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Alles was Recht ist Neue Seminare

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news
Ausgabe I / 2011
Magazin des Bundesverbandes Personal und Recht
Alles was Recht ist
Neueste Veröffentlichungen
Neue Seminare
Compliance – Risiken erkennen und vermeiden
Arbeitsrecht
Zeitarbeit: Die CGZP
kann keine
Tarifverträge schließen!
Seite 9
Sozialversicherungsrecht
Blick nach Europa
Sozialversicherungsfreiheit
von arbeitnehmerfinanzierten
Betriebsrentenleistungen
Kurzeinführung
in das Französische
Arbeitsrecht
Seite 23
Seite 16
Inhalt
PERSONAL _04
ARBEITSRECHT _09
HANDELSVERTRETERRECHT _16
BLICK NACH EUROPA _17
GESELLSCHAF TS- UND KAPITALMARKTRECHT _18
MIET- UND IMMOBILIENRECHT _23
SOZIALVERSICHERUNGSRECHT _24
ZIVILPROZES S- UND ZWANGSVOLLSTRECKUNGSRECHT _25
BVPUR-Seminare 2011
Wir bieten Ihnen regelmäßig Seminare mit ausgewiesenen Referenten in unseren Kernbereichen an. Die Seminare werden
bundesweit an verschiedenen Orten stattfinden, so dass Sie nach Ihren thematischen und räumlichen Bedürfnissen die
geeigneten Themen auswählen können. Durch die Seminargestaltung werden Sie nicht nur umfassende Informationen zu
den jeweiligen Themen erhalten. Es besteht daneben auch die Möglichkeit zur Diskussion und zum fachlichen Austausch,
etwa im Rahmen von Workshops, mit anderen Unternehmern des Mittelstandes.
18. Mai
Vertragsverhandlung und Vertragsgestaltung - Wege zum Erreichen positiver Verhandlungs- und Gestaltungsergebnisse
Referenten: Oliver Peters, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- u. Gesellschaftsrecht, Dr. Gero Schneider, Rechtsanwalt
19. Mai
Compliance – Risiken erkennen und vermeiden
Referenten: Dr. Arnim Powietzka, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Dr. Philipp Bollacher, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht Diana Fallenstein, Rechtsanwältin
13. Juli
Fallstricke im Kündingungsrecht - Häufige Fehler vermeiden
Referenten: Dr. Armin Powietzka, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Florian Christ, Rechtsanwalt
28. September
Immobilienrecht - Vom Kauf über den Eigentumserwerb bis zur Zwangsversteigerung
Referent: Dr. Gero Schneider, Rechtsanwalt
12. Oktober
Arbeitszeugnisse - Praxis-Tipps zur Erstellung und richtigen Beurteilung von Zeugnissen
Referent: Dr. Armin Powietzka, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
16. November
Der Arbeitnehmer fehlt > Was tun? - Arbeitsrechtlicher Umgang mit geplanten und ungeplanten Fehlzeiten
Referenten: Dr. Arnim Powietzka, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Florian Christ, Rechtsanwalt
Neueste Veröffentlichungen
Dr. Kerstin Reiserer / Dr. Arnim Powietzka
Formularbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht (Hrsg.: Liebers), Luchterhand Verlag, Köln 2011
Dr. Karl Benedikt Biesinger
Bestellung eines besonderen Vertreters bei der Publikums-KG entsprechend §§ 46 Nr. 8 Halbs. 2 GmbHG, 147 Abs. 2
Satz 1 AktG, Entscheidungsbesprechung zu einem Beschluss des BGH vom 07.06.2010 – II ZR 210 / 09, BB 2010, 3115
Dr. Arnim Powietzka
So ändern sich Urlaubsanspruch und Urlaubsentgelt bei Verringerung der Arbeitszeiten, Löhne und Gehälter professionell 1/ 2011, S. 17
Dr. Gero Schneider, M.C.L.
Einfluss der Rom I-VO auf die Arbeitsvertragsgestaltung mit Auslandsbezug, NZA 2010, 1380
Dr. Gero Schneider, M.C.L.
Geschäftsführer-Anstellungsvertrag als Verbrauchervertrag, Entscheidungsreport zu einem Urteil des BAG vom
19.05.2010 – 5 AZR 253 / 09, StBW 2010, 1102
Dr. Gero Schneider, M.C.L.
Nichteinhaltung der Kündigungsfrist, Entscheidungsreport zu einem Urteil des BAG vom 01.09.2010 – 5 AZR 700 / 09, StBW 2010, 1142
editorial
Dr. Kerstin Reiserer
Präsidentin
Dr. Karl Benedikt Biesinger
Vizepräsident
Ronald May
Vizepräsident
Sehr geehrte Damen und Herren,
vor Ihnen liegt die erste Ausgabe der BVPURnews
Wir nehmen dies zum Anlass, uns bei Ihnen vorzustellen:
Der Bundesverband für Personal und Recht (BVPUR) ist ein junger Verband, hinter dem eine junge Idee steht. Die fortschreitende Globalisierung, die zunehmende Dichte an Gesetzen, Normen und Rechtsprechung und ein wachsender
Fachkräftemangel stellen für den Unternehmer große Herausforderungen dar. Diese Herausforderungen will der BVPUR
gemeinsam mit den Unternehmen effektiv und nachhaltig meistern. Die Gründung des Verbands wurde dabei von diesen
drei Leitideen angetrieben:
Drei Bereiche verbinden
Arbeitsrecht, Personalwesen sowie allgemeine Rechtsfragen stellen den Unternehmer nahezu täglich vor eine neue Herausforderung. Antworten auf die Fragen aus diesen drei wesentlichen Themenbereichen bündelt der BVPUR.
Mittelstand gezielt unterstützen
Mittelständische Unternehmen verfügen häufig nicht über die personellen oder finanziellen Ressourcen, um eigene kompetente Berater im Arbeitsrecht, des Personalwesens und für allgemeine Rechtsfragen zu beschäftigen, obwohl der Bedarf
dafür zweifellos besteht. Hier unterstützt der BVPUR als mittelstandszentrierter Ansprechpartner, indem er seinen Mitgliedern laufend aktuelle Informationen zur Verfügung stellt, umfangreiche, praxistaugliche Dienstleistungen anbietet und bei
der Auswahl qualifizierter Berater für Spezialthemen hilft.
Lücken schließen
Verbände für Arbeitgeber bieten Kompetenzen zu tarif- bzw. sozialpolitischen Fragen und fungieren im Wesentlichen als
Interessenvertretung, weniger als Instanz für eine Beratung von Unternehmen. BVPUR schließt die Lücken, die in der
Verbandslandschaft im Bereich Personal bzw. Recht bestehen, und verfolgt einen umfassenden Ansatz zur Unterstützung
des Mittelstands.
Wir wünschen Ihnen viel Freude bei der Lektüre und freuen uns über jedwede Frage oder Anregung. Hierfür stehen wir
Ihnen gerne unter 06221 – 502 666 0 und/oder info@bvpur.de zur Verfügung.
Herzliche Grüße aus Heidelberg
BVPURnews
03
PERSONAL
Mehr Internationalität bei der Besetzung von Fach- und Führungspositionen
Gastkommentar von Ronald May,
Vizepräsident BVPUR
In Deutschland fehlen bald 62000 Uniabsolventen jährlich, darunter 12000 Ingenieure. Dabei ist vor allem der Mangel an
Maschinenbau- und Elektro-Ingenieuren dramatisch. Hier erreichen die Abbrecherquoten bis zu 50 Prozent.
Wenn wir nun noch ein durchschnittliches jährliches Wirtschaftswachstum von 0,6% berücksichtigen und im Kontext dazu
sehen, dass die geburtenstarken Jahrgänge mittlerweile zwischen 40 und 53 Jahre alt sind, ist nachvollziehbar, warum
sich Unternehmen bei der Besetzung ihrer offenen Fach- und Führungspositionen von Personalberatungen unterstützen
lassen.
Die Gesuchten sowie auch die Unternehmen wissen mittlerweile, dass hochqualifizierte Fach- und Führungskräfte heute
die raren „Güter“ sind, die im Kampf um Umsatz und bedeutende Marktanteile eine Schlüsselrolle darstellen. Diese Personenkreise bewerben sich nicht aktiv, da sie normalerweise in guten Unternehmen tätig sind, die ihnen sowohl ein gutes
Arbeitsumfeld, Verantwortung, Perspektive als auch Wertschätzung entgegenbringen. Sie lesen üblicherweise auch keine
Stellenanzeigen. Sie müssen vielmehr aktiv beworben, also abgeworben werden.
Dieses funktioniert in der Regel über persönliche Netzwerke, oder aber über Personalberatungen, die die gesuchten
Personenkreise identifizieren, ansprechen und gleichzeitig für die neue Aufgabe begeistern. Da aber der deutsche Wirtschaftsraum erheblich mehr offene Positionen im Segment der Fach- und Führungskräfte aufweist als potenzielle Kandidaten, kann man diese Situation ruhig mit dem alten Kinderspiel „Reise nach Jerusalem“ vergleichen - nur sind hierbei viel
mehr Stühle frei als passende Personen.
Das wissen auch wechselbereite Fach- und Führungskräfte, welche sich immer öfter eigeninitiativ an branchenspezialisierte Personalberatungen wenden. Sie wollen sich nicht selbst als Bewerber disklassifizieren, und sie wollen auch die Markt-,
die Prozess- und Methodenkompetenz des Personalberaters nutzen.
Dieser „War for talents“ wird durch die Auswirkungen des demografischen Wandels noch viel härter werden. Das heißt im
Umkehrschluss: Unternehmen, besonders aus dem Mittelstand, müssen bei der Besetzung von sensiblen Positionen internationaler werden. Konzerne sowie Großunternehmen haben dieses schon erkannt und legen schon heute viel Wert auf
Diversity. Durch die Globalisierung ist es für deutsche Unternehmen zwingend erforderlich, kulturell vielfältiger zu werden,
und dabei bedienen sie sich zunehmend bei den international tätigen Personalberatungen.
BVPURnews
04
„Betroffene zu Verantwortlichen machen“
Mit Teambuilding zu besseren Arbeitsbedingungen bzw. -leistungen
von Christoph Widwald,
B.A. of Sport- und Wirtschaftspsychologie
Das Team hat unterschiedliche Bedeutung. Zunächst wird
unter diesem Begriff eine Gruppe von Mitarbeiterinnen
und Mitarbeitern einer Organisation zusammen gefasst,
die sich einer gemeinsamen Aufgabe verschrieben hat
und infolgedessen eng abgestimmt zusammen arbeitet,
mit der Zielsetzung die zuvor formulierte Aufgabe umzusetzen.
In Anlehnung an die Forschungsergebnisse der Sozialwissenschaft, ist die Compliance, oder Mitantwortung bzw.
Akzeptanz höher, wenn die Betroffenen an den Ergebnissen bzw. Entscheidungen maßgeblich beteiligt sind.
Die Leitidee „Betroffene zu Verantwortlichen machen“
erscheint grundsätzlich einfach, jedoch setzt dies einen
Lernprozess aller Beteiligten voraus, der abhängig ist
von den lokalen Strukturen einer Organisationseinheit
und einer fortlaufenden Umgestaltung. Die Bildung eines
„Teamgeistes“ ist ein Bestandteil systematischer und geplanter Veränderungsprozessen der strukturellen Ausrichtung einer Organisation.
Situationen, in denen Konflikte das Betriebsklima stören.
Inwieweit wurden derartige Konfliktfälle beachtet, aufgearbeitet und schlussendlich eventuell sogar gelöst? In dem
Entwicklungsprozess der Gruppenbildung ist nicht ohne
Grund die Phase des „Stormings“ den konfliktbehafteten Auseinandersetzungen geschuldet. Denn es wichtig
Konflikte überhaupt erst einmal wahrzunehmen und anschließend die Gruppe an den Lösungsversuchen reifen
zu lassen. Das Ergebnis der „Storming“-Phase spiegelt
sich im Anschluss in einer auf Erfahrung basierten Rollenverteilung und einer gesteigerten Wir-Identität wider.
Gemeinsame Aktivitäten und auch die Definition gemeinsamer Konkurrenten sind für die Ausprägung einer teamorientierten Arbeitsweise ebenfalls überaus dienlich. Das
Firmen-Leitbild ist nahe am gemeinsamen Selbstbild der
Gruppe, unter Berücksichtigung der Kern-Bestandteile
Aufgabenstellung und der eigenen Stärken, zu definieren.
I Grundsätze und Rahmenbedingungen für ein
leistungsorientiertes und intaktes Kollektiv
Die Formulierung einer gemeinsamen Zielstellung, die von
allen Teammitgliedern anerkannt und vielmehr angestrebt
wird, ist eine ganz wesentliche Voraussetzung um ein Gefühl der Zusammengehörigkeit zu erreichen. Erfahrungsgemäß landen Teams am Ende meistens an der Stelle,
auf die sie sich im Vorfeld geeinigt haben. Aus diesem
Grund sind die Ziele von Beginn an genau zu definieren
und zwar nach folgenden Kriterien: Realistische Ziele, die
mutig gesteckt und dabei jedem Gruppenmitglied glaubhaft erscheinen. Die Vorstellungen über erreichbare Ziele
mögen innerhalb der Gruppe auseinander gehen, jedoch
ist die Vereinheitlichung der Zielvorstellungen ein wichtiger Schritt im Teambuilding.
Die Interaktion innerhalb der Gruppe sollte von gegenseitiger Anerkennung und Achtung geprägt sein, darüber hinaus sollte ein hohes Maß an kommunikativem Austausch
vorliegen. Die Strukturen sind zunächst an eine hierarchische Ordnung gebunden, die jedem Gruppenmitglied
ersichtlich, transparent und verbindlich gemacht wird.
Ferner obliegen die Verhaltensweisen bestimmten Rollenschemata, die wiederum den Erwartungen der Gruppe gerecht werden sollten. Gleichermaßen orientiert sich
das Verhalten an Normen und Richtlinien, die im Idealfall
mit der gesamten Gruppe ausgearbeitet oder zumindest
abgestimmt werden. Grundsätzlich fördern Klarheit und
Offenheit das Vertrauen und somit die Teamarbeit.
II Zielstellungen und direkte Maßnahmen des
Teambuildings
Im Vordergrund steht zu Beginn eine Optimierung der
teaminternen Kommunikation und den zugrundeliegenden Strukturen. Weiterhin von Interesse sind konkrete
BVPURnews
05
FEHLBESETZUNGEN
Konsequenzen und erste Schritte zur Vermeidung
von Ronald May,
Vizepräsident BVPUR
Alle kennen die Metapher vom Fisch, der vom Kopf her
stinkt. Zwar scheint dies zunächst ein negatives Bild zu
sein. Andererseits ist damit deutlich lokalisiert, wo das
Entscheidende und Maßgebliche sitzt: im Kopf, an der
Spitze oder schlicht: oben. Übertragen auf Unternehmen:
Das Topmanagement ist es, dem eine im wörtlichen Sinn
entscheidende und maßgebliche Bedeutung zukommt.
Seine Entscheidungen sind es, die weit reichende Auswirkungen im gesamten Unternehmen haben. Das gilt
selbstverständlich auch für die Besetzung von Funktionen
und Positionen. In diesem Sinn versinnbildlicht die Metapher vom Fisch, wo wir die entscheidenden Hebel sehen,
um Fehlbesetzungen zu vermeiden.
Es geht um Vorbeugung: Welchen Beitrag können die
Personen aus der Entscheidungszentrale leisten, um
Fehlbesetzungen zu verhindern? Wir leben nicht im Elfenbeinturm; deshalb passiert es in der Praxis, dass ein
Kandidat falsch platziert wird. Dann geht es darum, den
Schaden zu beheben. Man kann auch sagen: um Regeneration. Was können die Entscheider tun, um sie zu beschleunigen? Schließlich geht es um möglichst optimale
Platzierung. Die Frage ist dann, was die Entscheider bereits bei der Kandidatenauswahl tun können, um die oder
den Geeigneten zu finden.
Mitarbeiter mit und ohne Führungsverantwortung sind bekanntlich das A & O für den Erfolg des Unternehmens.
Erstaunlicherweise werden Personalentscheidungen dieser tragenden Bedeutung noch immer wenig gerecht. Dies
verläuft in mindestens zwei Richtungen: Die einen werden
von Personalern und/oder Chefs gehätschelt und befördert, die anderen vernachlässigt und vergessen – und
zwar weitgehend unabhängig von faktischen Leistungen
und Qualifikation. Hier wirkt das Matthäus-Prinzip: „Wer
hat, dem wird gegeben“ – nicht aus Böswilligkeit (wenn
auch das vorkommt), sondern aus verschiedenen Gründen. Einer davon liegt in der Überforderung vor allem von
Personalern und Chefs, die sich für einen Kandidaten entscheiden sollen.
Was ist das höchste Risiko, das ein Unternehmen eingeht,
wenn es eine Führungsposition besetzt?
Mit einem Kandidaten von außen, aus der Fremde. Wir fokussieren nicht den Spatz in der Hand, sondern die Taube
auf dem Dach.
Der Spatz in der Hand verweiset auf die Illusion interner
Besetzungspolitik: „Da weiß ich, was ich habe“. Die Erfahrung zeigt, dass es ein Irrtum ist, zu meinen, dass selbst
bei internen Besetzungen klar ist, „was ich habe“. Sie kennen das: In einem Team A läuft Kollegin B zur Hochform
auf und fällt, in ein Team B versetzt, in Lichtgeschwindigkeit vom Himmel – schlicht, weil der Kontext ein anderer
ist.
Für die Besetzung von Funktionen mit Kandidaten von außen gilt eher: „Wer nicht wagt, der nicht gewinnt“ – dies
BVPURnews
06
allerdings als kalkuliertes Risiko und folglich mit einem
Mindestgrad an Unsicherheit. Ein „Restrisiko“ ist unvermeidbar. Erweist sich schon die interne Besetzung als virusanfällig – wie dann erst die externe Besetzung!
„Eine Studie der Managementberatung Kienbaum aus
dem Jahr 2005 zeigt, dass zwischen fünf und fünfundzwanzig Prozent gefällter Personalentscheidungen innerhalb der ersten zwei Jahre vom Unternehmen oder von
den neuen Mitarbeitern revidiert werden. An weiteren
zehn bis 15 Prozent der Anstellungen wird festgehalten,
obwohl die Unzufriedenheit mit ihnen überwiegt. Die Begründung: „Kontinuitätsgründe“. Diese Begründung mag
zunächst einmal Kopfschütteln hervorrufen. Für die Rechner wird die Kostenkalkulation den Aha-Effekt auslösen.
Für die Psychologen sei diese Anmerkung angefügt:
Sich von neu Eingestellten zu trennen, fällt zwar nicht so
schwer, wie die Verabschiedung von Altgedienten. Aber:
Jedes Trennungsgespräch kostet Überwindung, weil die
Nachricht die unangenehmste ist, die in einem Unternehmen überbracht werden kann. Sie kostet auch Risikobewusstsein – meist in der Form von Angst oder Furcht: Wir
haben gestandene Führungskräfte erlebt, die Nächte lang
kaum schlafen konnten, weil sie nicht einschätzen konnten, wie der Mitarbeiter oder die Mitarbeiterin reagieren
würden. Männern fällt es übrigens besonders schwer,
Frauen zu kündigen, weil „die auch schon einmal weinen
– und dann weiß ich nicht, was ich tun soll….“ Psychologisch heikel ist die Situation des Trennungsgesprächs
zudem, weil sich der Entscheider einen Fehler eingestehen muss. Das schadet dem Selbstwert – ein Grund dafür,
dass trotz Unzufriedenheit an zumindest schlechten Entscheidungen festgehalten wird. – Doch vertiefen wir uns
an dieser Stelle nicht weiter in psychologische Fragestellungen, sondern liefern wir Zahlen.
Widmen wir uns kurz einer groben Kostenkalkulation, die
eine Fehlbesetzung in Gang setzen kann. Die Spannweite
von Schätzungen einer falschen Platzierung geht von drei
Monatsgehältern bis zu dem Dreifachen des Jahresverdienstes. (z.B. Kramer, Sarah, Teurer Fehlgriff, aus: Berlin Maximal, Wirtschaftsmagazin für den Mittelstand der
Region Berlin Ausgabe 3 / 2010). Ferner wird vermutet,
dass jede fünfte Entscheidung für einen neuen Mitarbeiter
sich innerhalb der ersten sechs Monate als eine Fehlentscheidung entpuppt. Daher die inzwischen bis zu einem
halben Jahr währenden Probezeiten. Das lassen sich Anfänger gefallen – Profis allerdings nicht.
Eine betriebswirtschaftliche Kostenrechnung für die
„Fehlinvestition“ muss diverse Größen beinhalten: Funktion und Gehaltsstufe, variable Anteile und deren präzise
Messung; sowohl interne Kosten für die Suche (z.B. Anzeigenschaltung) als auch externe (Einschalten von Personalberatern). Oft vernachlässigt werden Kosten im
>
fehlbesetzungen vermeiden
Rahmen der Einarbeitung. Hier sollte nicht nur die individuelle Leistung, sondern sollten ebenfalls weitere betroffene
Abteilungen in den Blick geraten sowie Personenkreise,
mit denen der neue Kollege zu tun hat bzw. in die hinein sein Wirken ausstrahlt. Das können Kollegen anderer
Abteilungen oder Teams genauso sein wie Kunden oder
Mitbewerber, bei denen die Person infolge von Fehlleistungen oder anders motivierten kontraproduktiven Verhaltens Schaden anrichten kann. Gemäß dem systemischen
Blick sollten auch sachliche oder fachliche Fehl- oder so
genannte Minderleistungen und deren Breitenwirkung
grob geschätzt werden.
Verfallen sie nicht der Ähnlichkeitsfalle im Bewerbungsgespräch; beurteilen Sie den Kandidaten im Kontext mit
den Aufgaben. Die Ähnlichkeitsfalle ist allgegenwärtig.
Ähnlichkeit provoziert – wenn die Analogie erlaubt ist –
Inzest.
Laut einer Kienbaum Studie aus dem Jahr 2005 belaufen
sich die direkten und indirekten Kosten einer Fehlbesetzung auf der Ebene eines Geschäftsführers oder einer vergleichbaren Funktion auf das bis zu Dreifache des Jahresgehaltes des Funktionsträgers. Rechnet man direkte und
indirekte Kosten ein, können die Kosten faktisch zwischen
dem 1,5- bis 3-fachen des Jahresgehalts liegen. Bei einem
Geschäftsführer mit 110 – 160 Tausend Euro kann sich
die Summe dann leicht im Bereich von 165 bis 480 Tausend Euro einpendeln. Kienbaum etwa veranschlagt für
die Rekrutierung eines Nachfolgers einer Führungskraft
rund 140 000 Euro. Darin enthalten sind die Kosten für
das Schalten von Anzeigen, verlorene Arbeitszeit durch
Bewerbermanagement und Bewerbungsgespräche sowie
Reisekosten. Hinzu kommen verminderte Arbeitsleistung
während der Einarbeitungszeit und – in der Idealrechnung
– deren Auswirkungen. Wenn die Beschäftigung nicht mit
Ablauf der Probezeit beendet wird, fällt häufig der Aufwand für eine Abfindung und/oder potentielle gerichtliche
Kontroversen an, die in die gesamte Summe bereits einkalkuliert sind. Man kann den Kreis der Kostenschätzung
noch erweitern, indem Kosten für entgangenes Geschäft,
für eine wiederholte Suche, für Neubesetzung und Einarbeitung bis hin zu möglichen Negativ-Auswirkungen auf
die Reputation des Unternehmens einbezogen werden.
Diese Ausführungen deuten an, inwiefern Personalentscheider unternehmerisches Verantwortungsbewusstsein
zeigten, wenn sie sich solche Kalkulationen sich öfter vergegenwärtigen würden.
Man erliegt häufig der Illusion, ein dominant extravertierter Bewerber sei prinzipiell der geeignete Kandidat für
eine Führungsposition. Dies schon deshalb, weil er sowohl verbal als auch durch seine Beziehungsausrichtung
beeindruckt. Das ist sicher eine Fehleinschätzung. Sie
sollten mehr auf den Kontext achten, in dem der Kandidat in einer definierten Rolle mit definierter Verantwortung
agieren wird – und dabei stark in Rechnung stellen, dass
Reden keine Ziele realisiert.
Lassen Sie sich bei sensiblen Stellenbesetzungen nicht
alleine von Ihrem Bauchgefühl oder Intuitionen leiten.
Sie nutzen dann zwar Ihr Kompendium aus Erfahrungen,
Wissen, emotionaler Stimmung und Implikationen. So
hilfreich dieser Kompass sein kann – er führt sehr häufig
in die Irre.
Machen sie nicht automatisch Ihre fachlichen Koryphäen
zu Führungskräften, beurteilen Sie sie nach den gleichen
Kriterien, wie Sie auch externe Anwärter beurteilen. Denn
Fachliche Koryphäen tragen Erhebliches zum Unternehmenserfolg bei – allerdings nicht zwangsläufig in Führungspositionen!
Einstellungstest und Assessment Center geben nur zum
Teil valide Aussagen. Die Geübten und in Testverfahren
erfahrenen Kandidaten schneiden immer besser ab als
die ungeübten, unerfahrenen nicht Geeigneten.
Öfter hören wir, ein Kandidat sei „ideal“ – mit dem Zusatz:
„wenn er nicht diese oder jene Macke hätte“ oder „leider
fehlt ihm aber diese oder jene Erfahrung oder Fähigkeit“.
Was tun? Wie das Risiko einer Fehlbesetzung minimieren?
Unsere Aufforderung dazu: Personalentscheider sollten
„ideal“ ersetzen durch „in dem Zusammenhang, in dem
die Position steht, der oder die Geeignetste“. Sie sollten
Abschied nehmen von der Idee, einen „fertigen“ Experten oder Manager zu erhalten, der kontextunabhängig
brilliert, und stattdessen bedenken, dass auch der glänzendste Kopf und der versierteste Profi sich am neuen Ort
einleben müssen und „on the job“ Fertigkeiten entfalten
können, die vorher nicht sichtbar waren. Das learning on
the job – verballhornt in der Wendung: „Die Leber wächst
mit ihren Aufgaben“ – bildet das Faktum ab, dass die Leistungsfähigkeit eines Kandidaten mit dem, was er konkret
zu bewältigen hat, zunimmt.
BVPURnews
07
Mit Firmenfitness
zu mehr Produktivität und weniger
gesundheitsbedingte Fehlzeiten
von Christoph Widwald,
B.A. of Sport- und Wirtschaftspsychologie
Trotz Krise investieren immer mehr Unternehmen in die
betriebliche Gesundheitsförderung ihrer Mitarbeiter. Nach
dem Vorbild moderner Betriebe in den USA und Japan
sind zunehmend auch deutsche Arbeitgeber bereit, aktiv
zu werden. Der Grund dafür ist nicht nur im ethischen Bereich zu suchen. Es steckt auch Eigennutz dahinter. Denn
Studien - zum Beispiel von PRICEWATERHOUSECOOPERS - belegen, dass 1 Euro Invest in betriebliche Gesundheitsförderung eine Rendite von 3 Euro leistet und
dabei bedienen sie sich zunehmend bei den international
tätigen Personalberatungen.
Betriebssport bildet in vielen Konzernen einen festen Bestandteil der Unternehmenskultur. Die Mitarbeiter haben
die Möglichkeit umfassende Sport- und Gesundheitsprogramme in Anspruch zu nehmen. Neben gängigen
Teamsportarten und Laufkursen werden ganzheitliche
Konzepte verfolgt, die unter anderem Wellnessangebote,
Physiotherapie, Ernährungsberatung und ärztliche Betreuung anbieten. Zunehmend rückt der Begriff „WorkLife-Balance“ in den Mittelpunkt des Arbeitsausgleichs
und gilt mittlerweile als einer der wichtigsten betrieblichen
Erfolgsfaktoren der zukünftigen Wettbewerbsfähigkeit
von Unternehmen. Laut einer Untersuchung der Initiative
Gesundheit & Arbeit, unter anderem begleitet vom BKK
Bundesverband, senken gesundheitsfördernde Programme am Arbeitsplatz die Fehlzeitenrate um bis zu 36 %.
Ein Blick auf die aktuelle demographische Entwicklung
zeigt das Dilemma, mit dem die Mehrzahl der Firmen
konfrontiert wird (unter Berufung auf Zahlen der Bundesagentur für Arbeit): In den letzten 10 Jahren haben etwa
800 000 ältere Beschäftigte zusätzlich Arbeit gefunden.
War der Anteil der 55- bis 64jährigen im Jahr 1999 noch
bei knapp 2,8 Millionen, so weist die Statistik zehn Jahre
später exakt 3,6 Millionen aus. Dabei handelt es sich ausnahmslos um sozialversicherungspflichtige Jobs.
Das Durchschnittsalter der Arbeitnehmer steigt dramatisch an. Bereits in den nächsten 10 Jahren werden über
30% der Arbeitnehmer der Altersgruppe über 50 Jahren
angehören. Das damit einhergehende Risiko steigender
Zahlen von Arbeitsunfähigkeitstage (AU-Tage) ist beträchtlich.
Das neue Jahressteuergesetz
§ 3 Nr. 34 EStG
Die Eckdaten in Kurzform:
Leistungen des Arbeitgebers, die den allgemeinen Gesundheitszustand der Arbeitnehmer verbessern, können
künftig bis zu einem Betrag von 500 Euro pro Arbeitnehmer und Jahr grundsätzlich von der Steuer freigestellt
werden. Der neue Freibetrag ist rückwirkend zum 1. Januar 2008 in Kraft getreten.
Darunter fallen nur Leistungen im § 20 und 20a Sozialgesetzbuch (SGB) V.
Bezuschussung von Mitgliedsbeiträgen in Fitnessstudios
sind nicht begünstigt
Der Arbeitgeber ist in der Nachweispflicht
Nur „zusätzlich zum ohnehin geschuldeten Arbeitslohn“
(keine Gehaltsumwandlung)
Dieses neue Gesetz vereinfacht die steuerliche Behandlung von Maßnahmen zur betrieblichen Gesundheitsförderung. Aufwendige Prüfungen, ob es sich um Maßnahmen im „überwiegend eigenbetrieblichen Interesse“
handelt, entfallen zukünftig. Denn nur dann können die
entstandenen Kosten als Betriebsausgabe geltend gemacht werden.
Beispiel:
Ein Arbeitnehmer unter 25 Jahren ist im Durchschnitt 7
Tage arbeitsunfähig.
Ein Arbeitnehmer mit 55 Jahren ist im Durchschnitt 3 Wochen arbeitsunfähig.
Ein Arbeitnehmer mit 60 Jahren ist im Durchschnitt 4 Wochen arbeitsunfähig.
Für eine Firma mit 800 Mitarbeitern bedeutet das eine
statistisch errechnete Mehrbelastung durch krankheitsbedingte Ausfälle in Höhe von 2,8-3 Millionen Euro in den
nächsten 10 Jahren. Besonders belastend für die Betriebe
sind Arbeitnehmer, die langzeitkrank sind (Ausfallzeit über
6 Wochen). Davon gibt es zwar nur wenige (5,5 % der Erkrankten) – doch insgesamt betrachtet werden knapp die
Hälfte aller AU-Tage im Unternehmen durch diese Mitarbeiter verursacht. Ein Tag Arbeitsausfall kostet eine Firma
im Durchschnitt 500 Euro!
Fazit: Unternehmen sind zukünftig verstärkt auf ältere
Mitarbeiter und deren Gesundheit angewiesen.
BVPURnews
08
ARBEITSRECHT
Zeitarbeit: Die CGZP kann keine
Tarifverträge schließen!
[ BAG, Beschluss vom 14.12.2010, 1 ABR 19 /10 ]
von Dr. Kerstin Reiserer,
Präsidentin BVPUR, Fachanwältin für Arbeitsrecht
Die Arbeitnehmerüberlassung hat in den letzten Jahren
vermehrt an Bedeutung gewonnen. Die Zahl der Verleihbetriebe wächst genauso wie die Zahl der Zeitarbeitnehmer und Zeitarbeitnehmerinnen. Nach Schätzungen sind
in Deutschland heute bereits bis zu 900.000 Leiharbeitnehmer beschäftigt.
Nach § 9 Abs. 2 AÜG gilt der gesetzliche Grundsatz des
„equal pay“. Danach haben Leiharbeitnehmer während
der Zeit ihrer Überlassung an einen Entleiher Anspruch auf
die im Entleiherbetrieb geltenden Arbeitsbedingungen,
insbesondere die dort geltende Vergütung. Von diesem
Gleichbehandlungsgebot kann zu Lasten der Leiharbeitnehmer allerdings durch einen Tarifvertrag abgewichen
werden. Die Verleihunternehmen haben von diesem Tarifvorbehalt bislang Gebrauch gemacht und sich vor allem der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften
für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) angeschlossen, um deren günstige tariflichen Arbeitsbedingungen für ihre Leiharbeitnehmer anzuwenden.
Die DGB-Gewerkschaften bemühen sich schon seit einiger Zeit, diese unliebsame Tarifkonkurrenz der CGZP mit
allen Mitteln zu beseitigen und können nun mit dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 14.12.2010 einen
Erfolg verzeichnen. Denn dort entschied das BAG, dass
die CGZP keine tariffähige Spitzenorganisation ist, weil ihr
aufgrund einer zu geringen Zahl an Mitgliedern die erforderliche Tarifmächtigkeit fehle. Damit hat das BAG dem
gemeinsamen Antrag der Gewerkschaft ver.di und der
Berliner Stadtverwaltung für Arbeit, Gefälligkeitstarifverträge zu unterbinden, stattgegeben und die Belange von
Leiharbeitnehmern maßgeblich gestützt.
Mit dem Beschluss des Bundesarbeitsgerichtes haben
die betroffenen Leiharbeitnehmer nun Anspruch auf gleiche Bezahlung wie die Beschäftigten in den Firmen, in
denen sie eingesetzt sind. Unter Berufung auf den Grundsatz von „equal pay“ können sie Vergütungsansprüche
für die Vergangenheit geltend machen, soweit die Grenze
der Verjährung nicht überschritten wird.
Außerdem ist damit zu rechnen, dass die Sozialversicherungsträger von den Verleihern Sozialversicherungsbeiträge auf Grundlage von „equal pay“ nachfordern. Dies
wird voraussichtlich unabhängig davon geschehen, ob
der jeweilige Leiharbeitnehmer gegenüber seinem Arbeitgeber „equal pay“-Ansprüche geltend macht oder nicht,
weil hinsichtlich der Ansprüche im Sozialversicherungsrecht grundsätzlich das Entstehungsprinzip und nicht das
Zuflussprinzip gilt. Danach hängt die Entstehung unter
Fortbestand einer sozialversicherungsrechtlichen Beitragsforderung grundsätzlich nur von der Ausübung der
Beschäftigung und nicht vom Zufluss des Arbeitsentgelts
beim Mitarbeiter ab. Wenn die Sozialversicherungsträger
von ihrem Nachforderungsrecht Gebrauch machen, wird
geschätzt, dass auf die Verleiher einer Nachzahlungspflicht von rd. einer halben Milliarde Euro zukommt.
BVPURnews
09
arbeitsrecht
Anfechtung eines Prozessvergleichs
wegen widerrechtlicher Drohung durch
den Richter
[ BAG, Urteil vom 12.05.2010 – 2 AZR 544 / 08 ]
von Dr. Arnim Powietzka,
Rechtsanwalt
Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass ein in
mündlicher Verhandlung geschlossener Prozessvergleich
angefochten werden kann, wenn eine Partei durch widerrechtliche Drohung des Vorsitzenden Richters zum Vergleichsschluss veranlasst wurde.
Der Kläger war als „Personalreferent / Leiter der Personalabteilung Angestellte“ bei der Beklagten beschäftigt.
Diese kündigte das Arbeitsverhältnis aus verhaltensbedingten Gründen. Der Kläger erhob Kündigungsschutzklage. Nachdem er in erster Instanz obsiegt hatte, wurde
im Berufungsverfahren vor dem Landesarbeitsgericht ein
Vergleich geschlossen, mit dem das Arbeitsverhältnis zu
einem deutlich späteren Beendigungszeitpunkt als dem
Kündigungstermin, jedoch ohne Abfindung beendet wurde. Der Kläger focht den Vergleich wegen widerrechtlicher Drohung gemäß § 123 BGB an. Zur Begründung
berief er sich auf das dem Vergleichsschluss vorangegangene Verhalten des Vorsitzenden Richters im Rahmen der
mündlichen Verhandlung. Auf die erste Einlassung des
Klägers hatte der Vorsitzende – offenbar bereits über das
Scheitern außergerichtlicher Vergleichsverhandlungen informiert – mit den Worten reagiert: „Passen Sie auf, was
Sie sagen; es wird sonst alles gegen Sie verwendet“. Obwohl der Kläger erklärt hatte, seinen Arbeitsplatz wiedererlangen zu wollen, hatte der Vorsitzende das Gespräch
sogleich auf die Modalitäten eines Vergleichs gelenkt. Als
der Kläger eine Abfindungsforderung von EUR 150.000,genannt hatte, hatte der Vorsitzende erklärt: „Wer bis zuletzt hofft, stirbt mit einem Lächeln“. Er hatte ihm daraufhin die geringen Erfolgsaussichten seiner Klage wie folgt
vor Augen geführt: „Wenn Sie dem nicht zustimmen, dann
kriegen Sie sonst nur 10 oder 20 TEuro“, „Sie spielen hier
Vabanque“, „Was Sie machen, ist unverantwortlich im Hinblick auf Ihre familiäre Situation“. Weiter hatte der Vorsitzende ausgeführt: „Hören Sie mir auf mit Mobbing, davon
will ich nichts hören, da kommt nichts dabei raus!“. Als
der Kläger einen Vergleich weiterhin abgelehnt hatte, hatte der Vorsitzende in aggressiver Art geäußert: „Seien Sie
vernünftig. Sonst müssen wir Sie zum Vergleich prügeln“.
Weiter hatte er erklärt: „Ich reiße Ihnen sonst den Kopf ab“
und „Sie werden sonst an die Wand gestellt und erschossen“. „Manche muss man eben zu ihrem Glück zwingen“.
Nach der Erklärung des Vorsitzenden: „Stimmen Sie dem
jetzt endlich zu, ich will Mittag essen gehen“, war dann
der Vergleich geschlossen worden.
Das Bundesarbeitsgericht erklärte den Prozessvergleich
wegen wirksamer Anfechtung für unwirksam. Der Kläger
sei im Termin zur mündlichen Verhandlung widerrechtlich
durch Drohung des Kammervorsitzenden zum Abschluss
des Vergleichs bestimmt worden. Für die Anfechtung wegen Drohung sei es unerheblich, von welcher Person die
Drohung stamme. Diese könne auch von einem Dritten
– auch von einem Mitglied des Gerichts – ausgehen. Die
BVPURnews
10
Äußerungen des Vorsitzenden seien nicht als „schlechter
Scherz“ zu werten, mit dem der Vorsitzende dem Kläger
die Prozesslage und die voraussichtlichen Folgen eines
Scheiterns der Vergleichsverhandlungen habe aufzeigen
wollen. Es sei nicht ersichtlich, dass die Vergleichsverhandlungen „in einer aufgelockerten Gesprächsatmosphäre“ geführt worden seien. Es sei nachvollziehbar,
dass beim Kläger der Eindruck entstanden sei, dem Vorsitzenden sei jedes, ggf. auch ein anrüchiges Mittel recht,
um den Prozess zu dem gewünschten Abschluss zu bringen und dass er – der Kläger – diesem Druck nur dadurch
ausweichen könne, dass er den angetragenen Vergleich
endlich schließe.
Das Verhalten des Vorsitzenden lasse sich nicht dadurch
rechtfertigen, dass das Gericht in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits bedacht
sein müsse und im Hinblick auf Vergleichsbemühungen
daher eine aktive Rolle habe. Die bloße Verdeutlichung
von Prozessrisiken könne regelmäßig nicht als Drohung
gewertet werden. Anders sei dies aber, wenn die Verhandlungsführung den Eindruck erwecke, die Partei müsse
sich zwingend der Autorität des Gerichts beugen. Der Kläger habe die Äußerungen des Vorsitzenden dahin verstehen müssen, bei weiteren Bedenken gegen den Vergleich
oder dessen Inhalt als „Störenfried“ zu gelten und nicht
erwarten zu können, mit seinem Anliegen noch Gehör zu
finden und mit Sachargumenten durchzudringen.
Fazit: Es kommt häufig vor, dass Richter im Rahmen von
Vergleichsgesprächen den Parteien mit deutlichen Worten ihre (geringen) Prozessaussichten und die Folgen eines Scheiterns der Vergleichsverhandlungen vor Augen
führen. Dies ist zulässig und oftmals auch hilfreich, um
auf einen unter Berücksichtigung der Prozessaussichten
angemessenen Vergleich hinzuwirken. Der vorliegende
Sachverhalt stellt einen krassen Ausnahmefall dar, in dem
ein Richter offensichtlich und bei Weitem über das Ziel hinausgeschossen ist. Bei einer derart unfairen Gestaltung
der Vergleichsgespräche kommt – neben einer Ablehnung des Vorsitzenden wegen Befangenheit – im Nachhinein auch die Anfechtung eines Prozessvergleichs wegen
widerrechtlicher Drohung durch das Gericht in Betracht.
arbeitsrecht
„Neues“ zum Freiwilligkeitsvorbehalt
[ BAG, Urteil vom 08.12.2010 - 10 AZR 671 / 09 ]
von Florian Christ,
Rechtsanwalt
Das Bundesarbeitsgericht hat seine Rechtsprechung zur
Thematik der Freiwilligkeitsvorbehalte gefestigt. Ein Arbeitnehmer berief sich auf ein ihm in den Jahren 2002 bis
2007 vorbehaltslos gezahltes Weihnachtsgeld (betriebliche Übung), welches der Arbeitgeber aufgrund der verschlechterten Finanzlage während der Wirtschaftskrise im
Jahre 2008 nicht mehr auszahlen wollte. Der Arbeitgeber
berief sich zur Abwehr dieser Forderung auf folgende
Klausel im Arbeitsvertrag:
„Soweit der Arbeitgeber gesetzlich oder durch Tarifvertrag
nicht vorgeschriebene Leistungen, wie Prämien, Zulagen,
Urlaubsgeld, Gratifikationen, Weihnachtsgratifikationen
gewährt, erfolgen sie freiwillig und ohne jede rechtliche
Verpflichtung. Sie sind daher jederzeit ohne Wahrung einer besonderen Frist widerrufbar.“
Das BAG gab dem Arbeitnehmer Recht. Es war der Auffassung, dass der „Freiwilligkeitsvorbehalt” im Arbeitsvertrag unklar und nicht eindeutig genug formuliert sei. Als
Allgemeine Geschäftsbedingung könne die Klausel jedoch nur wirksam sein, wenn sie gemäß § 307 BGB nicht
mehrdeutig, sondern klar und verständlich sei. Die Klausel könne auch so verstanden werden, dass sich der Arbeitgeber aus freien Stücken zur Erbringung der Leistung
verpflichten wollte. Zudem setze der vorbehaltene Widerruf voraus, dass überhaupt ein Anspruch entstanden sei.
Wie bereits in früheren Urteilen vertritt das BAG die streng
dogmatische Auffassung, dass ein Anspruch, der wegen
der vermeintlichen Freiwilligkeit der Leistung nie entstanden sei, nicht zugleich widerrufen werden könne.
Fazit: Wer sich mit der Gestaltung von Arbeitsverträgen
befasst, den wird dieses Urteil wenig überraschen, da das
BAG schon in früheren Entscheidungen Freiwilligkeitsund Widerrufsvorbehalte in dieser Form bewertet hat.
Der Gestalter des oben genannten Arbeitsvertrages wäre
gut beraten (gewesen), wenn er in der oben wiedergegebenen Klausel schlicht den letzten Satz weg ließe bzw.
weggelassen und stattdessen darauf hingewiesen hätte,
dass auch bei mehrmaliger Zahlung für die Zukunft kein
Rechtsanspruch entstehe.
Es muss allerdings die Frage erlaubt sein, ob ein Arbeitnehmer in Ansehung einer solchen Vertragsklausel ernstlich ein schützenswertes Vertrauen darauf haben kann,
das Weihnachtsgeld auch zukünftig beanspruchen zu
können. Auch wenn die Formulierungen der streitigen
Klausel in dogmatischer Hinsicht fragwürdig sind, so
müsste jedem unbefangenen Leser der Klausel doch zumindest klar sein, dass der Arbeitgeber sich zur Zahlung
gerade nicht verpflichten wollte. Leider lässt die heute
herrschende strenge AGB-Rechtsprechung eine solch
simple Vertragsauslegung kaum noch zu. Umso mehr
sollte für Arbeitsverträge gelten, dass weniger manchmal
mehr sein kann.
Neues zur Unanwendbarkeit des § 622
Abs. 2
Satz 2 BGB
[ BAG, Urteil vom 01.09.2010 – 5 AZR 700 / 09 ]
von Dr. Gero Schneider,
Rechtsanwalt
Eine vom Arbeitgeber mit zu kurzer Kündigungsfrist erklärte ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses
kann nur dann in eine Kündigung zum richtigen Kündigungstermin umgedeutet werden, wenn sie nicht gemäß
§ 7 KSchG als rechtswirksam gilt.
Eine vom Arbeitgeber mit zu kurzer Kündigungsfrist erklärte ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses
kann nur dann in eine Kündigung zum richtigen Kündigungstermin umgedeutet werden, wenn sie nicht gemäß
§ 7 KSchG als rechtswirksam gilt. Der am 09.11.1972
geborene Kläger war seit dem 01.08.1995 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerinnen, der S- und
der SH-GmbH, als Tankstellenmitarbeiter beschäftigt. Mit
Schreiben vom 22.04.2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31.07.2008. Mit seiner am
11.11.2008 beim Arbeitsgericht eingereichten Klage hat
der Kläger Annahmeverzugsvergütung für die Monate
August und September 2008 geltend gemacht und die
Auffassung vertreten, die Kündigung der Beklagten habe
das Arbeitsverhältnis erst zum 30.09.2008 beendet. Die
Kündigungsfrist betrage nach § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5
BGB fünf Monate zum Monatsende, weil bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer auch die vor der Vollendung des 25. Lebensjahrs liegende Beschäftigungszeit zu
berücksichtigen sei. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB sei nicht anzuwenden, da die Vorschrift gegen das unionsrechtliche
Verbot der Diskriminierung wegen des Alters verstoße.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers der
Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Revision
der Beklagten war erfolgreich. Das BAG führte aus, >
BVPURnews
11
arbeitsrecht
dass der Kläger für die Monate August und September
2008 keinen Anspruch auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung gemäß § 615 Satz 1 i.V.m. § 611 Abs. 1
BGB habe. Annahmeverzug setze den Bestand des Arbeitsverhältnisses voraus. Aufgrund der Fiktionswirkung
des § 7 KSchG habe das Arbeitsverhältnis am 31.07.2008
geendet, da der Kläger gegen die Kündigung nicht innerhalb von drei Wochen Klage erhoben habe. Der Kläger
hätte die Nichteinhaltung der Kündigungsfrist mit der fristgebundenen Klage nach § 4 Satz 1 KSchG geltend machen müssen.
Die Beklagte hat nach Ansicht des BAG im vorliegenden
Verfahren mit ihrer Kündigung die gesetzliche – verlängerte – Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 BGB in zweifacher Hinsicht nicht gewahrt. Zum einen sei bei der Berechnung der Kündigungsfrist die Vorbeschäftigung bei
den Rechtsvorgängerinnen zu berücksichtigen. Darüber
hinaus seien zum anderen Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahrs des Klägers zu berücksichtigen. § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB, der bei der Berechnung
der Beschäftigungsdauer Zeiten, die vor der Vollendung
des 25. Lebensjahrs des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt, sei nicht anzuwenden, da diese Vorschrift mit
dem Recht der Europäischen Union unvereinbar sei (vgl.
EuGH, Urteil vom 19.01.2010 – C-555/07 – Kücükdeveci).
Die ordentliche Kündigungsfrist endete daher erst zum
30.09.2008. Das BAG hat die Klage dennoch abgewiesen,
da der Kläger die 3-Wochen-Frist für die Klageerhebung
nach § 4 Satz 1 KSchG versäumt hat. Die von der Beklagten mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung lasse
sich nicht als eine solche mit der rechtlich gebotenen Frist
zum 30.09.2008 auslegen. Bedürfe die Kündigung der
Umdeutung in eine Kündigung mit zutreffender Frist, so
gelte die mit zu kurzer Frist ausgesprochene Kündigung
als rechtswirksam und beende das Arbeitsverhältnis zum
„falschen Termin“, wenn die zu kurze Kündigungsfrist
nicht binnen drei Wochen nach Zugang der Kündigung
geltend gemacht worden ist. Die streitgegenständliche
Kündigung konnte seitens des BAG weder nach ihrem Inhalt noch nach den sonstigen Umständen als eine Kündigung zum 30.09.2008 ausgelegt werden. Die Kündigung
habe deshalb das Arbeitsverhältnis zum 31.07.2008 aufgelöst.
Fazit: Die Entscheidung erscheint dogmatisch zweifelhaft, da es bei der Frage von Annahmeverzugslohn nicht
um die Wirksamkeit der Kündigung an sich geht, sondern
um die Frage, zu welchem Zeitpunkt sie wirksam wird.
Die besprochene Entscheidung fiel zwar zugunsten des
Arbeitgebers aus. Es erscheint aufgrund divergierender
Entscheidungen anderer Senate des BAG jedoch gut
möglich, dass diese in vergleichbaren Fällen anders entscheiden werden. Für Arbeitgeber besteht daher bei einer fehlerhaften Berechnung der Kündigungsfristen auch
weiterhin das Risiko, Annahmeverzugslohn zu schulden.
Hinsichtlich der Kündigungsfrist könnte die Formulierung
einer ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung wie
folgt gefasst werden: „Hiermit kündigen wir Ihnen ordentlich zum nächstmöglichen Zeitpunkt. Dies ist unseres Erachtens der …“.
BVPURnews
12
Verlängerung der Probezeit durch Sachgrundbefristung
[ BAG, Urteil vom 02.06.2010 – 7 AZR 85 / 09 ]
von Dr. Gero Schneider,
Rechtsanwalt
Die Parteien des Verfahrens stritten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristung am 14.1.2008 geendet hat.
Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 15.1.2007 aufgrund eines Arbeitsvertrages vom selben Tag unbefristet
mit einer Probezeit von sechs Monaten tätig. Er war bei der
Landespolizeiverwaltung als Sachbearbeiter im Bereich
der Kopiererbetreuung und Warenannahme beschäftigt.
Er hat einen Grad der Behinderung von 30 und ist einem
schwerbehinderten Menschen gleichgestellt. Die Beklagte
beurteilte die Arbeitsleistung des Klägers im Bereich der
Warenannahme trotz intensiver Einarbeitung als mangelhaft. In der Folge wurde in Zusammenarbeit mit dem Integrationsamt ein Job-Coach für den Kläger hinzugezogen.
Zum Ende der Probezeit lösten die Parteien den unbefristeten Arbeitsvertrag einvernehmlich auf und schlossen
sodann einen schriftlichen, befristeten Arbeitsvertrag für
die Zeit vom 15.7.2007 bis zum 14.1.2008. Die Befristung
wurde dabei auf den Sachgrund der Erprobung gemäß §
14 Abs. 1 Nr. 5 TzBfG gestützt um zu gewährleisten, dass
der Kläger erfolgreich eingearbeitet wird und in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen werden kann. Der
Kläger erhob eine sog. Entfristungsklage und vertrat die
Auffassung, dass die Befristung unwirksam sei.
Das BAG hat entschieden, dass die zwischen den Parteien vereinbarte Befristung wirksam sei, da sie durch
einen sachlichen Grund gerechtfertigt sei. Das BAG hält
zunächst fest, dass es für die vorliegende Befristung eines
Sachgrundes bedürfe, da eine sachgrundlose Befristung
nach § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG nicht zulässig sei, wenn mit
demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder
unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden habe. Das Anschlussverbot nach § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG gelte auch
dann, wenn – wie im vorliegenden Fall – das neue Arbeitsverhältnis nur für die Dauer von maximal sechs Monaten
befristet werden solle. Der Kläger sei bereits aufgrund des
unbefristeten Arbeitsvertrages vom 15.1.2007 bei der Beklagten vorbeschäftigt gewesen.
Das BAG führte ferner aus, dass die vorliegende Befristung durch den Sachgrund der Erprobung nach § 14 Abs.
1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG gerechtfertigt sei. Diese Vorschrift
nenne keine konkrete zeitliche Vorgabe zur Erprobungsdauer. Die vereinbarte Dauer der Erprobungszeit müsse
in einem angemessenen Verhältnis zu der in Aussicht
genommenen Tätigkeit stehen. Im Allgemeinen dürften nach dem Vorbild des § 1 KSchG und der Regelungen für
Kündigungsfristen während der Probezeit - sechs Monate als Erprobungszeit ausreichen. Einschlägige Tarifverträge könnten Anhaltspunkte geben, welche Probezeit
angemessen sei. Längere Befristungen zur Erprobung
aufgrund besonderer Einzelfallumstände seien aber – vorbehaltlich entgegenstehender einschlägiger und für das
Arbeitsverhältnis geltender Tarifvorschriften – möglich. An
einem sachlichen Grund der Erprobung fehle es hingegen, wenn der Arbeitnehmer bereits ausreichende Zeit
bei dem Arbeitgeber mit dem von ihm zu erfüllenden >
arbeitsrecht
Aufgaben beschäftigt gewesen sei und der Arbeitgeber
die Fähigkeiten des Arbeitnehmers hinreichend beurteilen
könne. Ein vorheriges befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis, in dem der Arbeitnehmer mit den gleichen
Arbeitsaufgaben betraut war, spreche daher regelmäßig
gegen den Sachgrund der Erprobung. Im vorliegenden
Fall sei die weitere sechsmonatige Erprobung jedoch
sachgerecht, da sich die ursprüngliche Erprobungszeit
aufgrund besonderer Umstände als nicht ausreichend
erwiesen habe. Da eine effektive und zeitlich ausreichende Hilfestellung für den Kläger mittels der behinderungsspezifischen Arbeitsassistenz innerhalb der Probezeit
im unbefristeten Arbeitsverhältnis aus organisatorischen
Gründen nicht zu realisieren gewesen sei, sei der weiterhin verfolgte Erprobungszweck zur Rechtfertigung einer
weiteren Befristung ausreichend.
Fazit: Das BAG hält in der Entscheidung fest, dass in
Ausnahmefällen eine Probezeit über sechs Monate hinaus verlängert werden darf. Hierfür ist jedoch erforderlich,
dass „besondere Einzelfallumstände“ vorliegen. Bereits
2002 hatte das BAG festgehalten, ein Arbeitgeber, der die
sechsmonatige Probezeit als nicht bestanden ansieht,
könne regelmäßig, ohne rechtsmissbräuchlich zu handeln, anstatt das Arbeitsverhältnis innerhalb der Frist des
§ 1 Abs. 1 KSchG mit der kurzen Probezeitkündigungsfrist zu beenden, dem Arbeitnehmer eine Bewährungschance geben, indem er mit einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist (maximal sechs Monate) kündigt
und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die
Wiedereinstellung zusagt. Entsprechende Grundsätze
gelten auch für einen Aufhebungsvertrag (vgl. BAG, Urteil
vom 7.3.2002 – 2 AZR 93 / 01). Bei der Arbeitsvertragsgestaltung ist darauf zu achten, dass das Arbeitsverhältnis
zunächst als befristetes vereinbart wird. Bei einem unbefristeten Arbeitsvertrag kommt § 622 Abs. 3 BGB weiterhin
uneingeschränkt zur Anwendung, so dass die Abkürzung
der einzuhaltenden Kündigungsfrist während der Probezeit nur für einen Zeitraum von maximal sechs Monaten
möglich ist.
Staffelung der Urlaubsdauer nach dem
Lebensalter
[ Arbeitsgericht Wesel, Urteil vom 11.08.2010 – 6 Ca 736 /10;
Nachfolgend: LAG Düsseldorf, Urteil vom 18.01.2011 – 8 Sa
1274 /10 – nicht rechtskräftig ]
von Diana Fallenstein,
Rechtsanwältin
Wird die Dauer des Erholungsurlaubs nach dem Lebensalter gestaffelt, ohne dass hierfür eine Rechtfertigung
durch ein legitimes Ziel vorliegt, stellt dies eine unmittelbare Diskriminierung nach § 10 AGG (Allgemeines
Gleichbehandlungsgesetz) dar. Das haben sowohl das
Arbeitsgericht Wesel als auch das Landesarbeitsgericht
Düsseldorf in der Folgeinstanz in einem Fall entschieden,
in dem eine 23-jährige Kassiererin wegen Ungleichbehandlung geklagt und einen höheren Urlaubsanspruch
gefordert hatte.
Auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin war der Manteltarifvertrag für den Einzelhandel in Nordrhein-Westfalen anwendbar. Dort ist folgende Urlaubsregelung enthalten:
„Der Urlaub beträgt im Kalenderjahr
bis zum vollendeten 20. Lebensjahr 30
nach dem vollendeten 20. Lebensjahr 32
nach dem vollendeten 23. Lebensjahr 34
nach dem vollendeten 30. Lebensjahr 36 Werktage“
Die Klägerin sah sich durch diese Regelung im Vergleich
zu anderen Arbeitsnehmern, die bereits 30 Jahre alt sind,
benachteiligt und forderte ebenfalls 36 Urlaubstage.
Das Arbeitsgericht Wesel hat mit Urteil vom 11.08.2010
entschieden, dass die Regelung des Manteltarifvertrages
eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Alters enthält und der Klägerin daher die geforderten 36 Urlaubstage zugesprochen. Das LAG Düsseldorf hat die Entscheidung inzwischen mit Urteil vom 18.01.2011 bestätigt (vgl.
Pressemitteilung des LAG Düsseldorf vom 18.01.2011).
Das Arbeitsgericht hatte zunächst ausdrücklich klargestellt, eine Diskriminierung wegen des Alters meine nicht
nur die Diskriminierung Älterer, sondern jegliche Diskriminierung, die sich auf Altersangaben bezieht.
Die im Manteltarifvertrag enthaltene Regelung zur Urlaubsstaffelung sei diskriminierend, da für einen bestimmten Zeitraum jüngere Arbeitnehmer im Vergleich zu älteren
Arbeitnehmern ungleich behandelt werden. Die Klägerin
erfahre allein wegen ihres Alters eine weniger günstige
Behandlung als eine andere Person in vergleichbarer Situation, nämlich eine solche Person, die bereits das 30.
Lebensjahr vollendet hat.
Weder das Arbeitsgericht noch das Landesarbeitsgericht
erkannten hier eine etwaige Rechtfertigung dieser Ungleichbehandlung durch ein legitimes Ziel an. Die Arbeitgeberseite wollte ins Feld führen, man wolle durch eine
solche Urlaubsstaffelung die Änderung der Lebensplanung der Verkäuferinnen in diesem Alter unterstützen. So
komme es gerade in diesem Alter häufig zur Gründung eines eigenen Hausstandes und zur Familienplanung. Letztlich wolle man die Vereinbarkeit von Familie und
>
BVPURnews
13
arbeitsrecht
Beruf fördern. Diese Argumentation ließ bereits das Arbeitsgericht Wesel nicht gelten. Einerseits enthalte der
Manteltarifvertrag bereits an anderen Stellen Regelungen,
durch die das Familienleben bzw. die Familienplanung unterstützt werden. Der Manteltarifvertrag enthält etwa eine
Regelung zur Möglichkeit, eine bezahlte Freistellung im
Fall eines Wohnungswechsels in Anspruch zu nehmen.
Regierungsentwurf eines Gesetzes zur
Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom 15.12.2010r
Überdies sah das Arbeitsgericht Wesel auch keine objektiven Anhaltspunkte dafür, dass nach dem Abschluss der
Ausbildung und ausgerechnet bis zur Vollendung des 30.
Lebensjahres die Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen
im Einzelhandel dazu übergehen, eine eigene Familie
bzw. Lebensgemeinschaften oder auch nur einen eigenen Hausstand zu gründen. Hier gebe es gerade keine
Wechselbeziehung zwischen den in der Urlaubsregelung
gewählten Altersstufen und dem behaupteten Ziel der Regelung. Im Übrigen seien die genannten Ziele durch andere Mittel besser zu fördern. So sei etwa eine Regelung
geeigneter, die pro Kind einen oder mehrere zusätzliche
Urlaubstage vorsieht.
Der Gesetzentwurf beruht einerseits auf Vorgaben der
europäischen Leiharbeitsrichtlinie (2008 /104 /EG), deren
Umsetzungsfrist am 05.12.2011 abläuft. Andererseits ist
der Gesetzgeber angetrieben von Medienberichten über
eine als missbräuchlich empfundene Praxis bei einer großen deutschen Drogeriekette. Diese hatte Stammbeschäftigte entlassen und unmittelbar oder nach kurzer Zeit als
Zeitarbeitskräfte wieder in ihrem ehemaligen Unternehmen oder einem anderen Unternehmen desselben Konzerns zu schlechteren Arbeitsbedingungen eingesetzt
(„Drehtüreffekt“).
Fazit: Eine pauschale Staffelung der Urlaubsdauer nach
dem Lebensalter dürfte somit zukünftig somit nicht mehr
möglich sein. Erforderlich ist, so die beiden Instanzgerichte ausdrücklich, ein legitimes Ziel und geeignete Mittel,
um eine solche Ungleichbehandlung im Sinne des AGG
sachlich zu rechtfertigen. Am Rande bemerkt hatte das
Arbeitsgericht Wesel, dass eine Urlaubsstaffelung, die
älteren Arbeitnehmern mit steigendem Alter linear mehr
Urlaub zubilligt und damit ein möglicherweise bestehendes größeres Erholungsbedürfnis berücksichtigt, wirksam
sein dürfte, da, mit dem Alter naturgemäß ein höheres Erholungsbedürfnis einhergehen dürfte.
Das LAG Düsseldorf hat zwar die Revision zum BAG zugelassen. Arbeitgeber sollten dennoch bereits jetzt ihre
Urlaubsklauseln überprüfen. Dabei rettet es sie imZweifel
auch nicht, wenn die Urlaubsklausel einem Tarifvertrag
entstammt. Wie das Arbeitsgericht Wesel betont hat, gilt
das AGG auch für eine Ungleichbehandlung in Tarifverträgen.
von Daniel Heinlein,
Rechtsanwalt
Diese Praxis versucht der Gesetzentwurf einzudämmen:
Grundsätzlich müssen wie bisher in einem Unternehmen
für Leiharbeitnehmer und Stammbelegschaft gleiche Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts gelten („Equal Pay-Gebot“). Wie bisher können Tarifverträge
hiervon abweichen oder Abweichungen zulassen. Eine
abweichende Regelung gilt nach der neuen „Drehtürklausel“ aber nicht für Leiharbeitnehmer, die in den letzten
sechs Monaten vor der Überlassung beim Entleiher oder
bei einem mit diesem verbundenen Konzernunternehmen beschäftigt waren und aus diesem Arbeitsverhältnis
ausgeschieden sind. Die Effektivität dieser Klausel in der
Praxis bleibt abzuwarten: So werden in der arbeitsrechtlichen Literatur schon diverse Umgehungsmöglichkeiten
diskutiert. Beispielsweise ist die Klausel nach ihrem Wortlaut nicht erfüllt, wenn das frühere Arbeitsverhältnis nur
ruhend gestellt wird, aber noch fortbesteht. Davon abgesehen ist die Regelung nur auf Leiharbeitsverhältnisse anzuwenden, die ab dem 15.12.2010 begründet wurden.
Daneben enthält der Entwurf weitere Regelungen: So
knüpft die Erlaubnispflicht der Arbeitnehmerüberlassung
künftig nicht mehr an die Gewerbsmäßigkeit an. Erfasst
sind danach alle Unternehmen, die Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit betreiben.
Zugleich schafft der Entwurf Ausnahmetatbestände, etwa
für die nur gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung. Entleiher haben Zeitarbeitskräfte künftig über freie Stellen zu
informieren und ihnen besseren Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen wie beispielsweise zum Betriebskindergarten oder zur Kantine zu ermöglichen. Ein Mindestlohn
für Leiharbeitnehmer wird nicht festgelegt. Diesbezüglich
ist die politische Diskussion insbesondere im Hinblick
auf die volle Arbeitnehmerfreizügigkeit in Europa ab dem
01.05.2011 aber noch nicht abgeschlossen. In Kraft treten
soll das Gesetz zum 01.12.2011 mit Ausnahme der Regelungen zur Drehtürklausel: Diese sollen unmittelbar nach
Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens in Kraft treten.
Fazit: Der Gesetzentwurf in seiner jetzigen Form ist zu begrüßen, weil er die Zulässigkeit der Zeitarbeit im Grundsatz
unangetastet lässt. Denn diese ist eine enorme Beschäftigungschance, insbesondere für gering Qualifizierte: So
haben 32,2%aller Zeitarbeitskräfte keine Berufsausbildung.
BVPURnews
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arbeitsrecht
Referentenentwurf des BMFSFJ zur Regelung der Familienpflegezeit
vom Oktober 2010
von Daniel Heinlein,
Rechtsanwalt
Veränderungen soll es auch bei der Pflegezeit geben. Bislang hatten Beschäftigte in Betrieben mit mehr als 15 Beschäftigten einen Anspruch auf Freistellung von der Arbeit
für die Dauer von bis zu sechsMonaten ohne Entgeltfortzahlung, um einen nahen Angehörigen zu pflegen. Nach
dem Referentenentwurf sollen Beschäftigte zukünftig ihre
Arbeitszeit zur Pflege naher Angehöriger zwei Jahre lang
um 50% reduzieren können und währenddessen weiterhin 75% ihres Gehalts vom Arbeitgeber erhalten. In den
darauf folgenden zwei Jahren sollen sie wieder zu ihrer
ursprünglichen Arbeitszeit zurückkehren, während das
Lohnniveau weiter bei 75% stagnieren soll („Familienpflegezeit“). Das Gesetz soll zum 01.10.2011 in Kraft treten.
Zwar verspricht Bundesfamilienministerin Schröder, dass
auf die Arbeitgeber keine direkten Mehrkosten entfallen
würden. Denn diese bekämen ein zinsloses, staatliches
Darlehen zur Verfügung gestellt, um die Aufstockung des
Gehalts auf 75% in den ersten beiden Jahren vorfinanzieren zu können. Doch allein das Bereithalten eines Arbeitsplatzes für die Dauer der zweijährigen Familienpflegezeit
wird in den meisten Fällen eine erhebliche Belastung der
betrieblichen Abläufe verursachen. Zudem ist unklar, was
mit dem angesparten Guthaben des Arbeitgebers im Anschluss an die zweijährige Familienpflegezeit geschieht,
wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der weiteren zwei
Jahre enden sollte.
Fazit: Die Förderung der Vereinbarkeit von Familie und
Beruf ist ein richtiges Ziel. Angesichts zunehmender Überbürdung von Pflichten zur Erleichterung einer Pflegetätigkeit wird es sich aber jeder Arbeitgeber zukünftig zweimal
überlegen, ob er einen Mann mittleren Alters oder eine
vergleichbare Frau einstellt. Denn bei dieser ist es in der
Realität wahrscheinlicher, dass sie einen nahen Angehörigen pflegen wird. Damit könnte das Gesetz gegenüber
Frauen mittelbar diskriminierend wirken.
jünger als der Kläger und - anders als dieser - keiner Person zum Unterhalt verpflichtet. Im März 2006 kündigte die
Beklagte, die eine nicht geringe Kapitalausstattung aufwies, das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger unter Berufung
auf betriebliche Gründe. Der Kläger wandte sich an die
Arbeitsgerichte und berief sich auf eine unzureichende
Sozialauswahl.
Das BAG erklärte die Kündigung für wirksam, sofern
der Betriebsleiter in Hamburg vor Ort mitarbeitete. Das
KSchG sei dann nicht anwendbar gewesen. Nach dem
Wortlaut von § 23 Abs. 1 KSchG müssten hierfür in einem
Betrieb mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sein. Bei
der Bestimmung des Betriebs sei grundsätzlich auf den
allgemeinen Betriebsbegriff abzustellen. Danach sei der
Standort Hamburg ein eigenständiger Betrieb, weil alle
wesentlichen arbeitsrechtlichen Entscheidungen dort getroffen würden, da der Betriebsleiter zur selbstständigen
Einstellung und Entlassung von Mitabeitern befugt sei. In
Hamburg seien aber nur sechs Arbeitnehmer beschäftigt.
Nur ausnahmsweise sei eine Zusammenrechnung von
eigenständigen Betrieben aus verfassungsrechtlichen
Gründen geboten, wenn der eigenständige Betrieb kein
typischer Kleinbetrieb sei. Kleinbetriebe würden sich typischerweise durch enge persönliche Zusammenarbeit,
geringe Finanzausstattung und einen Mangel an Verwaltungskapazität auszeichnen. Es sei aber nicht stets schon
ausreichend, wenn dem Betrieb auch nur eines dieser typischen Merkmale fehle. Maßgebend seien vielmehr die
Umstände des Einzelfalls. Im vorliegenden Fall sei nur die
Kapitalausstattung der Beklagten nicht gering gewesen,
was nicht ausreichend für eine Zusammenrechnung sei.
Fazit: Die Entscheidung ist zu begrüßen. Das BAG stellt
klar, dass für die Bestimmung eines Betriebs im Sinne des
KSchG in aller Regel auf den allgemeinen Betriebsbegriff
abzustellen ist. Danach ist insbesondere entscheidend,
ob in einer organisatorischen Einheit selbst alle wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten entschieden werden. Nur in Ausnahmefällen ist eine Zusammenrechnung eigenständiger Betriebe geboten, wenn die
einzelnen Einheiten nicht einem typischen Kleinbetrieb
entsprechen. Für Arbeitgeber mit mehreren, kleinen Organisationseinheiten bleibt deshalb die Möglichkeit eröffnet, diese so zu strukturieren, dass sie als eigenständige
Betriebe gelten.
Anwendbarkeit des KSchG bei mehreren, kleinen Organisationseinheiten
[ BAG, Urteil vom 28.10.2010 – 2 AZR 392 / 08 ]
von Daniel Heinlein,
Rechtsanwalt
Die Beklagte beschäftigte an ihrem Sitz in Leipzig mindestens acht, an ihrem Standort Hamburg sechs Arbeitnehmer. Im Januar 2006 setzte sie in Hamburg einen
Betriebsleiter ein, der bevollmächtigt war, dort selbstständig Einstellungen und Entlassungen vorzunehmen. Streitig war, ob dieser in Hamburg vor Ort mitarbeitete. Der
Kläger war in der Betriebsstätte Hamburg seit 1990 als
Hausmeister und Haustechniker tätig. Ein vergleichbarer
Arbeitnehmer wurde im Jahr 2003 eingestellt, war deutlich
BVPURnews
15
HANDELSVERTRETERRECHT
Ausgleichsanspruch trotz
Grundes zur Kündigung
wichtigen
[ EuGH, Urteil vom 28.10.2010 – C-203 / 09 ]
von Dr. Arnim Powietzka,
Rechtsanwalt
§ 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB schließt den Ausgleichsanspruch
des Handelsvertreters aus, wenn der Unternehmer das
Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung
ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des
Handelsvertreters vorlag. Der BGH hat diese Vorschrift in
der Vergangenheit dahin ausgelegt, dass ein ursächlicher
Zusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten
des Handelsvertreters und der Kündigung des Unternehmers nicht gefordert wurde. Der Ausgleichsanspruch
war schon dann ausgeschlossen, wenn ein zur fristlosen
Kündigung berechtigender Grund im Zeitpunkt der Kündigung objektiv vorlag, auch wenn der Unternehmer die
Pflichtverletzung nicht zum Anlass der Kündigung nahm
oder ihm diese gar nicht bekannt war. Darüber hinaus
hielt der BGH den Ausgleichsanspruch selbst in dem Fall
für ausgeschlossen, in dem der Unternehmer fristgerecht
gekündigt hatte und der Handelsvertreter sich dann während der Dauer der Kündigungsfrist einer Pflichtverletzung
schuldig gemacht hatte, die zwar eine fristlose Kündigung
durch den Unternehmer gerechtfertigt hätte, von der der
Unternehmer aber erst nach Vertragsende erfuhr.
Mit Beschluss vom 29.04.2009 (VIII ZR 226 / 07 – siehe
dazu RB news März / April /Mai 2010, Seite 8) legte der
BGH dem EuGH die Frage vor, ob diese Rechtsprechung
mit der Europäischen Richtlinie 86/653/EWG zum Handelsvertreterrecht vereinbar ist.
Der EuGH hat nun entschieden, dass die bisherige Auslegung des BGH nicht mit der Richtlinie vereinbar sei.
Nach der Richtlinie entfalle der Ausgleichsanspruch nur
dann, wenn der Unternehmer den Vertrag „wegen“ eines
schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters beendet
habe. Dies erfordere einen unmittelbaren Ursachenzusammenhang zwischen dem schuldhaften Verhalten des
Handelsvertreters und der Kündigungsentscheidung des
Unternehmers. Die Richtlinienbestimmung sei als Ausnahme von dem grundsätzlichen Anspruch des Handelsvertreters auf einen Ausgleich eng auszulegen. Eine entsprechende Anwendung auf andere, in der Richtlinie nicht
ausdrücklich genannte Fälle sei daher nicht möglich. Erfahre der Unternehmer erst nach Vertragsende von dem
schuldhaften Verhalten des Handelsvertreters, könne diesem der Ausgleichsanspruch nicht versagt werden.
Der EuGH weist jedoch darauf hin, dass auch nach der
Richtlinie der Ausgleichsanspruch nur bestehe, wenn und
soweit die Zahlung des Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Es sei somit
nicht auszuschließen, dass das Verhalten des Handelsvertreters im Rahmen der Prüfung der Billigkeit des Ausgleichs berücksichtigt werden könne.
BVPURnews
16
Fazit: Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters entfällt nach§ 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB nur dann, wenn dem Handelsvertreter ein schuldhaftes Verhalten zur Last fällt, das
den Unternehmer zur fristlosen Kündigung berechtigt und
der Unternehmer wegen dieser Pflichtverletzung das Vertragsverhältnis kündigt. Fehlt es an dem ursächlichen Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Kündigung,
bleibt dem Handelsvertreter der Ausgleichsanspruch erhalten, auch wenn dem Unternehmer die Pflichtverletzung
im Zeitpunkt einer ordentlichen Kündigung des Vertragsverhältnisses nicht bekannt war. Der Ausgleichsanspruch
entfällt auch dann nicht, wenn der Handelsvertreter nach
Erhalt einer ordentlichen Kündigung während der Kündigungsfrist gravierende Pflichtverletzungen begeht, die
dem Unternehmer jedoch erst nach Ablauf der Kündigungsfrist bekannt werden und die er deshalb nicht mehr
zum Anlass einer fristlosen Kündigung nehmen kann. Das
Fehlverhalten des Handelsvertreters kann aber bei der
Bemessung des Ausgleichsanspruchs im Rahmen der
Billigkeit berücksichtigt werden.
bl i c k n a ch
Die Auflösung des Arbeitsvertrages ist nach französischem Recht wie folgt möglich:
• Kündigung durch den Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der tariflichen Kündigungsfristen;
EUROPA
Kurzeinführung
in das französische Arbeitsrecht
Gastbeitrag von Françoise Berton,
Rechtsanwältin
Das französische Arbeitsrecht gewährt dem Arbeitnehmer
einen noch höheren Schutz als das deutsche Recht. Der
Sozialgedanke der Richter wird weniger als in Deutschland durch sonstige Belange des Wirtschaftslebens ausgeglichen.
Beim Abschluss eines Arbeitsvertrages mit einem in Frankreich tätigen Mitarbeiter, sei er Franzose oder nicht, gelten
zwingend die französischen unabdingbaren Schutzvorschriften (ordre public), wie z.B. die Vorschriften über die
Arbeitszeit oder den Kündigungsschutz zugunsten des
französischen Arbeitnehmers.
Das französische Arbeitsrecht sieht keinen Formzwang
beim Abschluss eines französischen unbefristeten Arbeitsvertrages (contrat de travail à durée indéterminée) vor. Zur
Befristung bzw. Teilzeitregulierung eines Arbeitsvertrages
bedarf es dagegen der Schriftform. In Ermangelung eines
schriftlichen Vertrages wird grundsätzlich immer angenommen, dass ein unbefristeter Vollzeitvertrag vorliegt.
• Kündigung durch den Arbeitgeber aus wirtschaftlichem, personen- bzw. verhaltensbedingtem Grund,
wobei die Anforderungen an den Arbeitgeber viel
höher als im deutschen Recht sind und im Regelfall
eine Kündigungsentschädigung vorgeschrieben ist.
Der Arbeitnehmer kann selbst die Initiative der Kündigung durch den Arbeitgeber ergreifen, indem er sie
feststellt;
• Einvernehmliche Auflösung vom französischen Arbeitsvertrag (rupture conventionnelle). Der Arbeitgeber hat im Gegensatz zum deutschen Arbeitgeber
eine gesetzliche bzw. tarifliche Kündigungsentschädigung zu leisten.
Das französische Recht stellt generell wesentlich höhere Anforderungen als das deutsche Recht an Form
und Grund der Kündigung. Wird z.B. kein Vorgespräch
(entretien préalable) mit normierter Ladung geführt, gilt
die Kündigung automatisch als unbegründet. Der Vorteil
des französischen Rechts ist dabei, dass die Kündigung
wirksam bleibt und der Arbeitsvertrag nicht als fortgeführt
gilt. Dies löst allerdings eine erhöhte Entschädigung aus.
Diese Regelung gilt allerdings unter anderem nicht für die
wirtschaftliche Kündigung unter bestimmten Umständen,
beispielsweise bei der Kündigung eines Arbeitnehmervertreters. Der französische Arbeitnehmer kann anders
als nach dem deutschen Kündigungsschutzgesetzes fünf
Jahre lang nach Kündigung gegen seinen Arbeitgeber vor
dem Arbeitsgericht (Conseil des Prud’Hommes) klagen.
Der befristete Arbeitsvertrag kann dem Arbeitnehmer in
Frankreich nur in bestimmten, vom Gesetzgeber aufgelisteten Fällen angeboten werden. Liegt ein solcher Fall
nicht vor, gilt der Arbeitsvertrag als unbefristet. Die Versuche, den befristeten Arbeitsvertrag im französischen
Recht aufzulockern, sind immer wieder unter dem Druck
der Gewerkschaften gescheitert. Der deutsche Arbeitgeber eines französischen Mitarbeiters muss daher immer
sorgfältig prüfen, ob der befristete Arbeitsvertrag nach
französischem Recht zulässig ist oder nicht.
Die Dauer der Probezeit ist im Tarifvertrag der Branche
des Arbeitgebers festgelegt. Die Probezeit unterliegt nach
neuem französischem Arbeitsrecht gesetzlichen Kündigungsfristen, welche oftmals die tatsächliche Probezeit
kürzen. Anders als im deutschen Recht teilweise zulässig,
ist eine zwischen den Vertragsparteien frei vereinbarte
Frist zur Kündigung nicht zulässig.
Die Regelung der Arbeitszeit im französischen Arbeitsvertrag muss immer sehr sorgfältig ausgearbeitet werden. Im
Zweifel gilt immer die gesetzliche Arbeitszeit von 35 Stunden pro Woche. Überstunden ohne offizielle Zusatzvergütung bzw. über die Höchstzahl der Überstunden ohne
offizielle Zusatzvergütung bzw. über die Höchstzahl der
Überstunden stellen für den Arbeitgeber hohe strafrechtliche Risiken dar.
BVPURnews
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GESELLSCHAFTS- UND
KAPITALMARKTRECHT
Die Wahl
der richtigen Rechtsform (Teil 1)
von Dr. Karl Benedikt Biesinger,
Vizepräsident BVPUR, Fachanwalt für Gesellschaftsrecht
Nachstehend wollen wir Ihnen einen ersten Überblick
über die Ihnen zur Verfügung stehenden Rechtsformen
geben, wenn Sie sich unternehmerisch betätigen wollen.
In den nächsten Ausgaben der BVPUR News werden wir
die hier im Überblick kursorisch dargestellten Rechtsformen vertieft behandeln und in allgemein verständlicher
Sprache darstellen:
Erfordert Ihr Unternehmen keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb und wollen Sie sich
nicht freiwillig in das Handelsregister eintragen lassen, so
sind Sie sog. Nichtkaufmann. In diesem Fall gilt für Sie
das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB). Hier haben Sie die
Möglichkeit, sich mit einem oder mehreren natürlichen
oder juristischen Personen zusammenzuschließen und
eine BGBGesellschaft zu gründen. Jeder, der ein Gewerbe angemeldet hat und dessen Unternehmen einen in
kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb
erfordert, ist Kaufmann und unterliegt den Regelungen
des Handelsgesetzbuches (HGB).
Als Kaufmann haben Sie die Möglichkeit, zwischen folgenden Rechtsformen zu wählen:
• Offene Handelsgesellschaft (OHG),
• Kommanditgesellschaft (KG),
• Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH),
• GmbH & Co. KG,
• Aktiengesellschaft (AG) und die
• Partnerschaftsgesellschaft.
Die Partnerschaft muss den Namen wenigstens eines
Partners, den Zusatz „und Partner” oder „Partnerschaft”
sowie die Berufsbezeichnungen aller in der Partnerschaft
vertretenen Berufe enthalten. Schon bei dem Entschluss
unternehmerisch tätig zu werden, stellt sich die Frage
nach der Wahl der „richtigen” Rechtsform. Ein Patentrezept zur Ermittlung der maßgeschneiderten Rechtsform
gibt es nicht. Wir wollen Ihnen deshalb in der folgenden
Darstellung einzelne Rechtsformen vorstellen.
Bei der Wahl der Rechtsform Ihres Unternehmens sind
betriebswirtschaftliche, steuerrechtliche, gesellschaftsrechtliche und insbesondere auch haftungsrechtliche Kriterien zu berücksichtigen.
BVPURnews
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Hilfreich können zunächst folgende Fragen sein:
• Wollen Sie Ihre Tätigkeit allein oder mit Partner(n)
ausüben?
• Ist Ihr Vorhaben risikoreich? Sollten Sie deshalb Ihre
persönliche Haftung beschränken?
• Legen Sie besonderen Wert auf Firmennamen und
„Standing” Ihres Unternehmens?
• Passt die Rechtsform zur Betriebsgröße?
Nicht-Kaufmann
Sollte Ihr Unternehmen keinen in kaufmännischerWeise
eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern und sollten Sie
sich nicht freiwillig in das Handelsregister haben eintragen
lassen, so sind Sie Nicht-Kaufmann. In diesem Fall gilt für
Sie nicht das HGB, sondern das BGB; im Streitfall müssen Sie dies allerdings gegebenenfalls Ihrem Geschäftspartner nachweisen. Als sog. Nicht-Kaufmann haben Sie
die Möglichkeit, die Eintragung in das Handelsregister zu
beantragen und somit Kaufmann zu werden. Für Sie gilt
dann das HGB mit allen Rechten und Pflichten.
BGB-Gesellschaft
Als Gewerbetreibender haben Sie die Möglichkeit, sich
mit einer oder mehreren natürlichen oder juristischen
Personen zusammenzuschließen. Ist hier ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb nicht
gegeben, ist die Gesellschaft nicht zur Eintragung in das
Handelsregister verpflichtet und unterliegt somit als sog.
BGB-Gesellschaft dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Sollte aber ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich sein, müsste die Gesellschaft
beispielsweise in Form einer Offenen Handelsgesellschaft
oder Kommanditgesellschaft in das Handelsregister eingetragen werden.
Kaufmann
Jeder, der ein Gewerbe angemeldet hat und dessen Unternehmen einen in kaufmännischer Weise eingerichteten
Geschäftsbetrieb erfordert (d.h. Erfordernis der Buchführung und Bilanzierung, Firmenführung, kaufmännische
Ordnung der Vertretung und Haftung) ist Kaufmann und
unterliegt somit den Regelungen des HGB. Diese Gewerbetreibenden sind zur Eintragung in das Handelsregister
verpflichtet. Kaufmann sind Sie bereits dann, wenn das
Erfordernis eines in kaufmännischer Weise eingerichteten
Geschäftsbetriebes gegeben ist, auch wenn die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister noch nicht
erfolgt ist.
Einzelkaufmann / eingetragener Kaufmann
Der Einzelkaufmann muss nach erfolgter Eintragung die
Bezeichnung eingetragener Kaufmann bzw. eingetragene Kauffrau oder eine allgemein verständliche Abkürzung
(e.K., e.Kfm., e.Kfr.) im Namen führen. Der Einzelkaufmann haftet unbeschränkt mit dem Betriebsund dem Privatvermögen.
Offene Handelsgesellschaft (OHG)
Eine OHG können Sie mit einem oder mehreren Partnern
gründen. Sie und Ihre Partner haften gesamtschuldnerisch und unbeschränkt mit dem Betriebs- und dem Privatvermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft.
Wenn keine besonderen, vertraglich festgelegten Regelungen getroffen worden sind, ist jeder Gesellschafter zur
Geschäftsführung berechtigt. Die Verträge einer Offenen
Handelsgesellschaft bedürfen, im Gegensatz zur Handelsregisteranmeldung, nicht der notariellen Beglaubigung.
Kommanditgesellschaft (KG)
Die Kommanditgesellschaft dient einer gewissen Haftungsbeschränkung im Vergleich zur offenen Handelsgesellschaft. Sie hat mindestens einen voll haftenden
Gesellschafter (Komplementär) und mindestens einen
Kommanditisten, der nur mit seiner eingebrachten Einlage haftet. Lediglich die Komplementäre sind zur Geschäftsführung berechtigt, Kommanditisten sind von der
Geschäftsführung ausgeschlossen.
Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)
Wenn Sie die eigene Haftung beschränken und damit das
persönliche Risiko verringern wollen, empfiehlt sich die
Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung.
Ihr Vorteil liegt im Ausschluss der persönlichen Haftung,
d.h. die Haftung der Gesellschafter beschränkt sich auf
die Höhe ihres eingebrachten Geschäftsanteils. Ein Rückgriff von Gesellschaftsgläubigern auf das Privatvermögen
der Gesellschafter ist in der Regel ausgeschlossen. Eine
GmbH können Sie allein oder mit mehreren Gesellschaftern gründen. Das Mindeststammkapital der GmbH beträgt 25.000 Euro. Es entsteht im Zuge der Gründung
durch die sog. Stammeinlagen der Gesellschafter, die
aus einem festgelegten Geldbetrag oder aus Sachwerten
(z.B. Pkw, Büroausstattung) bestehen können. Zur Geschäftsführung ist / sind unmittelbar nur der oder die Geschäftsführer berechtigt. Mittelbar durch die Gesellschafterversammlung haben auch die Gesellschafter Einfluss,
wobei sich das Stimmrecht einzelner Gesellschafter nach
der Höhe ihrer eingebrachten Stammeinlage oder insgesamt nach Köpfen regelt.
Unternehmergesellschaft
(haftungsbeschränkt) / UG (haftungsbeschränkt)
Bei der UG (haftungsbeschränkt) handelt es sich um ein
Einstiegsmodell in die GmbH für Unternehmen, insbesondere Existenzgründern mit geringer Kapitalausstattung.
Das Stammkapital der UG (haftungsbeschränkt) beträgt
1,- Euro, die Haftung beschränkt sich (wie bei der GmbH)
auf die Höhe des Gesellschaftsvermögens. Die Gründung
einer UG (haftungsbeschränkt) / GmbH muss ebenso wie
die Gründung eines e.K. oder einer OHG, KG oder AG
in notariell beglaubigter Form beim Registergericht angemeldet werden.
GmbH & Co. KG
Bei der GmbH & Co. KG handelt es sich um eine Kommanditgesellschaft, deren persönlich haftender Gesellschafter eine GmbH ist. Diese Konstruktion führt dazu,
dass nur beschränkt Haftende vorhanden sind, obwohl
es sich im Grunde um eine Personengesellschaft handelt.
Die GmbH ist üblicherweise nur mit dem Mindestkapital
von 25.000 Euro ausgestattet und hat in der Regel lediglich eine Verwaltungsfunktion.
Aktiengesellschaft (AG)
Die Aktiengesellschaft kann von einer oder von mehreren Personen gegründet werden, die die Aktien gegen
Einlagen übernehmen. Das in Aktien zerlegte Grundkapital muss mindestens 50.000 Euro betragen. Der Mindestnennbetrag einer Aktie beträgt 1 Euro; die Ausgabe
nennwertloser Stückaktien ist zulässig. Die Aktiengesellschaft haftet lediglich mit ihrem Gesellschaftsvermögen.
Laufende Geschäfte führt ausschließlich der durch den
Aufsichtsrat bestellte und überwachte Vorstand.
Partnerschaftsgesellschaft
Die Partnerschaft ist eine relativ neue Gesellschaftsform,
in der sich Angehörige Freier Berufe zusammenschließen
können. Diese Gesellschaftsform ist mit der OHG vergleichbar. Alle Partner haften als Gesamtschuldner für die
Verbindlichkeiten der Partnerschaft und sind in der Regel
auch alle zur Geschäftsführung berechtigt. Für die Partnerschaft ist ein besonderes Partnerschaftsregister eingeführt worden, das bei den Amtsgerichten weitgehend
nach den für das Handelsregister geltenden Vorschriften
geführt wird. Die Partnerschaft muss den Namen wenigstens eines Partners, den Zusatz „und Partner” oder „Partnerschaft” sowie die Berufsbezeichnungen aller in der
Partnerschaft vertretenen Berufe enthalten. Die Beifügung
von Vornamen ist nicht erforderlich. Die Namen anderer
Personen als der Partner dürfen nicht aufgenommen werden.
Hinweis:
Das Gesetz erlaubt der Partnerschaft ausdrücklich, in
Einzelverträgen ihre Haftung für Ansprüche aus Schäden
wegen fehlerhafter Berufsausübung auf den Partner zu
beschränken, der innerhalb der Partnerschaft diese berufliche Leistung zu erbringen hat.
BVPURnews
19
gesellschafts- und kapitalmarktrecht
Bestellung eines besonderen Vertreters
bei der Publikums-KG bereits bei potentiellem Interessenkonflikt
[ BGH, Beschluss vom 07.06.2010 – II ZR 210 / 09 ]
von Dr. Karl Benedikt Biesinger,
Vizepräsident BVPUR, Fachanwalt für Gesellschaftsrecht
Der BGH hat erstmals entschieden, dass auch bei Personengesellschaften ein besonderer Prozessvertreter bereits dann bestellt werden kann, wenn der Geschäftsführer zwar rechtlich zur Vertretung der Gesellschaft in der
Lage ist, aber befürchtet werden muss, er befinde sich in
einem Interessenkonflikt.
Die drei Klägerinnen waren Kommanditgesellschaften
und als Publikumsgesellschaften mit einer Vielzahl von
Anlegern ausgestaltet. Wie in den gleichlautenden Gesellschaftsverträgen vorgesehen, hatten sie jeweils einen Beirat gewählt, zu dessen Aufgaben u.a. die Überwachung
der Komplementärin und die Vertretung der Gesellschafterversammlung zählte. Die Klage war auf Rückzahlungsansprüche der Gesellschaften gegen eine gemeinsame
Komplementärin gerichtet. Neben der Beklagten existiert eine weitere Komplementärin, deren Geschäftsführer allerdings jeweils derselbe ist, der auch einzelvertretungsberechtigter Gesellschafter-Geschäftsführer der
Komplementärin der Beklagten war. Mit entsprechenden
Beschlüssen wurden die Beiräte seitens der Gesellschafterversammlung damit beauftragt, die Ansprüche gerichtlich für die KGs geltend zu machen.
Fraglich war, ob die KGs in dem gerichtlichen Verfahren
wirksam durch die Beiräte vertreten werden konnten. Der
BGH hat dies bejaht, seiner Ansicht nach sind die Beiräte wirksam als besondere Prozessvertreter bestellt worden. Die Richter sahen sämtliche Voraussetzungen für die
Bestellung erfüllt: Die Gesellschaften hätten nicht durch
persönlich haftende Gesellschafter in dem Prozess vertreten werden können, die Bestellung sei formal rechtmäßig
erfolgt, Beiräte kämen als taugliche Vertreter in Betracht
und der Grundsatz der Selbstorganschaft sei nicht verletzt worden.
Beachtenswert und neu ist, dass der BGH hinsichtlich des
Erfordernisses der Handlungsunfähigkeit die für Kapitalgesellschaften in den §§ 46 Nr. 8 Halbs. 2 GmbH, 147 Abs.
2 Satz 1 AktG niedergelegten Grundsätze erstmals auf
eine Personengesellschaft überträgt. Demnach ist die Bestellung eines besonderen Vertreters auch dann möglich,
wenn neben dem beklagten Komplementär ein weiterer
Geschäftsführer existiert, der zwar rechtlich dazu in der
Lage wäre, die KG zu vertreten, aber befürchtet werden
muss, er könne nicht unvoreingenommen genug seien,
die Interessen der Gesellschaft im Prozess mit dem nötigen Nachdruck zu verfolgen. Ausreichend ist, dass eine
„potentielle Interessenkollision“ besteht – auch wenn im
konkreten Fall zusätzliche Anhaltspunkte für einen tatsächlichen Interessenkonflikt ins Feld geführt werden konnten:
Der Geschäftsführer der zweiten Komplementärin war
zugleich der einzelvertretungsberechtigte GesellschafterGeschäftsführer der Komplementärin der Beklagten.
BVPURnews
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Fazit: Mit dem vorliegenden Beschluss gleicht der BGH
für den Fall einer Publikums-KG die Voraussetzungen für
die Bestellung eines besonderen Vertreters zur gerichtlichen Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen Geschäftsführer an die für Kapitalgesellschaften geltenden Regelungen an. Ausweislich des ersten Leitsatzes
und der Ausführungen in den Gründen soll dies nicht nur
für den speziellen Fall der Publikumsgesellschaft – die
deutlich weniger stark personengesellschaftsrechtlich geprägt ist – gelten, sondern für Personengesellschaften allgemein. Der Nachweis einer konkreten Interessenkollision
ist dem Beschluss zufolge nicht erforderlich. Betroffenen
Gesellschaften ist es dennoch zu raten, in dem jeweiligen
Streitfall die Aspekte vorzutragen, die den potentiellen
Konflikt zu einem „nämlichen“, wie es der BGH formuliert,
werden lassen. An dem Erfordernis einer satzungsgemäßen Bestellung zu der konkreten Prozessvertretung hält
der BGH – anders als das OLG in der vorinstanzlichen
Entscheidung – fest, ein allgemein gewählter Beirat reicht
für die Prozessvertretung nicht aus.
Fehlerhafte
GmbHs
Bekanntmachungen
bei
[ OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.11.2010 – 8 W 444 /10 ]
von Oliver Peters,
Rechtsanwalt
In einem Beschluss vom 12.11.2010 befasste sich das
OLG Stuttgart mit fehlerhaften Bekanntmachungen bei
GmbHs. Nach Beendigung der Liquidation hatte ein Liquidator einer GmbH die Liquidation zur Eintragung ins
Handelsregister angemeldet. Das Handelsregister lehnte die Eintragung ab und monierte, dass eine Bekanntmachung zur Auflösung mit Gläubigeraufruf lediglich im
elektronischen Bundesanzeiger erfolgt sei. Dies genüge
vorliegend jedoch nicht, da nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen die Bekanntmachung im Staatsanzeiger des Landes Baden-Württemberg hätte erfolgen
müssen. Das im GmbH-Gesetz im Rahmen der Liquidationsvorschriften vorgesehene Sperrjahr sei mangels einer
hinreichenden Bekanntgabe daher nicht abgelaufen. >
gesellschafts- und kapitalmarktrecht
Gegen diese Verfügung des Handelsregisters wurde für
den Liquidator Beschwerde mit der Begründung eingelegt,
dass nach dem vor einiger Zeit geänderten § 12 GmbHG
lediglich eine Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger hätte erfolgen müssen. Eine Veröffentlichung
in anderen Medien musste, so die Argumentation, selbst
bei gesellschaftsvertraglicher Nennung anderer Veröffentlichungsmedien nicht erfolgen.
Das OLG Stuttgart wies die Beschwerde zurück. Das
Sperrjahr sei nicht abgelaufen. Das Handelsregister habe
zu Recht beanstandet, dass die Bekanntmachung nicht
im Staatsanzeiger Baden-Württemberg erfolgt sei. Der
Gesellschaftsvertrag habe eine entsprechende Bekanntmachung ausdrücklich verlangt. Mit der Neufassung des
§ 12 GmbHG sei, so das OLG, die Bekanntmachung
nicht generell durch eine Bekanntmachung im elektronischen Bundesanzeiger ersetzt worden. Aus Gründen
des Schutzes des Rechtsverkehrs müssten Bekanntmachungen auch in Zukunft in den gesellschaftsvertraglich
vorgesehenen Publikationsorganen erfolgen. Nach der
Neufassung des § 12 GmbH enthalte das Gesetz lediglich eine Klarstellung dahingehend, dass bei einer gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Veröffentlichung im Bundesanzeiger die Veröffentlichung nun im elektronischen
Bundesanzeiger erfolgen müsse. § 12 GmbH schließe, so
das Gericht in seiner Entscheidung, keinesfalls die Möglichkeit aus, dass Gesellschaftsverträge andere, weitere
Publikationsmedien vorsehen.
Fazit: Die Entscheidung des OLG Stuttgart verdeutlicht einerseits die Wichtigkeit korrekter Bekanntmachungen bei
GmbHs. Vorliegend führte die unzureichende Bekanntmachung dazu, dass das im Rahmen der Liquidationsvorschriften vorgesehene Sperrjahr gar nicht erst in Gang gesetzt wurde. Die Entscheidung verdeutlicht andererseits
auch die Notwendigkeit für GmbHs und ihre Gesellschafter, die eigenen Gesellschaftsverträge – nicht nur im Zusammenhang mit Bekanntmachungsvorschriften – zu
überprüfen und auf einen aktuellen Stand zu bringen. Der
Gesetzgeber ist zwar durch die Regelung in § 12 GmbHG
den GmbHs und ihren Gesellschaftern insoweit entgegengekommen, dass die auch heute noch durchweg in
„alten“ Gesellschaftsverträgen vorgesehene Veröffentlichung im „Bundesanzeiger“ unschädlich ist, vor einer
Prüfung der Gesellschaftsverträge in sonstiger Hinsicht
hat der Gesetzgeber damit jedoch nicht bewahrt.
Fehlende Zustimmung sämtlicher Gesellschafter zur Prozessführung einer
BGB-Gesellschaft
[ OLG Stuttgart, Urteil vom 12.07.2010 – 5 U 33 /10 ]
von Oliver Peters,
Rechtsanwalt
In einer beachtenswerten Entscheidung vom 12.07.2010
befasste sich das OLG Stuttgart mit der Frage der Folgen
einer Prozessführung einer BGB-Gesellschaft ohne Zustimmung sämtlicher Gesellschafter. Der Entscheidung lag
ein recht komplexer Sachverhalt zugrunde. Die Beklagte
war Rechtsnachfolgerin einer Mieterin bzw. Pächterin diverser Appartements eines Hotelgebäudes. Infolge einer
Teilungserklärung hatten die Appartements zunächst im
Alleineigentum diverser Kapitalanleger gestanden. Diese
hatten im Rahmen eines „Miet-Pools“ einen Verwalter mit
der Verwaltung und Vermietung des Teilseigentums beauftragt. Die Kapitalanleger verkauften in der Folgezeit
ihr Teileigentum an Dritte. Die als „Vermietungs-GbR in
Liquidation“ auftretende Klägerin leitete sodann ein Klageverfahren gegen die Beklagte wegen Räumung und
rückständiger Mietzahlungen ein. Lediglich ein Teil der
Kapitalanleger erteilte dem als Prozessbevollmächtigten auftretenden Rechtsanwalt jedoch Vollmacht für das
Klageverfahren, einige der ursprünglichen Eigentümer
verweigerten ausdrücklich die Zustimmung zur Prozessführung.elektronischen Bundesanzeiger erfolgt sei. Dies
genüge vorliegend jedoch nicht, da nach den gesellschaftsvertraglichen Regelungen die Bekanntmachung
im Staatsanzeiger des Landes Baden-Württemberg hätte
erfolgen müssen. Das im GmbH-Gesetz im Rahmen der
Liquidationsvorschriften vorgesehene Sperrjahr sei mangels einer hinreichenden Bekanntgabe daher nicht abgelaufen.
Das erstinstanzliche Gericht wies die Klage als unzulässig
ab, da sie mangels Prozessvollmacht aller Gesellschafter
nicht ordnungsgemäß eingereicht worden sei. Das OLG
Stuttgart hat die Berufung der Klägerin mangels Begründetheit abgewiesen. Zunächst stellte das Gericht in Frage, ob es sich bei dem klagenden „Miet-Pool“ überhaupt
um eine klagefähige BGB-Außengesellschaft handele. Im
Ergebnis ließ das Gericht diese Frage offen, da die Berufung mangels Zustimmung sämtlicher Gesellschafter zur
Prozessführung ohnehin unbegründet sei. Da keine anderweitige Regelung über die Vertretungsmacht getroffen
worden sei, sei - so das Gericht - eine Gesamtvertretung
durch sämtliche Gesellschafter erforderlich gewesen.
Jede Geschäftsführungsmaßnahme habe der Billigung
aller Gesellschafter bedurft. Hier sei es zwar um die Führung eines für die Abwicklung der Gesellschaft notwendigen Prozesses gegangen, auch dies habe jedoch eines
einstimmigen Gesellschafterbeschlusses bedurft. Eine
entsprechende Einstimmigkeit liege nicht vor.
BVPURnews
21
gesellschafts- und kapitalmarktrecht
Die Zustimmung der diese verweigernden Gesellschafter,
sei - so das OLG Stuttgart - in der entschiedenen Konstellation nicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs entbehrlich gewesen. Die Zustimmung hätte allenfalls im Rahmen einer gesonderten Klage herbeigeführt
werden können. Die Voraussetzungen, unter denen die
Verweigerung einer Zustimmung rechtsmissbräuchlich
ist, können nicht inzident in einem von der Gesellschaft
gegen Dritte geführten Prozess geprüft werden. Andernfalls würde über Rechte von Gesellschaftern bestimmt
werden, die am Verfahren gar nicht beteiligt wären. Die
„Zustimmungsverweigerer“ würden kein hinreichendes
rechtliches Gehör finden, wenn eine fehlende Zustimmung
ohne weiteres ersetzt werden könnte. Etwas anderes wäre
beispielsweise in Betracht gekommen, wenn die Beklagte
an einem gesellschaftswidrigen Verhalten verweigernder
Gesellschafter beteiligt gewesen wäre. Entsprechendes
sei vorliegend jedoch nicht ersichtlich. Ganz im Gegenteil.
Es seien sogar nachvollziehbare und nicht als treuwidrig
erscheinende Gründe für eine Verweigerung der Zustimmung zur Prozessführung erkennbar.
Fazit: Die Entscheidung des OLG Stuttgart verdeutlicht
den in der Praxis häufig übersehenen gesetzlichen Regelfall des Einstimmigkeitserfordernisses bei BGB-Gesellschaften. Jede Geschäftsführungsmaßnahme bedarf
dort grundsätzlich einer Billigung sämtlicher Gesellschafter. Die Entscheidung hebt auch hervor, dass in einem
Aktivprozess einer BGB-Gesellschaft eine fehlende Zustimmung zur Prozessführung grundsätzlich nicht ersetzt
werden kann, sondern dass diese in einem gesonderten
Prozess eingeklagt werden muss. Allenfalls aus Gründen
des Rechtsmissbrauchs kann eine fehlende Zustimmung
von Gesellschaftern entbehrlich sein.
Fehlerhafte Übertragung von
GbR-Anteilen
[ BGH, Urteil vom 20.7.2010 – XI ZR 465 / 07 ]
von Dr. Simone Evke de Groot,
Rechtsanwältin
Gesellschaftsverträge, Anteilsübertragungen und Vereinbarungen über das Ausscheiden von Gesellschaftern können mit Mängeln behaftet sein. Angesichts der
Schwierigkeiten, die u.U. mit der – an sich gebotenen –
Rückabwicklung verbunden sein können, hat bereits das
Reichsgericht die Rechtsfigur der fehlerhaften Gesellschaft
entwickelt. Sie soll im Interesse des Rechtsverkehrs den
Bestand und die Kapitalgrundlage der juristischen Person trotz fehlerhafter Gründungs- oder Beitrittsvereinbarungen sichern und ist zwischenzeitlich in einigen Gesetzesregelungen (§§ 275-277 AktG, §§ 75-77 GmbHG)
kodifiziert worden. Voraussetzung für die Anwendung der
Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft ist stets, dass
ein Gesellschaftsvertrag geschlossen wurde, dieser Vertrag auf Grund von Mängeln nichtig ist und der Vertrag
bereits vollzogen wurde.
Scheitert die Übertragung von Geschäftsanteilen einer
GbR (Gesellschaft bürgerlichen Rechts), so war bislang
umstritten, ob die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft
BVPURnews
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anzuwenden ist mit der Folge, dass der Erwerber trotz des
fehlerhaften Übertragungsvorgangs als Gesellschafter zu
behandeln ist. Der BGH hat dies nunmehr bejaht.
In dem konkreten Fall begehrten die Kläger u.a. Feststellung, dass sie gegenüber der beklagten Bank nicht persönlich für die einer Publikums-GbR gewährten Darlehen
haften. Unmittelbare Gesellschafterin der GbR war eine
Treuhänderin (eine GmbH), die ihren Anteil laut Treuhandvertrag für Rechnung der Treugeber hielt. Die Kläger unterzeichneten formularmäßige Erklärungen, in denen sie
„als Treugeber“ eine Beteiligung an der GbR zeichneten.
In dem Treuhandvertrag war vorgesehen, dass sich die
Treugeber verpflichten, für die Darlehensverbindlichkeiten
der GbR entsprechend ihrer wirtschaftlichen Beteiligungsquote persönlich zu haften. U.a. für den Fall der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens regelte der Treuhandvertrag,
dass die Treuhänderin die für den Treugeber gehaltene
Beteiligung an diesen abtritt, die GbR der Abtretung zustimmt und der Treugeber sie annimmt.
Eine originäre Haftung der Kläger vor der unwirksamen
Anteilsabtretung analog §§ 128, 130 HGB schied hier deshalb aus, weil die Kläger nicht als Kapitalanleger der werbenden Fonds-GbR, sondern lediglich mittelbar über die
Treuhänderin eingetreten waren. Die Abtretungsregelung
in dem Treuhandvertrag konnte die Gesellschafterstellung ebenfalls nicht ohne weiteres vermitteln, da der Treuhandvertrag gegen das seinerzeit geltende Rechtsberatungsgesetz (RBerG) verstieß und daher nichtig war. Eine
persönliche Haftung der Kläger konnte sich somit allein
aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft
ergeben. Ob diese Regeln auf nichtige Übertragungen
von GbR-Anteilen anzuwenden sind, war bisher umstritten und in der Literatur teilweise verneint worden. Der 11.
Senat des BGH sieht dies – „in Abstimmung mit dem 2.
Senat“ – anders: Die Ausgestaltung der GbR gebiete die
Anwendung dieser Rechtsfigur. Die Personengesellschaft
und ihre Gläubiger müssten sich darauf verlassen können, dass ein bei ihr eingeführter Neugesellschafter so
lange als solcher zu behandeln sei, bis ein etwaiger Streit
über die Wirksamkeit der Anteilsübertragung zwischen
ihm und dem Altgesellschafter endgültig geklärt sei. Bis
zu diesem Zeitpunkt sei es im Interesse des Rechtsverkehrs, aber auch im Interesse der Gesellschaft geboten,
den Anteilserwerber sowohl gegenüber der Gesellschaft
als auch ihren Gläubigern unwiderruflich als Mitglied gelten zu lassen.
Der BGH hat die Sache letztlich nicht endgültig entschieden, sondern zurückverwiesen, um klären zu lassen, ob
die fehlerhaften Übertragungen vollzogen worden sind.
Ist diese (letzte) Voraussetzung für die Haftung nach der
Lehre der fehlerhaften Gesellschaft indes erfüllt, dann
müssen sich die Kläger haftungsrechtlich wie unmittelbare Gesellschafter behandeln lassen und haften analog §§
128, 130 HGB für die von der GbR begründeten Darlehensverbindlichkeiten.
Fazit: Für die Frage, wie weit der Anwendungsbereich
der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft reicht, sind
die einzelnen Fallkonstellationen genau zu unterscheiden: Auf den Beitritt zu einer GbR und die Abtretung eines
GbR-Anteils sind die Regeln über die fehlerhafte
>
gesellschafts- und kapitalmarktrecht
Gesellschaft ebenso anwendbar wie auf die fehlerhafte Übertragung eines KG-Anteils. Nach ständiger Rechtsprechung
finden sie demgegenüber keine Anwendung auf die anfechtbare Abtretung eines GmbH-Anteils sowie im Fall des fehlerhaften Gesellschafterwechsels in der Vorgesellschaft (GmbH). Die Differenzierung beruht darauf, dass es bei der Personengesellschaft weder eine der GmbH vergleichbare Haftungskonstruktion (im Regelfall: Ausschluss der Außenhaftung
der Gesellschafter gemäß § 13 Abs. 2 GmbHG) gibt noch die Personengesellschaft berechtigt und verpflichtet ist, nur
denjenigen als Gesellschafter anzusehen, der als Erwerber des Geschäftsanteils bei ihr angemeldet ist (so aber § 16 Abs.
1 GmbHG).
M I E T- U N D I M M O B I L I E N R E C H T
(Un-)Zulässiger Kündigungsausschluss
bei Wohnraummiete
[ BGH, Urteil vom 08.12.2010 – VIII ZR 86 /10 ]
von Dr. Philipp Bollacher,
Rechtsanwalt
Am 27.06.2005 schlossen die Parteien einen am
01.07.2005 beginnenden Mietvertrag über Wohnraum
ab und verzichteten unter ausdrücklicher Bezugnahme
auf ein BGH-Urteil vom 06.04.2005 für die Dauer von vier
Jahren ab Vertragsbeginn auf ihr Recht zur ordentlichen
Kündigung. Damit sollte der Mietvertrag erstmalig nach
Ablauf dieses Zeitraums mit der gesetzlichen Frist kündbar sein. Der Mieter kündigte dennoch am 12.02.2009
zum 30.06.2009 und berief sich darauf, dass die vom Vermieter als AGB verwendete Klausel unwirksam und seine
(verfrühte) Kündigung damit zulässig sei.
Der BGH bestätigt zunächst sein von den Parteien genanntes Urteil aus dem Jahr 2005. Darin hatte er den formularmäßigen Ausschluss des Kündigungsrechts des Mieters
für die Dauer von fünf Jahren als unzulässig angesehen
und auf eine Regelung bei der Staffelmiete verwiesen. Gemäß § 557 a Abs. 3 BGB könne das Kündigungsrecht des
Mieters bei einer Staffelmietvereinbarung höchstens für
die Dauer von vier Jahren seit Abschluss dieser Vereinbarung ausgeschlossen werden, weshalb die Kündigung
jedenfalls frühestens zum Ablauf dieses Zeitraums zulässig sei. Diese Vorschrift wendet der BGH erneut auch außerhalb von Staffelmietvereinbarungen an.
In Abweichung seiner bisherigen Rechtsprechung ent-
scheidet der BGH nun, dass dieser Vierjahreszeitraum
die absolute Obergrenze für den formularmäßigen Ausschluss des Kündigungsrechts und dass ein längerer
Kündigungsausschluss bzw. –verzicht auch nicht in begründeten Ausnahmefällen zulässig sein kann. Er stellt
vielmehr fest, dass diesen Zeitraum überschreitende Formularklauseln wegen unangemessener Benachteiligung
des Mieters in jedem Fall unwirksam sind. Ferner stellt
der BGH klar, dass der maßgebliche Vierjahreszeitraum
bereits ab Vertragsschluss (und nicht ab Mietbeginn und /
oder Übergabe der Mietsache) beginne. Des Weiteren sei
die Kündigung (und nicht die Abgabe der Kündigungserklärung) jedenfalls zum Ablauf dieses Zeitraums möglich.
Fazit: Für die Frage, wie weit der Anwendungsbereich
der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft reicht, sind
die einzelnen Fallkonstellationen genau zu unterscheiden: Auf den Beitritt zu einer GbR und die Abtretung
eines GbR-Anteils sind die Regeln über die fehlerhafte
Gesellschaft ebenso anwendbar wie auf die fehlerhafte
Übertragung eines KG-Anteils. Nach ständiger Rechtsprechung finden sie demgegenüber keine Anwendung
auf die anfechtbare Abtretung eines GmbH-Anteils sowie
im Fall des fehlerhaften Gesellschafterwechsels in der
Vorgesellschaft (GmbH). Die Differenzierung beruht darauf, dass es bei der Personengesellschaft weder eine der
GmbH vergleichbare Haftungskonstruktion (im Regelfall:
Ausschluss der Außenhaftung der Gesellschafter gemäß
§ 13 Abs. 2 GmbHG) gibt noch die Personengesellschaft
berechtigt und verpflichtet ist, nur denjenigen als Gesellschafter anzusehen, der als Erwerber des Geschäftsanteils bei ihr angemeldet ist (so aber § 16 Abs. 1 GmbHG).
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S OZIA LV ER S I CH E RUN G SR E C H T
Sozialversicherungsfreiheit von
arbeitnehmerfinanzierten
Betriebsrentenleistungen
Ruhestand gegangen waren, setzten die Krankenkassen
die monatliche Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträge fest. Die Betriebsrentenleistungen wurden dabei in voller Höhe berücksichtigt.
[ BVerfG, Beschluss vom 6.9.2010 – 1 BvR 739 / 08
und Beschluss vom 28.9.2010 – 1 BvR 1660 / 08 ]
Zu Unrecht, wie das BVerfG entschieden hat. Den Verfassungsrichtern zufolge stellt es eine unzulässige Typisierung und damit einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG dar,
Versorgungsleistungen aus einer Direktversicherung der
Beitragspflicht zu unterwerfen, wenn die Leistungen auf
Beiträgen des Arbeitnehmers nach seinem Ausscheiden
beruhen und der Arbeitnehmer selbst Versicherungsnehmer geworden ist. Insofern könne nicht mehr von betrieblichen Versorgungsleistungen ausgegangen werden. Der
Versorgungsvertrag sei nach dem Ende des Beschäftigungsverhältnisses und dem Wechsel des Versicherungsnehmers vollständig aus dem betrieblichen Bezug gelöst.
Geboten und auch praktisch ohne weiteres möglich sei
eine Trennung zwischen dem betrieblichen und dem privaten Teil des Versicherungsvertrags. Bleibe hingegen der
Arbeitgeber Vertragspartner der Direktversicherung und
werde die Fortführung nur im Innenverhältnis zwischen
Arbeitgeber und (ausgeschiedenem) Arbeitnehmer geregelt, so reicht dies nach dem Dafürhalten des BVerfG als
institutioneller Rahmen des Betriebsrentenrechts aus, um
die Beitragspflicht auszulösen.
von Dr. Simone Evke de Groot,
Rechtsanwältin
Beteiligt sich der Arbeitnehmer an der Finanzierung einer
betrieblichen Altersversorgung, so verlangt § 1b Abs. 5
Satz 1 Nr. 2 (i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 4 BetrAVG), dass ihm
für den Fall des Ausscheidens aus dem Beschäftigungsverhältnis das Recht zur Fortsetzung der Versorgung eingeräumt wird. Diese Option ist für Arbeitnehmer attraktiv:
Sie können weiterhin die steuerliche Förderung gemäß §§
10a, 79ff. EStG in Anspruch nehmen, es wird ein einheitliches Versorgungskonto geführt, sie profitieren ggf. von
den günstigen Vertragsbedingungen, die der Arbeitgeber
seinerzeit ausgehandelt hatte und ihnen stehen Versorgungsträger offen, mit denen originär ein Vertragsschluss
nicht möglich wäre (z.B. Pensionsfonds). Vertragsrechtlich
kann die Fortführung zum einen so umgesetzt werden,
dass der Arbeitgeber Vertragspartner der Versorgungseinrichtung – und Versicherungsnehmer einer Direktversicherung – bleibt und der Arbeitnehmer ihm die Beiträge nur
im Innenverhältnis schuldet. Aus Arbeitgebersicht bringt
dies den Nachteil mit sich, dass der Arbeitgeber weiterhin gegenüber der Versorgungseinrichtung die Beiträge
schuldet und darauf angewiesen ist, sie vom Arbeitnehmer zu erhalten. Häufig entscheiden sich die Beteiligten
daher für die zweite Alternative: Der ausgeschiedene Arbeitnehmer wird selbst Vertragspartner des Versorgungsträgers (bzw. Versicherungsnehmer). Nunmehr erstmalig
höchstrichterlich geklärt worden ist die Frage, inwieweit
die Leistungen, die der Arbeitnehmer aus fortgeführten
Versorgungen erhält, der Sozialversicherungspflicht unterliegen. Bislang war seitens der Sozialgerichte stets
argumentiert worden, auch die Leistungen, die von den
ausgeschiedenen Arbeitnehmern finanziert worden sind,
seien „betriebliche Altersversorgung“ und gemäß §§ 235,
229 SGB V bei der Beitragsbemessung zu berücksichtigen. Dem hat das BVerfG nunmehr einen Riegel vorgeschoben und eine Differenzierung verlangt. Entscheidend
für die Beitragspflicht ist demnach, wer nach dem Ausscheiden Vertragspartner des Versorgungsträgers ist.
Beide Verfassungsbeschwerden sind von Rentnern eingelegt worden, zu deren Gunsten ihr jeweiliger Arbeitgeber
eine Betriebsrente im Wege der Direktversicherung als
Kapitallebensversicherung abgeschlossen und zunächst
selbst die Versicherungsbeiträge gezahlt hatte. Die Beschwerdeführer übernahmen nach ihrem Ausscheiden
aus dem Arbeitsverhältnis die Prämienzahlung. Während
im Verfahren 1 BvR 739 / 08 der frühere Arbeitgeber Versicherungsnehmer blieb, übertrug im Verfahren 1 BvR
1660 / 08 der Arbeitgeber alle Rechte aus dem Versicherungsvertrag auf den Beschwerdeführer als neuen Versicherungsnehmer. Nachdem die Beschwerdeführer in den
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Fazit: Für die Direktversicherung ist damit geklärt, dass es
für die Sozialversicherungspflicht der Rentenleistungen
entscheidend darauf ankommt, wer nach der Fortführung
Versicherungsnehmer wird. Es spricht einiges für die Annahme, dass dies für die Pensionsfondsversorgung entsprechend gilt. Die Übertragung der Versicherungsnehmerstellung auf den Arbeitnehmer ist für alle Beteiligten
vorteilhaft: Der Arbeitnehmer entgeht der Beitragspflicht
zur gesetzlichen Kranken- und Pflegeversicherung, der
Arbeitgeber kann sich des bürokratischen Aufwands entledigen, der mit einem Innehalten der Versicherungsnehmerstellung für ihn verbunden ist.
ZIVILPROZESS- UND
ZWANGSVOLLSTRECKUNGSRECHT
Die Verzinsung bei der Forderungsübertragung im Falle der Nichtzahlung des
Meistgebotes
[ Beschluss des Landgerichts Kiel
vom 04.05.2010 - 4 T 17 /10 ]
von Oliver Simon,
Rechtsanwalt, (Strack et Collegae Rechtsanwälte)
Das Landgericht Kiel entschied im Wege eines Beschlusses, dass die Forderungsübertragung gemäß § 118 Abs.
1 ZVG mit vier Prozent verzinst wird. Eine höhere Verzinsung könne nach einer entsprechenden Anwendung des
§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB auf der Grundlage eines Verzuges
nicht gefordert werden.
Im vorliegenden Sachverhalt wurde dasMeistgebot vom
Ersteher nicht gezahlt. Für die Forderungsübertragung
beantragte die Gläubigerin daraufhin wegen eingetretenen Verzuges eine Verzinsung von fünf Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz. Das Vollstreckungsgericht beschloss allerdings daraufhin eine Verzinsung gemäß § 49
Abs. 2 ZVG in Verbindung mit § 246 BGB von vier Prozent. Dagegen legte die Gläubigerin Beschwerde ein. Die
Gläubigerin stand auf dem Standpunkt, dass in entsprechender Anwendung des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB Verzug
eingetreten sei und Verzugszinsen daher fällig werden
und berief sich darüber hinaus auf bereits vorhandene
Rechtsprechung.
Die Kammer führte hierauf im Wege eines Beschlusses
aus, dass ihrer Ansicht nach die Verzinsung der übertragenen Forderung stets nur in Höhe des in den Versteigerungsbedingungen festgelegten Zinssatzes, was in der
Regel vier Prozent entspricht, auszusprechen sei. Hierbei
komme es nicht darauf an, ob der Ersteher mit der Zahlung in Verzug sei, da die materiell-rechtlichen Verzugsvoraussetzungen bei der Übertragung nach § 118 Abs. 1
ZVG nicht zu prüfen seien. Nach § 118 Abs. 1 ZVG wird
die Forderung des Schuldners gegen den Ersteher auf
die Berechtigten übertragen, wenn das Bargebot nicht
berichtigt wird. Die Vorschrift knüpft damit alleine an die
an die Nichtzahlung seitens des Erstehers im Verteilungstermin an. Dabei sind die Gründe für die Nichtzahlung unerheblich, insbesondere ist der Verzug des Erstehers keine Voraussetzung für die Forderungsübertragung. Hierbei
kann es offen bleiben, ob die Regelungen des BGB über
den Verzug auf die Verpflichtung des Erstehers zur Berichtigung des Bargebots anwendbar sind und ob die Bestimmung des Verteilungstermins als kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB
anzusehen ist. Selbst wenn das der Fall wäre, so könnte
man keine Verzinsung von fünf Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz aussprechen. Der Ausspruch der Verzinsung bei der Übertragung der Forderung nach § 118 Abs.
1 ZVG hat seinen Grund, nämlich nicht in einem Verzug
des Erstehers, sondern in § 49 Abs. 2 ZVG. Danach ist
das Bargebot vom Zuschlag an zu verzinsen, denn die
Verzinsung soll aus Ausgleich dafür dienen, dass die Nut-
zungen des Grundstücks ab Zuschlag auf den Ersteher
übergehen. Die Verzinsung ist daher verzugsunabhängig
und beträgt nach § 246 BGB vier Prozent. Auch besteht im
Übrigen kein Bedürfnis für den Ausspruch einer höheren
Verzinsung bei der Übertragung der Forderung. Sofern
die Voraussetzungen des Verzugs vorliegen, erstreckt
sich die Übertragung nämlich auch ohne ausdrücklichen
Ausspruch auf die Verzugszinsen. Insoweit gilt das Gleiche, wie im Falle der Überweisung einer gepfändeten
Forderung nach den §§ 829, 835 ZPO, mit der die Übertragung nach § 118 Abs. 1 ZVG vergleichbar ist. Auch die
nach § 128 Abs. 1 ZVG für die übertragene Forderung einzutragende Sicherungshypothek erstreckt sich gemäß §
1118 BGB auf die gesetzlichen Zinsen, was im Falle des
Verzuges fünf Prozent über dem jeweiligen Basiszinssatz
ausmacht, ohne dass der Verzugszinssatz eingetragen
werden müsste. Dadurch sind die Berechtigten hinreichend geschützt.
Fazit: Mit seiner Entscheidung hat das Landgericht Kiel
klargestellt, dass im Falle der Nichtzahlung des Meistgebotes bei der Forderungsübertragung gemäß § 118 Abs.
1 ZVG lediglich eine Verzinsung von vier Prozent gefordert
werden kann. Eine darüberhinausgehende Verzinsung
bei entsprechender Anwendung des § 1118 BGB kann
allerdings unter der Voraussetzung des Verzuges auch
ohne ausdrücklichen Ausspruch der Verzinsung im Hinblick auf eine die übertragene Forderung einzutragende
Sicherungshypothek erfolgen.
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D AS WICH T I GS T E ZUM SC H LU S S
Was Richter unter „poppen“ verstehen …
[ OLG Hamburg, Urteil vom 19.12.2002 - 5 U 79 / 02 ]
Die Klägerin als Inhaberin der Wortmarke „Corn Pops“ nahm die Beklagte auf Unterlassung der Benutzung und Löschung
der Marke „Rice Pops“ in Anspruch, da zwischen beiden Marken eine Verwechslungsgefahr bestehe. Die Beklagte wandte
u.a. ein, der Wortbestandteil „Pops” sei nicht prägend, da es sich um eine reine Beschaffenheitsangabe handele.
Der Herstellungsvorgang würde als „poppen” bezeichnet. Überdies sei jedem von Kindesbeinen an die Herstellung von
Popcorn - etwa auf dem Jahrmarkt - als „Poppen” bekannt. Dazu meinten die Richter des OLG Hamburg: „Entgegen der
Annahme der Beklagten ist den angesprochenen Verkehrskreisen, zu denen auch die Mitglieder des Senats gehören,
keineswegs seit frühester Kindheit die Herstellung von Popcorn als „poppen” bekannt. Den Begriff „poppen” kennen die
Senatsmitglieder zwar, allerdings nicht von Kindesbeinen an, sondern erst etwa seit der Pubertät und in einem völlig anderen Zusammenhang, was hier aber nicht vertieft zu werden braucht.“
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Dr. Karl Benedikt Biesinger_Rechtsanwalt, Vizepräsident BVPUR
Ronald May_CEO der Personalberatung FMT International AG, Berlin, Vizepräsident BVPUR
Dr. Arnim Powietzka_Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
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Dr. Philipp Bollacher_Rechtsanwalt, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
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Mergers & Acquisitions, Immobilienrecht, Steuerrecht
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