. Da Beamte der Polizeidirektion als
Landesbehörde (vgl. § 4 II Polizeiorganisationsgesetz) gehandelt haben, ist das Land Schleswig-Holstein zu verklagen. Das Land ist gem.
§ 61 Nr. 1 2. Alt. VwGO beteiligtenfähig und
wird gem. § 62 III VwGO vertreten.
Zwischenergebnis
Da vom Vorliegen der übrigen Voraussetzungen
ausgegangen werden kann, ist die Klage zuläs-
Vgl. zur Präzisierung des Merkmals der Wiederholungsgefahr: OVG NW, DVBl 1994, 541 ff., insbesondere 542 zweite Spalte
RA Dr. Schlömer
POR Schleswig-Holstein
Lösung Fall 8, Seite 2 von 6
sig. Insbesondere ist keine andere Klageart
statthaft, so dass das Subsidiaritätserfordernis
des § 43 II VwGO eingehalten ist.
C.
Begründetheit der Klage
Die Klage ist begründet, soweit das Rechtsverhältnis nicht besteht; die Anwendung des unmittelbaren Zwangs durch die Polizei also rechtwidrig war. Dies ist insbesondere dann der Fall,
wenn die Eingriffsvoraussetzungen gar nicht
vorlagen.
I.
Rechtsgrundlage
Rechtsgrundlage für das Handeln der Polizei ist
§ 230 I 1 LVwG.
II.
Rechtmäßigkeit des Sofortvollzuges
Der Sofortvollzug ist rechtmäßig, wenn die
Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen einer hypothetischen Grundverfügung vorliegen (also die
Polizei „innerhalb ihrer Befugnisse“ gehandelt
hat, vergleiche § 230 I 1 a.E. LVwG) und die übrigen Voraussetzungen des § 230 I 1 LVwG erfüllt sind.
1.
a)
4
Rechtmäßigkeit der Grundverfügung
Der fiktive Grundverwaltungsakt könnte hier eine polizeiliche Standardmaßnahme sein oder
auch aufgrund der polizeilichen Generalklausel
als atypische Maßnahme ergehen. Voraussetzung wäre in jedem Fall das Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Hier könnte
eine Gefahr deshalb gegeben sein, weil aufgrund der vorgefundenen Umstände möglicherweise ein Selbstmordversuch des W nicht auszuschließen war.4
Gefahr für die öffentliche Sicherheit
Läge ein solcher Selbstmordversuch tatsächlich
vor, so wäre dieser als Störung der öffentlichen
Sicherheit anzusehen, da ein Selbstmordversuch die Grenzen zulässiger Selbstgefährdung
überschreitet. Obwohl es sich bei dem Leben
um ein privates Rechtsgut handelt, für dessen
Schutz die Polizei nicht ohne weiteres zuständig
ist, ist hier die Schwelle der Gefahrenintensität
aus dem Privatbereich überschritten. Eine Beistandsverpflichtung ergibt sich dann für die Polizei insbesondere aus § 323c StGB, da es sich
Vgl. zur Frage, ob es einen Schutz des Menschen vor sich
selbst gibt und ob etwa Sterbehilfe polizeilich verboten werden könnte BVerfGE 76, 248 ff. (251 ff.); dagegen: Hoerster, ZRP 1988, S. 1 ff.; grundsätzliche Diskussion bei Hillgruber: Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1992; U.
Fink: Selbstbestimmung und Selbsttötung, 1992.
April 13
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beim Selbstmordversuch um einen Unglücksfall
handelt.5
5
6
b)
Vorliegen einer Gefahr
Allerdings ist im vorliegenden Fall keine wirkliche Gefahr festzustellen. Diese läge nur vor,
wenn im Zeitpunkt des Einschreitens die Möglichkeit eines Schadens nicht ausgeschlossen
werden kann. Zwar ist bei bedeutsamen
Schutzgütern nur eine geringe Anforderung an
die Schadenswahrscheinlichkeit zu stellen, hier
ist aber eine reale Schadensmöglichkeit überhaupt nicht gegeben.
c)
Vorliegen einer Anscheinsgefahr
Ein polizeiliches Einschreiten käme daher nur
unter dem Gesichtspunkt der „Anscheinsgefahr“
in Betracht.
Eine Anscheinsgefahr liegt nach herrschender
Meinung dann vor, wenn sich aus dem konkreten Sachverhalt bei verständiger Würdigung der
Umstände unter objektiven Gesichtspunkten eine Gefahr ergibt, die in Wirklichkeit nicht besteht (unverschuldete Fehleinschätzung).
Eine Putativgefahr (Scheingefahr) liegt hingegen vor, wenn entweder irrig Umstände angenommen werden, bei deren Vorhandensein eine
Gefahr bestanden hätte (fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung) oder wenn irrtümlich aufgrund
unzureichender subjektiver Würdigung der tatsächlichen Gegebenheiten eine Gefahr angenommen wird.
Eine Anscheinsgefahr rechtfertigt aus Gründen
einer effektiven Gefahrenabwehr nach herrschender Meinung ein polizeiliches Eingreifen;
im Gegensatz dazu darf die Polizei bei einer Putativgefahr nicht handeln.6
Es lässt sich allerdings auch mit guten Gründen
bestreiten, dass eine Anscheinsgefahr in der
Lage ist, polizeiliches Einschreiten zu rechtfertigen. Eine systematische Betrachtung des Ordnungsrechts ergibt nämlich, dass Vorschriften,
wie etwa §§ 31, 34, 36 BSeuchenG, die auch
ein Einschreiten gegen Anscheinsgefahren erlauben, dies im Wortlaut ausdrücklich erwähnen. Rechtsgrundlagen, die nicht ausdrücklich
auf die Anscheinsgefahr Bezug nehmen, wie
etwa die polizeiliche Generalklausel, wären
demnach so auszulegen, dass sie eine wirkliche
Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung voraussetzen.
Gegen diese Auffassung kann man einwenden,
dass ein systematischer Zusammenhang für die
Berücksichtigung der Anscheinsgefahr bei der
Vgl. zur Zulässigkeit polizeilicher Maßnahmen gegenüber
selbstmordgefährdeten Personen BayVerfGH, BayVBl
1989, 205; BayObLG, BayVBl 1989, 219.
BGHZ 117, 303, 307 f.; Schoch, Jura 1993, 724 f.; Jura
1994, 667 f.
RA Dr. Schlömer
POR Schleswig-Holstein
Lösung Fall 8, Seite 3 von 6
Anwendung der polizeilichen Generalklausel
spricht. Dieser systematische Zusammenhang
besteht darin, dass der Gefahrenbegriff im Polizeirecht stets subjektiv verstanden wird, so dass
kein Unterschied zwischen wirklicher Gefahr
und bloßer Anscheinsgefahr besteht.
Für den vorliegenden Fall muss diese Streitfrage aber nicht entschieden werden, wenn hier
lediglich eine Putativgefahr vorliegt.
Aus dem Anruf des Nachbarn ergab sich für die
Polizisten folgendes Bild: W war nach der telefonischen Schilderung ein nach dem Tod seiner
Frau depressiver Mensch. Es ist nach der Lebenserfahrung auch nicht ausgeschlossen,
dass es kurz nach dem Tod nahestehender
Personen zu Kurzschlussreaktionen kommen
kann. Auch der Umstand, dass W die Türe zu
einer Zeit, zu der er gewöhnlich immer zuhause
ist, nicht öffnet, lässt auf das Vorliegen einer
Gefahr schließen, da insbesondere ältere Menschen oft einen sehr geregelten Tagesablauf
haben, der nur in ungewöhnlichen Fällen verändert wird.
Darüber hinaus war aus Sicht der Polizei auch
das Leben eines Menschen und damit das
höchste Rechtsgut gefährdet. Insoweit gilt der
Grundsatz, dass um so schneller zu handeln ist,
je größer die Gefahr für ein hochwertiges
Rechtsgut ist. An die Genauigkeit der Ermittlungen dürfen dann keine allzu starken Anforderungen gestellt werden.
Daraus könnte sich also die Annahme einer Anscheinsgefahr ergeben.
Dagegen spricht jedoch, dass sich die Polizei
lediglich auf die Angaben eines Nachbarn verlassen hat, obwohl bei der gegebenen Situation
ein Nachfragen bei den anderen Mietern kurzfristig möglich gewesen wäre. Sie hat über den
geschilderten Sachverhalt keine eigenen Ermittlungen angestellt. Außerdem lag die Wohnung
des W im Parterre und war laut Sachverhalt
auch von einer anderen Seite einsehbar und
zugänglich. Die Polizeibeamten hätten zumindest den Versuch machen müssen, auf andere
Weise als durch Zerstörung der Eingangstüre in
die Wohnung zu gelangen oder sich anderweitig
zu vergewissern, dass sich in der Wohnung
niemand befand. Eine diesbezügliche erhöhte
Sorgfaltspflicht ergibt sich für die Polizeibeamten schon daraus, dass sie bewusst Schaden
verursacht haben. Dies muss aber immer ultima
ratio des polizeilichen Handelns sein und bedarf
besonders sorgfältiger Abwägung.
Nach alledem liegt lediglich eine Putativgefahr
vor, das heißt eine nicht wirkliche Gefahrenlage,
die ihre vermeintliche Existenz der aus nicht
hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten
gewonnenen Vorstellung der Polizeibeamten
verdankt.
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2.
D.
POR Schleswig-Holstein
Lösung Fall 8, Seite 4 von 6
Zwischenergebnis
Da das Vorliegen einer bloßen Putativgefahr
das polizeiliche Eingreifen nicht rechtfertigt, war
schon die hypothetische Grundverfügung
rechtswidrig.
Endergebnis
Die Voraussetzungen des Sofortvollzuges gem.
§ 230 LVwG liegen nicht vor, so dass die Polizei
keine Befugnis hatte, die Wohnungstüre gewaltsam zu öffnen.
Die Feststellungsklage ist im vollen Umfang begründet.
3.
Verletzung der Amtspflicht einem Dritten
gegenüber
Die Einhaltung der gesetzlichen Befugnisse obliegt der Polizei gerade gegenüber dem betroffenen Bürger.
4.
Kausalität zw. Handlung und Schaden (+)
5.
Rechtswidrigkeit (+)
6.
Verschulden
Da oben eine Putativgefahr angenommen wurde, ist davon auszugehen, dass ein pflichtgetreuer Durchschnittsbeamter seine Pflichten
nicht verletzt hätte.
Ein Anspruch aus § 839 BGB, Art. 34 GG liegt
daher vor.
Frage 2
I.
Anspruch aus § 221 I LVwG
Die auf § 45 I 1 MEPolG zurückgehende Entschädigungsnorm fordert einen rechtmäßigen
oder rechtswidrigen Eingriff gegen einen Nichtverantwortlichen. Hier handelte es sich um einen rechtswidrigen Eingriff gegen einen vermeintlich Verantwortlichen.
Der Entschädigungsanspruch nach § 221 I
LVwG besteht selbständig neben einem etwaigen Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB
i.V.m. Art. 34 GG; somit kann er zusammen mit
diesem oder wahlweise geltend gemacht werden, vergleiche § 223 VI LVwG.
Während der Entschädigungsanspruch aufgrund eines rechtmäßigen Eingriffs den
Nichtstörer für ein im Interesse der Allgemeinheit abverlangtes Sonderopfer entschädigen
soll, ist der Anspruch aufgrund einer rechtswidrigen Maßnahme als Kompensation für begangenes Verwaltungsunrecht zu sehen.7
Da W aufgrund der rechtswidrigen Maßnahme
der Polizei einen Schaden (kaputtes Türschloss) erlitten hat, kann er einen Entschädigungsanspruch nach § 221 I LVwG geltend machen.
Gemäß § 226 LVwG ist hierfür der ordentliche
Rechtsweg gegeben.
II.
7
Amtshaftungsanspruch
i.V.m. Art. 34 GG
aus
§ 839
BGB
1.
Hoheitliches Handeln liegt vor.
2.
Verletzung einer Amtspflicht
Die Einhaltung der gesetzlichen Befugnisse ist
eine Amtspflicht der Polizeibeamten und diese
wurde hier verletzt.
Abwandlung
A.
Prüfung der Sofortmaßnahme
I.
Rechtsgrundlage des Sofortvollzugs
Rechtsgrundlage für die Sofortmaßnahme ist
§ 230 I 1 LVwG.
II.
Rechtmäßigkeit des Sofortvollzugs
1.
Rechtmäßige (hypothetische) Grundverfügung
Der Sofortvollzug ist nur rechtmäßig, wenn die
Polizei „innerhalb ihrer Befugnisse“ gehandelt
hat, § 230 I 1 a.E. LVwG. Es müssen hierzu also die materiell-rechtlichen Voraussetzungen
einer rechtmäßigen Grundverfügung gegeben
sein (vergleiche hierzu schon oben).
a)
Rechtsgrundlage der Grundverfügung
Hier ist also zunächst die Rechtsgrundlage für
eine Grundverfügung zu prüfen.
Im vorliegenden Fall kommt § 208 I, III Nr. 3
LVwG in Betracht, der das Betreten und Durchsuchen einer Wohnung bei einer gegenwärtigen
erheblichen Gefahr zulässt.
b)
Formelle Voraussetzungen
aa) Eilzuständigkeit der Vollzugspolizei,
§ 168 I Nr. 3 LVwG
Die Zuständigkeit der Vollzugspolizei gemäß
§ 168 I Nr. 3 LVwG ist gegeben, da es sich um
eine unaufschiebbare Maßnahme im Bereich
der Gefahrenabwehr handelt.
bb) Richterliche Durchsuchungsanordnung,
§ 208 V 1 LVwG
Eine gemäß § 208 V 1 LVwG grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung ist vorliegend entbehrlich, wenn eine Gefahr im Verzug vorliegt.
Ipsen, Rdnr. 559.
RA Dr. Schlömer
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Lösung Fall 8, Seite 5 von 6
Auf der Sekundärebene hingegen soll der Inanspruchgenommene einen Schadensersatzanspruch aus Aufopferungsgedanken haben.9 Der
Bundesgerichtshof wendet die spezialgesetzlichen Landesregeln für den Ausgleich rechtswidriger Maßnahmen - soweit solche bestehen analog an.10
Der von dem Nachbarn geschilderte Sachverhalt sowie der vernommene Knall ließen bei
verständiger Würdigung der gesamten Umstände den Schluss zu, dass W tatsächlich Selbstmord verübt hat.
Auch insofern ist die Anscheinsgefahr einer
echten Gefahr gleichzustellen. Aus der maßgeblichen Sicht der Polizeibeamten hätte eine
vorherige Anrufung des Richters den Zweck der
Maßnahme gefährdet.
Insofern liegt Gefahr im Verzug vor.
c)
(2) Unterscheidung von Anscheinshandlungsund Anscheinszustandsstörer
Anders hingegen die herrschende Lehre. Sie
stellt darauf ab, ob der Anscheinsstörer die Anscheinsgefahr verursacht hat oder nicht. Verursachung liegt nur vor, wenn bei der Bestimmung
der Risikoverteilung das Risiko eindeutig der
Sphäre des Inanspruchgenommenen zuzurechnen ist. Im Falle einer Nichtverursachung kann
dieser nur als Nichtstörer gemäß § 220 I LVwG
in Anspruch genommen werden.11
Konsequenz dieser Auffassung ist dann, dass
der Anscheinsstörer, der die Anscheinsgefahr
nicht verursacht hat (Schenke spricht vom unechten Anscheinsstörer), nur im Zuge der Notstandsinanspruchnahme herangezogen werden
kann und diesem möglicherweise ein Entschädigungsanspruch direkt aus der jeweiligen landesgesetzlichen Spezialregelung zusteht.
Materielle Voraussetzungen
aa) Voraussetzungen der Rechtsgrundlage
§ 208 I LVwG erfordert, dass das Betreten der
Wohnung zur Abwehr einer gegenwärtigen erheblichen Gefahr erforderlich ist. Dies ist hier
aufgrund der (Anscheins-)Gefahr für das Leben
des W zu bejahen.
bb) Polizeipflichtigkeit
Fraglich ist, ob W überhaupt polizeipflichtig ist.
Denn als Adressat der Verfügung müsste er
ordnungspflichtig sein.
Der Anscheinsstörer liegt zwischen dem Störer
und dem Nichtstörer, da seine Verantwortlichkeit für die Gefahr nur hypothetisch ist. Seine
Behandlung auf der Primärebene ist aber umstritten.
(3) Unterscheidung nach Risikosphären
Die im Vordringen befindliche Lehre der Literatur hat aber Modifizierungen und Weiterentwicklungen erfahren. So bietet sich die Möglichkeit
an, die Erwägungen zur Einschränkung der Zustandsstörerhaftung bei den Altlastenfällen auf
die Diskussion bei der Anscheinshaftung zu
übertragen. Ausgangspunkt ist hier der Gedanke, dass derjenige, der die Vorteile hat, auch
das damit verbundene Risiko tragen soll. Wer
eine Verkehrsfläche freigibt, muss auch für die
sich üblicherweise daraus ergebenden Gefahren und Anscheinsgefahren haften (Beispiel:
Falscher Bombenalarm im Kaufhaus). Ähnlich
liegt es bei risikobehafteten und gefährlichen
Anlagen. Der Betreiber soll für die Gefahren
verantwortlich sein, die mit dem Risiko der Anlage in Zusammenhang stehen und typischerweise beim Betrieb hervortreten. Dementsprechend genießt der einzelne Bürger, der keine risikobehaftete Anlage betreibt und keine Verkehrsfläche öffnet, die Privilegierung des Anscheinszustandsstörers.
Auf der Sekundärebene soll aber je nach Risikoverteilung eine Kostenteilung stattfinden.
Dementsprechend würden nur für Schäden eingestanden, welche vom Risikozusammenhang
Hinweis:
Auch hier muss zwischen Primär- und Sekundärebene unterschieden werden. Die Primärebene umfasst die Beurteilung der Maßnahme
der Polizei-/ Ordnungsbehörde und deren
Rechtmässigkeit, auf der Sekundärebene entscheiden sich die Kostentragungspflichten und
Entschädigungsansprüche.
In Frage kommen hier zwei Lösungen, entweder
man behandelt den Anscheinsstörer auf der
Primärebene als Störer und korrigiert das Ergebnis auf der Sekundärebene bei der Kostentragungspflicht bzw. den Entschädigungsansprüchen, oder man wählt eine einheitliche Lösung, bei der die Sekundärebene eine logische
Konsequenz der Primärebene ist.
(1) Unterscheidung zwischen Primär- und Sekundärebene
Die Rechtsprechung scheint der ersten Alternative zu folgen und behandelt die Anscheinsgefahr wie die konkrete Gefahr und damit konsequenterweise auch den Anscheinsstörer wie einen normalen Störer. Damit ist die Maßnahmen
auf der Primärebene rechtmäßig.8
9
10
11
8
BVerwGE 49, 36, 42; OVG Hamburg, NJW 1986, 2005 ff.
RA Dr. Schlömer
Vgl. Hohmann, DVBl 1984, 997 ff.
DVBl 1992, 1158.
Vgl. hierzu Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht in Steiner,
Besonderes Verwaltungsrecht, Rdnr. 93 ff.
April 13
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abgedeckt sind und der Risikoverteilung zwischen dem einzelnem und der Allgemeinheit
entsprechen.12
POR Schleswig-Holstein
Lösung Fall 8, Seite 6 von 6
Die Eilvoraussetzungen lagen damit vor.
3.
Klausurtechnischer Hinweis:
Natürlich müssen diese Ansichten in einer Klausur nicht in dieser Breite dargestellt werden. Die
hier angegebene Übersicht dient der Schaffung
eines Überblicks und soll Anregungen zum Vertiefen geben.
Im vorliegenden Fall ist dieser Streit nicht zu
entscheiden: W hat den Anschein nicht verursacht. Verursacher war der Nachbarsjunge.
Auch wenn man den Inanspruchgenommenen
nicht als Störer behandelt, so sind jedenfalls die
Voraussetzungen einer Notstandsinanspruchnahme im vorliegenden Fall gegeben, so dass
sich die Rechtmäßigkeit der Verfügung jedenfalls unter den Voraussetzungen der Notstandsinanspruchnahme begründen lässt. Dann
ist aber auch nach der vermittelnden Ansicht
unter (3) kein anderes Ergebnis zu erzielen, da
auch bei Annahme eines Nichtstörers und der
Anwendung des § 220 I LVwG die Maßnahme
rechtmäßig bleibt.
Ergänzung zum Fall:
Für die Ansicht der Literatur spricht eine gewisse Logik und Konsequenz. Wer den Inanspruchgenommenen als Störer behandelt, kann schwerlich zu einer
Verneinung der Kostenlast und einer Bejahung eines
Schadensersatzanspruches kommen.13 Der Nachteil
dieser Ansicht liegt aber in der Anwendung der Notstandsinanspruchnahme. Beim genauen Studium der
Vorschriften über den Nichtstörer (§ 220 I LVwG) wird
deutlich, wie eng deren Voraussetzungen sind. Beim
Nichteingreifen würde dies die gesamte Maßnahme
rechtswidrig machen, mit der Folge weiterer Entschädigungsansprüche. Zudem würde der Polizei eine zusätzliche Prüfungsbürde aufgelastet.
Anmerkung:
Hier war auch vertretbar, das Zwangsmittel der Ersatzvornahme anzuwenden. Entscheidend ist, ob auf
den Erfolg abgestellt wird (Einlassen in die Wohnung), dann wäre die Ersatzvornahme das richtige
Zwangsmittel oder ob auf die Handlung abgestellt
wird (Öffnen der Tür), dann ist der unmittelbare
Zwang das richtige Zwangsmittel. Auf was abzustellen ist, ist str. Richtigerweise jedoch sollte man auf
die Handlung abstellen, da §§ 228 ff LVwG gerade
einen VA auf Handlung, Duldung oder Unterlassung
fordern und nicht auf den Erfolg abstellen.
Angesichts der Leib- und Lebensgefahr ist die
Anwendung unmittelbaren Zwangs hier auch als
verhältnismäßig zu qualifizieren.
III.
Ergebnis
Die polizeiliche Maßnahme war damit rechtmäßig.
B.
Schadensersatzansprüche des W
§ 221 I LVwG analog
In entsprechender Anwendung der Regeln über
die Entschädigung bei Notstandsinanspruchnahme könnte W hier einen Schadensersatzanspruch geltend machen.
Wenn man im Sinne der Rechtsprechung den
W als Anscheinsstörer für polizeipflichtig hält, ist
eine Berücksichtigung seiner Interessen nur
noch auf der Sekundärebene möglich.14 Es liegt
dann ein rechtmäßiges Handeln der Polizei vor,
und es ist zu überprüfen, ob der W ein Sonderopfer erbringt. Dies ist zu bejahen, wenn er als
Anscheinsstörer herangezogen wird, ohne den
Anschein in zurechenbarer Weise gesetzt zu
haben. Wegen dieses Sonderopfers muss der
W auf der Sekundärebene wie ein Notstandspflichtiger entschädigt werden. Damit kommt auf
der Sekundärebene die Rechtsprechung zum
selben Ergebnis wie die Literatur, nämlich dass
der so genannte Anscheinsstörer, der den Anschein einer Störung nicht zurechenbar gesetzt
hat, in analoger Weise zu entschädigen ist wie
der als Notstandspflichtiger in Anspruch genommene.
Ein Schadensersatzanspruch des W besteht
somit.
cc) Ermessen, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Die allgemeinen polizeilichen Grundsätze der
Verhältnismäßigkeit (§ 73 LVwG) wurden beachtet und auch die Ermessensausübung ist
nicht zu beanstanden.
dd) Zwischenergebnis
Die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit
der Grundverfügung sind damit gegeben.
2.
12
13
Besondere Voraussetzungen des § 230 I 1
LVwG
Die nach § 230 I 1 LVwG erforderliche gegenwärtige Gefahr wurde bereits bejaht.
Vgl. zum Ganzen: Kokott, DVBl 1992, 749 ff.
So aber Hohmann, DVBl 1984, 997 ff.; BGHZ 117, 303,
307 f.
RA Dr. Schlömer
Rechtmäßige Anwendung des Zwangsmittels
Auch die Anwendung des Zwangsmittels war im
vorliegenden Fall unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Eine Androhung
des unmittelbaren Zwangs war nach § 236 I 2
LVwG entbehrlich.
14
Vgl. Tettinger, Besonderes Verwaltungsrecht, 1993, 192.
April 13
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