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Interessenkollision und gemeinschaftliche Berufs- ausübung – was

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Aufsätze
Interessenkollision und
gemeinschaftliche Berufsausübung – was gilt?
Die Konkretisierung des Verbots der Vertretung
widerstreitender Interessen (§ 43 a Abs. 4 BRAO)
in der Berufsordnung (§ 3 BORA)
Dr. Christian Deckenbrock, Ko¨ln*
Die Dynamik des Anwaltsmarkts wirft beim Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen viele neue Fragen auf:
Dürfen Anwälte einer Sozietät kollidierende Mandate wahrnehmen? Wann muss eine Sozietät, die einen Sozietätswechsler aufnimmt, widerstreitende Mandate niederlegen?
Was gilt in der – seit Mitte Dezember 2007 zulässigen –
Sternsozietät? Und wie werden Anwälte in einer Bürogemeinschaft behandelt? Die Satzungsversammlung hat versucht, mit dem seit 1. Juli 2006 geltenden § 3 BORA die
Streitfragen zu beantworten. Der Autor untersucht unter
Berücksichtigung der inzwischen umfangreichen Literatur,
was nach seiner Auffassung jetzt gilt. Der Beitrag ist damit
eine wichtige Orientierung für Anwälte in Kollisionsfällen.
I. Einleitung
Seit den sog. Bastille-Entscheidungen des BVerfG vom 14.
Juli 19871 hat der Druck auf die anwaltlichen Berufspflichten
erheblich zugenommen. Die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit stellt strenge Anforderungen sowohl
an den Gesetzgeber als auch an die Satzungsversammlung
der Bundesrechtsanwaltskammer, die die BORA zu verantworten hat. Eine weitere Angriffswelle auf das Berufsrecht
geht von Europa aus, von wo aus ebenfalls Grenzen an die
Rechtmäßigkeit einer Berufspflicht gesetzt werden.2 Diese
Vorgaben verlangen allerdings keine vollständige Abschaffung des Berufsrechts. Im Gegenteil: Es entspricht dem
Rechtsstaatsgedanken und dient der Rechtspflege, dass dem
Bürger aus Gründen der Chancen- und Waffengleichheit
Rechtskundige zur Verfügung stehen, zu denen er Vertrauen
hat und die seine Interessen möglichst frei und unabhängig
von staatlicher Einflussnahme wahrnehmen können. Insbesondere die Kernpflichten („core values“), die anwaltliche
Unabhängigkeit, die Verschwiegenheitspflicht und das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen, sind für das
durch persönliche und eigenverantwortliche Dienstleistung
charakterisierte Vertrauensverhältnis zum Mandanten, zum
Schutz der Interessen des Mandanten und zur Aufrechterhaltung einer funktionsfähigen Rechtspflege unerlässlich.3
Die mit Abstand größte Aufmerksamkeit erfahren in der
Praxis momentan die (möglichen) Interessenkonflikte des
Rechtsanwalts.4 Ganz aktuell ist in einem Beitrag für diese
Zeitschrift betont worden, dass zu keinem anderen Thema
nur annähernd so viele Anfragen an die Kammern gerichtet
werden wie zu den Interessenkollisionen.5 Dabei hat dieses
Verbot, das heute berufsrechtlich in § 43 a Abs. 4 BRAO und
in § 3 BORA geregelt ist sowie vom Straftatbestand des § 356
StGB flankiert wird, eine lange Tradition. Es hat seinen Ur170
AnwBl 3 / 2009
sprung in der praevaricatio des Anklägers im römischen
Quästionenprozess (Dig. 47.15). Der praevaricator war ein
Ankläger, der den Strafprozess unredlich mit dem Ziel
führte, dem Angeklagten zum Freispruch oder zumindest zu
einem milden Urteil zu verhelfen. Dank der Rechtskraft des
Urteils wurde dieser dann vor einer neuen Anklage und
rechtmäßiger Verurteilung bewahrt. Prävarikation wurde
also etwa begangen, wenn der Ankläger wahre, dem Angeklagten aber ungünstige Beweise unterdrückte oder verschleierte. Später übertrug man die Prävarikation des Anklägers (praevaricatio propria) auf den von ihr abgeleiteten
Tatbestand der Sachwalteruntreue (praevaricatio impropria).
Diese Form der praevaricatio – das Wort lässt sich mit Begriffen wie „den geraden Weg verlassen“ oder „spaltzüngige
Streithilfe“ übersetzen – und damit auch das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen sind ein Grundsatz unseres Rechtssystems, der für den einzelnen Anwalt jedenfalls
seit der Einführung der freien Advokatur 1878 endgültig
anerkannt und nicht mehr wegzudenken ist.6
Trotz der langen Tradition des strafrechtlichen Parteiverrats und des berufsrechtlichen Verbots der Vertretung widerstreitender Interessen wird die Praxis durch die Entwicklung
des Anwaltsmarkts fortwährend vor neue Herausforderungen gestellt. So waren etwa die Existenz weltweit operierender Anwaltskanzleien, das Massenphänomen des Sozietätswechsels und die Möglichkeit der Bildung von
Sternsozietäten noch vor 20 Jahren nicht absehbar. Das Feld
der Interessenkonflikte ist also weit, so weit, dass es angesichts des hier zur Verfügung stehenden Raumes ein aussichtsloses Unterfangen wäre, auf alle Aspekte rund um den
strafrechtlichen Parteiverrat und das berufsrechtliche Verbot
der Vertretung widerstreitender Interessen einzugehen.
Grundlagenfragen wie etwa die Reichweite des Tatbestandsmerkmals „dieselbe Rechtssache“7 oder die Bestimmung der
Interessenlage des Mandanten (subjektiv oder objektiv)8 bleiben daher nachfolgend außer Betracht. Dieser Beitrag beschränkt sich vielmehr auf den zum 1. Juli 2006 neu gestalteten § 3 BORA, wobei das Verhältnis zu §§ 45, 46 BRAO
bereits Gegenstand eines gesonderten Beitrags war.9 Die Satzungsregelung, mit welcher der denkbar knapp gehaltene
§ 43 a Abs. 4 BRAO konkretisiert werden soll, stößt in der Literatur auf erheblichen Widerspruch. Während manche in
ihr den „Untergang des Anwaltsstandes“10 sehen oder von der
„Selbstentkernung der Anwaltschaft“11 sprechen, geht anderen die mit ihr verbundene Liberalisierung nicht weit genug.
*
Der Aufsatz basiert auf der Dissertation des Verfassers „Strafrechtlicher Parteiverrat und berufsrechtliches Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen“,
die jüngst im Deutschen Anwaltverlag (ISBN 978-3-8240-5248-6) erschienen ist.
Die Arbeit ist von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln
mit dem CBH Promotionspreis 2009 ausgzeichnet worden.
1
BVerfGE 76, 171 = NJW 1988, 191 = AnwBl 1987, 598; BVerfGE 76, 196 = NJW
1988, 194 = AnwBl 1987, 603.
2 Dazu Henssler, AnwBl 2009, 1 ff.
3 BVerfGE 76, 171, 190 = NJW 1988, 191, 193 = AnwBl 1987, 598, 602; BVerfGE
110, 226, 252, 259 = NJW 2004, 1305, 1307, 1309 = AnwBl 2004, 309, 315, 317;
BVerfGE 113, 29, 49 = NJW 2005, 1917, 1919 = AnwBl 2005, 578 (Ls.). Siehe
auch Henssler, ZZP 115 (2002), 321, 324 f.; Gaier, BRAK-Mitt. 2006, 2, 4.
4 Siehe die Nachweise bei Deckenbrock, AnwBl 2009, 16 Fn. 2.
5 Offermann-Burckart, AnwBl 2008, 446.
6 Vgl. (jeweils auch zu den weiteren Entwicklungen) Hübner, in: LK/StGB, Bd. 7,
10. Aufl. 1988, § 356 vor Rn. 1 „Entstehungsgeschichte“; Eylmann, in: Henssler/
Prütting, BRAO, 2. Aufl. 2004, § 43 a Rn. 126 ff.
7 Dazu Deckenbrock, Strafrechtlicher Parteiverrat und berufsrechtliches Verbot der
Vertretung widerstreitender Interessen, 2009, Rn. 120 ff., 271 ff.
8 Deckenbrock (Fn. 7), Rn. 145 ff., 279 ff.
9 Deckenbrock, AnwBl 2009, 16 ff.
10 Krenzler, BRAK-Mitt. 2003, 249 (zustimmend Hartung, NJW 2006, 2721, 2724).
11 Scharmer, BRAK-Mitt. 2006, 150.
Interessenkollision und gemeinschaftliche Berufsausübung, Deckenbrock
MN
Aufsätze
II. Die persönliche Disqualifikation des Anwalts
(§ 3 Abs. 1 BORA)
Das in § 3 Abs. 1 BORA geregelte Tätigkeitsverbot weist im
ersten Halbsatz keine Besonderheiten gegenüber der Regelung des § 43 a Abs. 4 BRAO auf. Die Tatbestandsmerkmale
„Rechtsanwalt“, „in derselben Rechtssache“, „im widerstreitenden Interesse“ und „bereits beraten oder vertreten hat“
sind schon § 43 a Abs. 4 BRAO zu entnehmen.12 Die Satzungsversammlung hat damit die ihr in § 59 b Abs. 2 Nr. 1 e)
BRAO eingeräumte Befugnis einer Konkretisierung nicht
wahrgenommen, sondern hat sich auf die Wiederholung
der gesetzlichen Regelung beschränkt, ohne ausfüllungsbedürftige Tatbestandsmerkmale wie etwa den Interessenwiderstreit inhaltlich näher zu bestimmen.13
Immerhin ist der Wortlaut des § 3 Abs. 1 BORA gelungener als der des § 43 a Abs. 4 BRAO. So heißt es anstelle
des in § 43 a Abs. 4 BRAO verwandten „vertreten“ in § 3
Abs. 1 BORA „beraten oder vertreten“, was der Bedeutung
des Tatbestandsmerkmals gerechter wird. Klargestellt wird
zudem, dass das Verbot auch greift, wenn die Beratung oder
Vertretung des anderen Interesses nicht gleichzeitig, sondern sukzessive erfolgt. Ebenfalls zu begrüßen ist der – bei
§ 43 a Abs. 4 BRAO noch fehlende – ausdrückliche Hinweis
darauf, dass dem Anwalt nur „in derselben Rechtssache“ die
Vertretung widerstreitender Interessen untersagt ist. Neben
dieser Klarstellungsfunktion kommt § 3 Abs. 1 BORA insbesondere eine Verweisungsfunktion zu, indem er als
Anknüpfungspunkt für § 3 Abs. 2 und 3 BORA dient.14
III. Fälle gemeinschaftlicher Berufsausübung
(§ 3 Abs. 2 BORA)
1. Regelungskompetenz der Satzungsversammlung
§ 3 Abs. 2 BORA a. F. hatte – zu Recht, wie der Sozietätswechsler-Beschluss des BVerfG15 schließlich bestätigte – eine
heftige Debatte über seine Verfassungsmäßigkeit entfacht.
Ein wesentlicher Aspekt dieser Diskussion war die formelle
Verfassungsmäßigkeit der Satzungsnorm. Teile der Rechtsprechung und eine Reihe von Autoren hatten diese mit dem
Hinweis verneint, § 43 a Abs. 4 BRAO sei eine auf den Einzelanwalt zugeschnittene Norm.16 Da § 59 b Abs. 2 BRAO
eine Regelungskompetenz nur „im Rahmen der Vorschriften
dieses Gesetzes“ gewähre, sei der Satzungsversammlung die
Statuierung neuer Berufspflichten nicht möglich. Der Satzungsgeber dürfe sich nicht in Widerspruch zu den Freiräumen setzen, die der Gesetzgeber nicht angetastet habe.17 Die
Satzungsversammlung als Anwaltsparlament müsse zudem
den Vorgaben der Wesentlichkeitstheorie Folge leisten. Hiernach bedürften alle wesentlichen Eingriffe in die Berufsfreiheit einer ausreichend bestimmten gesetzlichen Grundlage.18
Es sei unbestritten, dass Tätigkeitsverbote eines Rechtsanwalts und damit auch das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen stets zu den wesentlichen – statusbildenden – Eingriffen gehörten.19 § 3 Abs. 2 BORA führe sogar
zu einer „lawinengleichen Vervielfachung“ von Tätigkeitsverboten.20
Das BVerfG hat – etwas überraschend – zur Diskussion
um die formelle Verfassungsmäßigkeit des § 3 Abs. 2 BORA
a. F. keine Stellung bezogen, sondern die Nichtigkeit der
Norm allein auf materielle Erwägungen gestützt. Kleine-Cosack hat daraus geschlossen, die formellen verfassungsrechtInteressenkollision und gemeinschaftliche Berufsausübung, Deckenbrock
lichen Bedenken stellten sich auch bei der Neufassung des
§ 3 Abs. 2 BORA.21 Diese Sichtweise geht jedoch von der
nicht mehr vetretbaren Prämisse aus, dass sich § 43 a Abs. 4
BRAO lediglich an den Einzelanwalt richtet. Der Senat hat
dagegen betont, dass es Aufgabe der Fachgerichte sei, die
momentan bestehende gesetzliche Lücke im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen. Dem stehe der in
Art. 20 Abs. 3 GG angeordnete Vorrang des Gesetzes nicht
entgegen. Das BVerfG vertritt damit die Auffassung, dass
aus § 43 a Abs. 4 BRAO trotz Fehlens einer ausdrücklichen,
§§ 45 Abs. 3, 46 Abs. 3 BRAO vergleichbaren Sozietätsklausel
eine Erstreckung auf Fälle gemeinschaftlicher Berufsausübung abgeleitet werden kann.22 Damit ist der Debatte
über die formelle Verfassungsmäßigkeit des § 3 Abs. 2
BORA ihre Grundlage entzogen worden. Das BVerfG hat sie
durch beredtes Schweigen beendet.23
2. Grundsätzliche Erstreckung des Verbots
in § 3 Abs. 2 S. 1 BORA
Wendet man sich § 3 Abs. 2 BORA auf materiell-rechtlicher
Ebene zu, findet man folgendes Regelungssystem vor: Nach
§ 3 Abs. 2 S. 1 BORA wird das den Einzelanwalt treffende
Verbot auf „alle mit ihm in derselben Berufsausübungs[oder Büro]gemeinschaft gleich welcher Rechts- oder Organisationsform verbundenen Rechtsanwälte“ erstreckt (zur
Bürogemeinschaft IV. 3.). Von dieser Ausdehnung werden
damit nicht nur die in einer als Gesellschaft bürgerlichen
Rechts organisierten Sozietät, sondern auch alle in einer
Partnerschaftsgesellschaft, Anwalts-GmbH, Anwalts-AG und
in einer in Deutschland tätigen ausländischen Anwaltskanzlei24 verbundenen Berufsträger erfasst – unabhängig davon,
ob sie Partner, Angestellte oder freie Mitarbeiter sind.25 Die
Scheinsozietät ist ebenfalls eine Berufsausübungsgemeinschaft i. S. d. § 3 Abs. 2 S. 1 BORA.26
Anknüpfungspunkt für die Erstreckung des Verbots ist
Abs. 1. Bei der Prüfung der Voraussetzungen des Tätigkeitsverbots ist daher in einem ersten Schritt zu beurteilen, ob
12 Deckenbrock (Fn. 7), Rn. 287.
13 Vgl. auch Schramm, Das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen, 2004,
S. 98.
14 Kleine-Cosack, BRAO, 5. Aufl. 2008, § 3 BORA Rn. 5.
15 BVerfGE 108, 150 = NJW 2003, 2520 = AnwBl 2003, 521.
16 Siehe nur AGH Stuttgart, Beschluss vom 9.11.1999 – AGH 21/99 (II) (n. v.); AnwG
Köln, AnwBl 2000, 200, 201; Kütemann, Interessenkollision des Anwalts, 2002,
S. 83 ff.; Wirtz, Die Regelungskompetenz der Satzungsversammlung, 2004,
S. 205 ff., 213; Kleine-Cosack, AnwBl 1998, 417, 420 f.; Kilian, WM 2000, 1366,
1376; Henssler, NJW 2001, 1521, 1528; Schlosser, NJW 2002, 1376, 1380 f.; a. A.
Eylmann (Fn. 6), § 3 BORA Rn. 6; Prütting, AnwBl 1999, 361, 363.
17 Henssler, ZIP 1998, 2121, 2124.
18 BVerfGE 33, 125, 157 ff. = NJW 1972, 1504, 1506 ff.; BVerfGE 36, 212, 216 f. =
NJW 1974, 232; BVerfGE 76, 171, 185 = NJW 1988, 191 f. = AnwBl 1987, 598,
601.
19 Siehe nur Kleine-Cosack, AnwBl 1998, 417, 420 f.; Henssler, NJW 2001, 1521,
1528.
20 Vgl. etwa Kilian, BB 2003, 2189, 2190.
21 Kleine-Cosack, AnwBl 2003, 539, 546; ders., AnwBl 2006, 13, 18.
22 BVerfGE 108, 150, 159 f. = NJW 2003, 2520 = AnwBl 2003, 521, 523; BVerfGK 8,
239, 241 f. = NJW 2006, 2469 = AnwBl 2006, 580.
23 Vgl. den vom Ausschuss 4 der Satzungsversammlung gebilligten Begründungstext
zu § 3 BORA (SV-Mat. 12/2006), BRAK-Mitt. 2006, 213 f. sowie Feuerich, in: Feuerich/Weyland, BRAO, 7. Aufl. 2008, § 3 BORA Rn. 7 f.; Harting, Berufspflichten
des Strafverteidigers und Sanktionierung pflichtwidrigen Verhaltens, 2008,
S. 177 f.; a. A. Kilian, BB 2003, 2189, 2192.
24 Zum Problem der sog. double deontology siehe etwa Henssler, AnwBl 2004, 458,
462 f.
25 Siehe nur Feuerich (Fn. 23), § 3 BORA Rn. 11.
26 So auch Kleine-Cosack (Fn. 14), § 3 BORA Rn. 8 und Feuerich (Fn. 23), § 3 BORA
Rn. 11, der sich damit allerdings in Widerspruch zu seinen Ausführungen bei
§ 43 a Rn. 66 setzt. Ausführlich Deckenbrock (Fn. 7), Rn. 510 ff.
AnwBl 3 / 2009
171
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überhaupt einem Einzelanwalt die Mandatsübernahme untersagt wäre. Bei der Subsumtion unter die Tatbestandsmerkmale „dieselbe Rechtssache“, „Interessenkollision“ und „vertreten“ spielt es keine Rolle, ob ein und derselbe Anwalt oder
zwei verschiedene Anwälte einer Sozietät die widerstreitenden Mandate betreuen. Die bei Kleine-Cosack anklingende
Überlegung, dass § 3 BORA ein bewegliches System der Tatbestandsmerkmale enthalte,27 überzeugt nicht: Der Norm
lässt sich nicht entnehmen, dass alle Tatbestandsmerkmale
in einer Art Gesamtabwägung zu beurteilen sind.
3. Ausnahme: Einverständnis der betroffenen Mandanten
§ 3 Abs. 2 S. 2 BORA sieht von der grundsätzlichen Erstreckung des Tätigkeitsverbots eine Ausnahme vor, „wenn sich
im Einzelfall die betroffenen Mandanten in den widerstreitenden Mandaten nach umfassender Information mit der
Vertretung ausdrücklich einverstanden erklärt haben und Belange der Rechtspflege nicht entgegenstehen“. Da sich diese
Ausnahme nur auf Abs. 2, nicht aber auf Abs. 1 bezieht, verdeutlicht die Systematik der Norm, dass das Einverständnis
nur in Sozietätskonstellationen von Bedeutung ist. Gegenüber einem Einzelanwalt können die Mandanten nicht in eine
Vertretung widerstreitender Interessen einwilligen.
a) Gesetzeswidrigkeit des Einverständnisvorbehalts?
Mit der Neufassung des § 3 Abs. 2 BORA ist die Satzungsversammlung über die Vorgaben des BVerfG hinausgegangen,
das sich ausdrücklich nur zum Fall des nicht vorbefassten
Sozietätswechslers geäußert hat. Hartung hält diese erweiterte Dispositionsbefugnis der Mandanten für gesetzeswidrig. Er begründet seine Sichtweise damit, dass „die Satzungsversammlung aus § 59 b Abs. 2 Nr. 1e) BRAO“ nicht „die
Ermächtigung ableiten“ könne, „die gesetzliche Regelung
des § 43 a Abs. 4 BRAO lockern oder aufheben zu können“.
Unter den in § 3 Abs. 2 S. 2 BORA genannten Voraussetzungen wäre es einem Anwalt gestattet, gegen das gesetzliche
Verbot des § 43 a Abs. 4 BRAO zu verstoßen, mithin eine
„verbotene Vertretung widerstreitender Interessen“ durchzuführen.28 Sein Fazit: „Solange der Bundesgesetzgeber § 43 a
Abs. 4 BRAO nicht dahin einschränkt, dass unter bestimmten Voraussetzungen widerstreitende Interessen wahrgenommen und vertreten werden dürfen, verbleibt es mithin
bei der uneingeschränkten Geltung des § 43 a Abs. 4
BRAO.“29
Hartungs Argumentation ist widersprüchlich: So stellt er
anfangs heraus, § 43 a Abs. 4 BRAO richte sich allein an den
Einzelanwalt und werde nur über die Satzungsregelung des
§ 3 Abs. 2 BORA auf Sozietätsmitglieder erstreckt. Im weiteren Verlauf seiner Ausführungen vertritt er dann plötzlich
die These, dass § 43 a Abs. 4 BRAO durch § 3 Abs. 2 S. 2
BORA eingeschränkt werde. Hartung übersieht zum einen,
dass in § 43 a Abs. 4 BRAO bereits unmittelbar eine personelle Erstreckung angelegt ist (III. 1.). Zum anderen meint
er, der Norm sei zwingend zu entnehmen, dass das Verbot
der Vertretung widerstreitender Interessen nicht dispositiv
sei. Insoweit erkennt er nicht, dass der Fall eines in seiner
Person gegensätzliche Interessen wahrnehmenden Rechtsanwalts mit der Konstellation der Vertretung widerstreitender Interessen durch verschiedene Anwälte einer Sozietät
nicht eins zu eins vergleichbar ist. Von einer Gesetzeswidrigkeit des § 3 Abs. 2 S. 2 BORA wegen unzulässiger Einschränkung von § 43 a Abs. 4 BRAO kann somit keine Rede sein.30
172
AnwBl 3 / 2009
b) Anforderungen an das Einverständnis
§ 3 Abs. 2 S. 2 BORA konkretisiert die Anforderungen an
ein wirksames Einverständnis und verlangt, dass „sich im
Einzelfall die betroffenen Mandanten in den widerstreitenden Mandaten nach umfassender Information mit der Vertretung ausdrücklich einverstanden erklärt haben“.
Eine solch umfassende Information und Aufklärung sollte
sich auf die Sach- und Rechtslage beziehen.31 Der Hinweis
auf die Rechtslage sollte die Feststellung beinhalten, dass einer Sozietät im Grundsatz die Wahrnehmung konfligierender Mandate nicht gestattet ist und nur das nun in Rede stehende Einverständnis ausnahmsweise ein Tätigkeitsverbot
vermeiden kann. Welche Informationen darüber hinaus offenbart werden müssen, ist eine Frage des Einzelfalls. Entscheidend ist, welches Wissen der Mandant für ein verantwortungsvolles und freies Urteil benötigt. Mitunter kann das
Aufzeigen abstrakter Gefahren ausreichend sein: So mag bei
einer Konkurrentenklage der Hinweis genügen, dass die eine
Position nur zulasten der anderen durchgesetzt werden
kann. Zu berücksichtigen ist auch, welchem Umfeld der
Mandant entstammt. Gegenüber einem Verbraucher können
weit höhere Anforderungen bestehen als gegenüber einem
Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung.32 Die Aufklärung
muss darüber informieren, welche Maßnahmen zur Sicherung der Vertraulichkeit von der Sozietät (dazu noch III.
3. c.) ergriffen werden, um den Fluss sensiblen Wissens innerhalb der Berufsausübungsgemeinschaft zu verhindern.
Denn nur so kann der Rechtsuchende beurteilen, ob er seiner
Sozietät trotz der Doppelmandatierung vertrauen kann.
Information und Einverständnis müssen sich stets auf
den Einzelfall beziehen. Keinesfalls zulässig sind Blankozustimmungen, bei denen ein Mandant schon vor dem Auftreten eines Interessenkonflikts pauschal darin einwilligt,
dass im Fall des Falls von anderen Sozietätsanwälten gegensätzliche Interessen vertreten werden dürfen. Eine Einzelfallaufklärung kann ersichtlich nicht zu einem Zeitpunkt erfolgen, zu dem die Umstände des Einzelfalls noch nicht
bekannt sind. Aus dem Erfordernis eines ausdrücklichen Einverständnisses folgt, dass ein Tätigwerden auf Basis einer
konkludenten Einwilligung ausscheidet.33 Erst recht ist eine
mutmaßliche Einwilligung undenkbar.34 Die Annahme des
widerstreitenden Mandats ist zudem erst nach Erteilung des
ausdrücklichen Einverständnisses möglich, weil der einmal
erfolgte Berufsrechtsverstoß nicht ex post beseitigt werden
kann. Damit kann weder während noch nach Abschluss des
zweiten Mandats ein Einverständnis eingeholt werden.35
Nicht erforderlich ist dagegen die Schrift- oder Textform der
Einverständniserklärung. Anders als frühere Entwurfs27 Kleine-Cosack (Fn. 14), § 43 a Rn. 96.
28 Hartung, in: Hartung/Römermann, BORA, 4. Aufl. 2008, § 3 Rn. 106; ebenso ders.,
NJW 2006, 2721, 2722; ders., AnwBl 2007, 752.
29 Hartung (Fn. 28), § 3 Rn. 107.
30 Ebenfalls einen Widerspruch in Hartungs Argumentation sehen Feuerich (Fn. 23),
§ 3 BORA Rn. 8, 12, 34; Kilian, in: Koch/Kilian, Anwaltliches Berufsrecht, 2007, B
Rn. 644; Maier-Reimer, NJW 2006, 3601, 3603 Fn. 38 und wohl auch Busse, NJW
2007, 497. Ohne klare Stellungnahme Römermann, AnwBl 2006, 831, 832.
31 Scharmer, BRAK-Mitt. 2006, 150, 152 meint offenbar, dass die Belehrung nicht von
der Kanzlei durchgeführt werden müsse, sondern die Zustimmungserklärung auch
vom Gegner beigebracht werden könne.
32 Vgl. Westerwelle, NJW 2003, 2958, 2960.
33 Feuerich (Fn. 23), § 3 BORA Rn. 18.
34 Anders dagegen Richter, in: Hense/Ulrich, WPO, 2008, § 53 Rn. 17 für den Wirtschaftsprüfer.
35 A. A. Hartung (Fn. 28), § 3 Rn. 148 = NJW 2006, 2721, 2726 ohne Begründung.
Feuerich (Fn. 23), § 3 BORA Rn. 17; Kilian (Fn. 30), B Rn. 652 und Kleine-Cosack,
AnwBl 2006, 13, 16 halten ein Einverständnis im Laufe der Mandatsarbeit, nicht
jedoch nach Abschluss des Mandats für ausreichend.
Interessenkollision und gemeinschaftliche Berufsausübung, Deckenbrock
MN
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fassungen verlangt § 3 Abs. 2 S. 3 BORA nur noch, dass sie
– wie die Information – in Textform erfolgen soll.36 Die Satzungsversammlung hat davon abgesehen, zwingend Textform zu fordern, damit reine Formverstöße bei materiell bedenkenfreier Beratung oder Vertretung keine Sanktionen
auslösen.37 Allerdings empfiehlt sich schon angesichts des
Beweislastrisikos die Einhaltung der Schrift- oder Textform.
Unklar ist, ob die Mandanten an das einmal erklärte Einverständnis gebunden sind. Unzweifelhaft bleibt es jeder
Partei unbenommen, das eigene Mandat über eine Kündigung (§ 627 BGB) sofort zu beenden. Kann aber auch die Sozietät über einen Widerruf der Zustimmung zur Niederlegung des anderen Mandats gezwungen werden? In der
Literatur wird fast durchweg die Auffassung vertreten, dass
ein Widerruf jederzeit möglich sein müsse,38 ja sogar noch
nicht einmal einzelvertraglich ausgeschlossen werden könne.
Wo derart sensible Werte wie anwaltliche Treue und –
vielfach höchstpersönliches – Vertrauen zur Disposition
stünden, müsse dem Mandanten jederzeit der Weg zurück
offenstehen.39 Der vom Berufsrechtsausschuss der Satzungsversammlung gebilligte Begründungstext zu § 3 Abs. 2
BORA geht ebenfalls von einer freien Widerrufbarkeit des
Einverständnisses aus. Breche in einem Strafverfahren gegen
mehrere Beschuldigte die ursprünglich gleichgerichtete Verteidigungsstrategie mit parallelen Interessen auf und verteidige sich der eine Beschuldigte zulasten des anderen,
stünden Belange der Rechtspflege der Fortführung beider
Mandate entgegen.40
Dieser Begründungstext macht deutlich, dass von der Satzungsversammlung die beiden Fragen, wann ein Interessenwiderstreit vorliegt und inwieweit bei vorhandener Interessenkollision ein Einverständnis der betroffenen Mandanten
relevant ist, miteinander vermengt werden. Selbstverständlich ist eine Änderung der Mandanteninteressen, durch die
eine ursprüngliche Interessengleichheit in einen Interessenkonflikt verwandelt wird, beachtlich und begründet für die
Sozietät die Pflicht zur Niederlegung beider Mandate, falls
die betroffenen Klienten nun nicht in die Konfliktvertretung
einwilligen. Dies folgt aus dem Umstand, dass erst mit der
Änderung der Interessenlage der Anwendungsbereich des
§ 43 a Abs. 4 BRAO i. V. m. § 3 BORA eröffnet wird. Vorher,
im Stadium der Interessengleichheit, ist ein Einverständnis
der beiden Parteien nicht einmal erforderlich.41
Anders zu beurteilen ist die Situation, in der das Einverständnis der Mandanten die Wahrnehmung gegensätzlicher
Interessen durch verschiedene Anwälte einer Sozietät ermöglicht. Richtigerweise darf eine solche Zustimmung dann
nicht widerruflich sein, wenn sie auf einer ordnungsgemäßen Aufklärung beruht. Andernfalls hinge die Möglichkeit,
das Mandat für die andere Partei bis zum Ende fortzuführen,
von der Laune des Gegners ab. Im Interesse der Rechtssicherheit für den jeweils anderen Mandanten muss es daher
hingenommen werden, dass das Einverständnis nicht frei widerruflich ist. Eine abweichende Sichtweise ist lediglich angebracht, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass die
Kanzlei ihre Mandanten falsch oder unzureichend aufgeklärt
hat. In diesem Fall fehlt es bereits an einem wirksamen Einverständnis, sodass § 43 a Abs. 4 BRAO i. V. m. § 3 BORA
den Anwälten einer Sozietät untersagt, konfligierende Mandate fortzuführen. Gleiches gilt, wenn sich die Maßnahmen,
die zur Sicherung der Vertraulichkeit ergriffen worden sind,
als lückenhaft erweisen. Ab dem Zeitpunkt, in dem der eigentlich zu unterbindende Informationsfluss erfolgt ist, steht
Interessenkollision und gemeinschaftliche Berufsausübung, Deckenbrock
der Mandatsfortführung das fehlende, weil nicht unter diesen Umständen erteilte Einverständnis entgegen. Diese Einschränkungen schützen die Interessen der Rechtsuchenden
ausreichend.42
c) Folgen des erteilten Einverständnisses für die
Verschwiegenheitspflicht
Beauftragt ein Mandant eine Sozietät, willigt er grundsätzlich
zugleich stillschweigend in die Weitergabe vertraulicher Informationen unter den Sozietätsmitgliedern ein.43 Eine solche Erlaubnis, die sich auch auf die Offenbarung von vertraulichen Informationen an später eintretende Anwälte
erstreckt,44 kann allerdings nicht unterstellt werden, wenn
der Mandant mit der Wahrnehmung kollidierender Interessen durch die Sozietät einverstanden ist.45 Die mit der konkreten Mandatsbearbeitung betrauten Anwälte müssen in
diesem Fall gegenüber anderen Berufsträgern der Kanzlei
Verschwiegenheit wahren. Dies bedeutet nicht nur, dass den
in der Sozietät tätigen Anwälten straf- und berufsrechtliche
Sanktionen im Fall der Verletzung der Schweigepflicht drohen, sondern auch, dass vonseiten der Kanzlei bzw. ihrer Anwälte aktiv Maßnahmen zur Vermeidung einer Verletzung
ergriffen werden müssen. Werden keine ausreichenden Mechanismen zum Schutz der geheimhaltungsbedürftigen Informationen geschaffen, liegt zumindest eine fahrlässige
Verschwiegenheitspflichtverletzung vor.46 Denn die pflichtwidrige Weitergabe der vertraulichen Informationen kann
nicht nur durch eine mündliche oder schriftliche Äußerung
erfolgen, sondern bereits dadurch, dass einem anderen die
Möglichkeit der Kenntniserlangung geboten wird.47 Wenn
die Zusammenarbeit in der Sozietät so organisiert ist, dass
die Gefahr einer Verschwiegenheitspflichtverletzung nicht
hinreichend sicher gebannt werden kann, darf ein kollidierendes Mandat erst gar nicht angenommen werden.48 Solche
die Schweigepflicht sichernden Maßnahmen können sog.
chinese walls sein, die aus der Finanzwelt und dem angloamerikanischen Rechtskreis bekannt sind.49
d) Alternative zum Einverständnis
Die Einholung des Einverständnisses der betroffenen Mandanten ist nach dem eindeutigen Wortlaut und der klaren
Systematik des § 3 Abs. 2 S. 2 BORA die einzige Möglichkeit
für die Sozietät, die Erstreckung des Tätigkeitsverbots zu vermeiden. Kilian und Kleine-Cosack bezweifeln, dass ein alleini36 Siehe aber Purrucker, BRAK-Mitt. 2007, 150, 152.
37 SV-Mat. 12/2006, BRAK-Mitt. 2006, 213, 214.
38 Kilian (Fn. 30), B Rn. 652; Harting (Fn. 23), S. 181; Kleine-Cosack, AnwBl 2006, 13,
17 (anders aber nun ders. [Fn. 14], § 3 BORA Rn. 48 f.). Ebenso Erb, Parteiverrat
– Rechtsgut und Einwilligung im Tatbestand des § 356 StGB, 2005, S. 213 f. (zu
§ 356 StGB); Grunewald, AnwBl 2005, 437, 440; dies., ZEV 2006, 386, 388 und
Offermann-Burckart, ZEV 2007, 151, 153, die jedoch eine Einwilligung sogar im Hinblick auf den Einzelanwalt für relevant halten.
39 Erb (Fn. 38), S. 214 (zu § 356 StGB).
40 SV-Mat. 12/2006, BRAK-Mitt. 2006, 213, 215.
41 Dazu ausführlich Deckenbrock (Fn. 7), Rn. 170 f.
42 Siehe aber Sahan, AnwBl 2008, 698, 702, der für dasselbe Ergebnis auf die „Belange der Rechtspflege“ zurückgreift.
43 BGH NJW 1995, 2915, 2916; BGHZ 148, 97, 102 = NJW 2001, 2462, 2463 =
AnwBl 2001, 571.
44 BGH NJW 1991, 1225; BGHZ 124, 47 = NJW 1994, 257; BGHZ 148, 97, 102 =
NJW 2001, 2462, 2463 = AnwBl 2001, 571.
45 A. A. Kleine-Cosack (Fn. 14), § 43 a Rn. 55.
46 Vgl. Eylmann (Fn. 6), § 43 a Rn. 56; Kilian (Fn. 30), B Rn. 707; Schramm (Fn. 13),
S. 113.
47 Kilian (Fn. 30), B Rn. 707.
48 Ähnlich Steuber, RIW 2002, 590, 593.
49 Zu den Voraussetzungen siehe Deckenbrock (Fn. 7), Rn. 519, 729 ff. sowie Kilian,
WM 2000, 1366, 1372 ff.
AnwBl 3 / 2009
173
MN
Aufsätze
ges Abstellen auf das Einverständnis einer verfassungsrechtlichen Überprüfung standhält.50 Vielmehr müsse eine Sozietätserstreckung auch dann ausscheiden, wenn ein schutzwürdiges Vertrauen des Mandanten nicht erkennbar sei, die
Versagung des Einverständnisses rechtsmissbräuchlich sei
oder die Interessen der betroffenen Rechtsanwälte und deren
Mandanten überwögen.51 Das BVerfG hat allerdings einen
„Rechtssatz des Inhalts, dass das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen auch für die mit einem Rechtsanwalt in einer Sozietät verbundenen Kollegen gilt, wenn die
Mandanten mit der weiteren Tätigkeit des Sozius nicht einverstanden sind“, als mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar angesehen.52 Die Erstreckung des Tätigkeitsverbots kann daher
nicht anderweitig, etwa durch die Installierung von chinese
walls vermieden werden. Die Errichtung solcher vertraulichkeitssichernder Maßnahmen kann allenfalls dazu beitragen,
dass der Mandant sein Einverständnis erteilt.
4. Rückausnahme: Entgegenstehende Belange der
Rechtspflege
a) Ursprung der Einschränkung
Das BVerfG hat in seinen zwei Entscheidungen zur sozietätsweiten Geltung des § 43 a Abs. 4 BRAO zwar maßgeblich
darauf abgestellt, ob die betroffenen Mandanten in die Wahrnehmung gegensätzlicher Interessen durch Sozietätsanwälte
eingewilligt haben. In den Beschlüssen klingt jedoch an,
dass es das Einverständnis nicht für das allein entscheidende
Kriterium hält. So bestehe trotz erteilten Einverständnisses
im Interesse der Rechtspflege Anlass zum Eingreifen, wenn
hierfür sonstige Indizien sprächen, die den Mandanten verborgen geblieben oder von ihnen unzutreffend eingeschätzt
worden seien. Die Rechtsanwaltskammern seien insoweit berechtigt und verpflichtet, allen Hinweisen nachzugehen.53
Belange der Rechtspflege könnten daher die Nichtannahme
des Mandats bzw. dessen Beendigung erfordern. Eine derartige objektive Betrachtung ergänze das subjektive Vertrauenselement des Einverständnisses.54
b) Meinungsstand
Eine konkrete Aussage, wann „Belange der Rechtspflege“
trotz Einverständnisses ein Tätigkeitsverbot begründen
können, ist der Rechtsprechung des BVerfG nicht zu entnehmen. Auch die meisten Stellungnahmen der Literatur zeugen von Ratlosigkeit.55
Selbst in dem vom Ausschuss 4 der Satzungsversammlung gebilligten Begründungstext zu § 3 BORA werden mehr
Fragen aufgeworfen als Lösungsansätze vorgestellt: Belange
der Rechtspflege, die eine unabhängige, verschwiegene und
geradlinige Wahrnehmung der Mandanteninteressen durch
den Rechtsanwalt voraussetzten, könnten nicht nur im gerichtlichen Verfahren, sondern auch im außergerichtlichen
Bereich einer Wahrnehmung widerstreitender Interessen
durch unterschiedliche Rechtsanwälte derselben Berufsausübungsgemeinschaft entgegenstehen, wenngleich sie
dort in der Regel grundsätzlich ein geringeres Gewicht hätten. Maßgeblich sei zudem die Frage, inwieweit ein ungewollter Fluss geheimhaltungsbedürftiger Informationen
denkbar sei. Ob Belange der Rechtspflege widerstreitenden
Beratungsmandaten in der Sozietät entgegenstünden, hänge
daher davon ab, ob die getroffenen Vorkehrungen zur Wahrung der Vertraulichkeit effektiv seien.56 Hieraus folge in der
Regel eine räumliche Trennung der Mandatsbearbeiter: „Ist
174
AnwBl 3 / 2009
beispielsweise innerhalb einer Berufsausübungsgemeinschaft am gleichen Ort die Gefahr groß, dass der Berater
oder Vertreter des Gegners gewollt oder ungewollt geheimhaltungsbedürftige Informationen des Gegners erlangt, etwa
beim abendlichen Blick in die Faxeingänge, könnte dies allein schon trotz vorliegender Einverständniserklärungen der
Beratung oder Vertretung entgegenstehen. Umgekehrt bedeutet dies, dass Belange der Rechtspflege in der Regel nicht
entgegenstehen, wenn widerstreitende Beratungsmandate
von räumlich verschiedenen Büros derselben Berufsausübungsgemeinschaft geführt werden und überzeugende faktische Vorkehrungen zur Wahrung der Vertraulichkeit (sog.
chinese walls) getroffen worden sind, sei es aus freien
Stücken, sei es, weil die Mandanten davon ihre Zustimmungserklärungen abhängig gemacht haben. Ein widerstreitendes Beratungsmandat kann dann also mit Blick auf die
Belange der Rechtspflege zwischen den Büros derselben Berufsausübungsgemeinschaft in Hamburg und München
geführt werden, nicht aber innerhalb der Münchner oder
Hamburger Kanzlei.“ 57
Andere Stimmen gehen über das Erfordernis einer räumlichen Trennung der Mandatsbearbeiter hinaus und leiten
aus den „Belangen der Rechtspflege“ sogar ab, dass eine Vertretung widerstreitender Mandate durch verschiedene Sozietätsanwälte generell nicht in Betracht komme, sondern nur
im Fall des Sozietätswechsels.58
c) Konturlosigkeit des Merkmals „Belange der Rechtspflege“
Diese Stellungnahmen zeigen die aus der Unbestimmtheit
des Rechtsbegriffs folgenden Auslegungsschwierigkeiten.
Letztlich werden alle Aspekte, die von Rechtsprechung und
Literatur im Zusammenhang mit den „Belangen der Rechtspflege“ genannt werden, bereits bei der Wirksamkeit des Einverständnisses berücksichtigt. Wenn alle Beteiligten nach der
notwendigen Aufklärung mit der Vertretung widerstreitender
Interessen durch verschiedene Sozietätsmitglieder einverstanden sind, folgt schon aus dem erteilten Einverständnis
selbst die Pflicht zur Errichtung von chinese walls (III. 3. c.).
Ebenso wenig erfordern etwaige Belange der Rechtspflege,
dass die gerichtliche Vertretung oder die Vertretung in
Schiedsverfahren von verschiedenen Anwälten einer Sozietät
oder gar von unterschiedlichen Büros übernommen werden
müssen. Der Rechtsanwalt ist im forensischen und beratenden Bereich gleichermaßen Organ der Rechtspflege.59
50 Kleine-Cosack (Fn. 14), § 3 BORA Rn. 15, 45 ff.; Kilian (Fn. 30), B Rn. 648; ders.,
BB 2003, 2189, 2193.
51 Kleine-Cosack (Fn. 14), § 3 BORA Rn. 47.
52 BVerfGK 8, 239, 242 = NJW 2006, 2469 = AnwBl 2006, 580.
53 BVerfGE 108, 150, 164 = NJW 2003, 2520, 2522 = AnwBl 2003, 521, 524.
54 BVerfGK 8, 239, 243 = NJW 2006, 2469, 2470 = AnwBl 2006, 580, 581.
55 Etwa bei Kilian (Fn. 30), B Rn. 651; Dahns, NJW-Spezial 2005, 573; Grunewald,
ZEV 2006, 386, 388; Kleine-Cosack, AnwBl 2006, 13, 17; Offermann-Burckart, ZEV
2007, 151, 155; Quaas, NJW 2008, 1697, 1698; Scharmer, BRAK-Mitt. 2006, 150,
154.
56 SV-Mat. 12/2006, BRAK-Mitt. 2006, 213, 215. Ähnlich Feuerich (Fn. 23), § 3 BORA
Rn. 23 ff.; Kilian (Fn. 30), B Rn. 651; Maier-Reimer, NJW 2006, 3601, 3603; Saenger/Riße, MDR 2006, 1386, 1387.
57 SV-Mat. 12/2006, BRAK-Mitt. 2006, 213, 214 f.; zustimmend Feuerich (Fn. 23), § 3
BORA Rn. 26. Vor dem Inkrafttreten des neu gefassten § 3 BORA wurde im
Schrifttum zur Reichweite des § 43 a Abs. 4 BRAO eine so differenzierende
Lösung vertreten, vgl. Henssler, NJW 2001, 1521, 1525 f. Auch das BVerfG hatte in
der Sozietätswechsler-Entscheidung die Bedeutung einer räumlichen Trennung
der Mandatsbearbeitung aufgegriffen und hervorgehoben, BVerfGE 108, 150, 163
= NJW 2003, 2520, 2521 = AnwBl 2003, 521, 524.
58 So AGH München, NJW-RR 2005, 1225, 1226; Purrucker, BRAK-Mitt. 2007, 150,
152. Ähnlich Groß, in: Münchener Anwaltshandbuch Familienrecht, 2. Aufl. 2008,
§ 2 Rn. 46; Hartung, AnwBl 2007, 752.
59 Ebenso Schramm (Fn. 13), S. 232.
Interessenkollision und gemeinschaftliche Berufsausübung, Deckenbrock
MN
Aufsätze
Die These, dass eine Vertretung widerstreitender Mandate durch verschiedene Sozietätsanwälte generell unzulässig
sei, ist nicht mit der Systematik des § 3 BORA in Einklang
zu bringen. Bei einem derartigen Verständnis hätte es nicht
einer generellen Ausnahmeregelung in § 3 Abs. 2 S. 2 BORA
bedurft, sondern ausgereicht, für den Fall des Sozietätswechsels in § 3 Abs. 3 BORA eine Ausnahme zu schaffen. Auch
eine unterschiedliche Behandlung von örtlichen und überörtlichen Sozietäten lässt sich § 3 Abs. 2 BORA nicht entnehmen. Sind die Mandanten mit der Interessenvertretung einverstanden, so ist nach dem Wortlaut der Norm eine
Mehrfachvertretung konfligierender Mandate auch dann zulässig, wenn die mit den Mandaten befassten Anwälte an
demselben Kanzleistandort tätig sind. Hätte die Satzungsversammlung eine derart generelle Differenzierung vorsehen
wollen, hätte sie diese unproblematisch in § 3 Abs. 2 S. 2
BORA festschreiben können. Im Grundsatz erlaubt das geltende Recht daher eine Vertretung widerstreitender Interessen sogar durch die beiden Anwälte einer Zweiersozietät.
Inhaltlich ist die Beurteilung des Ausschusses allerdings
insoweit zutreffend, als die nicht ausreichende Sicherung
der Verschwiegenheitspflicht dazu führen kann, dass die Sozietät von einer Doppelvertretung Abstand nehmen muss.
Selbst wenn die Sozietätsanwälte Gefahren für das anwaltliche Berufsgeheimnis nicht sehen, kann die lokale Trennung der verschiedenen Mandatsbearbeiter maßgeblich dazu
beitragen, dass die betroffenen Mandanten überhaupt zur
Zustimmung bereit sind. Sie ist aber kein berufsrechtliches
„Muss“. Unzulässig wäre es, einen berufsrechtswidrigen
Wissenstransfer aufgrund der fehlenden lokalen Trennung
zu unterstellen. Es ist vielmehr grundsätzlich davon auszugehen, dass die sozietätsverbundenen Anwälte ihren Berufspflichten nachkommen.60
Die vom Ausschuss 4 nach § 11 der Geschäftsordnung
der Satzungsversammlung61 erarbeitete Begründung zu § 3
BORA ist zudem rechtlich völlig unverbindlich. Sie bringt
nicht den Willen des Satzungsgebers zum Ausdruck. Deutlich wird dies bereits daran, dass die Begründung erst nach
Inkrafttreten der Norm erstellt worden ist. Anders als die Begründung von Gesetzesentwürfen standen diese Ausführungen den Mitgliedern der Satzungsversammlung bei der Beschlussfassung nicht zur Verfügung. Die „Begründung“ ist
auch im Nachhinein von der Satzungsversammlung nicht
gebilligt worden, sondern bleibt eine Stellungnahme eines
Ausschusses, dessen Mitglieder nur einen kleinen Teil der
Versammlung ausmachen, die der Neufassung des § 3
BORA letztlich zugestimmt hat. Des fehlenden rechtlichen
Charakters der „Begründung“ scheint sich die Satzungsversammlung selbst bewusst gewesen zu sein, ist sie doch nicht
als „amtliche Mitteilung“, sondern unter der Rubrik „Aufsätze“ in den BRAK-Mitteilungen veröffentlicht worden.62
IV. Sonderfälle
1. Sozietätswechsler
Die Satzungsversammlung hat – anders als in der vom
BVerfG für nichtig erklärten Vorgängerfassung – den Fall
des Sozietätswechslers in einem eigenständigen Absatz geregelt. Nach § 3 Abs. 3 BORA gelten „die Absätze 1 und 2 ...
auch für den Fall, dass der Rechtsanwalt von einer Berufsausübungs- [oder Büro]gemeinschaft zu einer anderen Berufsausübungs- [oder Büro]gemeinschaft wechselt“. Die
Interessenkollision und gemeinschaftliche Berufsausübung, Deckenbrock
Norm stellt klar, dass der Wechsler selbst in derselben
Rechtssache keine widerstreitenden Interessen vertreten
darf, und zwar unabhängig davon, ob er persönlich in der alten Kanzlei mit dem Mandat befasst war (§ 3 Abs. 1 BORA)
oder nicht (§ 3 Abs. 2 BORA).
In der Literatur ist die Neuregelung darüber hinaus überwiegend so interpretiert worden, dass eine Sozietät, die einen
nicht vorbefassten Anwalt in ihre Reihen aufnimmt, bei
fehlender Zustimmung der Mandanten zur Mandatsniederlegung verpflichtet ist.63 Ähnliches liest man in dem vom Ausschuss 4 der Satzungsversammlung erarbeiteten Begründungstext zu § 3 BORA. Dort heißt es: „Vorstehendes (d. h.
ein Tätigkeitsverbot aufseiten der aufnehmenden Kanzlei) gilt
sowohl für den Kanzleiwechsler, der in dem die Interessenkollision auslösenden Mandat in der abgebenden Kanzlei selbst
beraten oder vertreten hat, als auch für den nach Absatz 2
Satz 1 bloß mitverpflichteten Kanzleiwechsler, der das Mandat in der abgebenden Kanzlei nicht bearbeitet hat. Auch er
kann aus dem Mandat geheimhaltungsbedürftige Informationen erlangt haben, die er aus Sicht des Mandanten nunmehr
in die Kanzlei des Gegners mitnimmt.“ Einige Zeilen weiter
wird die grundsätzliche Erstreckung auf die in der neuen Sozietät mit dem gewechselten Anwalt verbundenen Berufsträger jedoch eingeschränkt: „Auslöser eines Tätigkeitsverbots
kann andererseits aber stets nur die konkrete nahe liegende
Möglichkeit der Erlangung geheimhaltungsbedürftiger Informationen sein. Wird das die Interessenkollision auslösende
Mandat beispielsweise zwischen zwei großen überörtlichen
Sozietäten und dort den Büros in Hamburg (Sozietät I)
geführt, so steht dem Kanzleiwechsel eines Berufsträgers aus
dem Berliner Büro der Sozietät II in das Hamburger Büro der
Sozietät I § 3 Abs. 3 BORA nicht entgegen.“64
Der Wortlaut des § 3 Abs. 3 BORA gibt eine solche Differenzierung, wie sie die „Begründung“ vorstellt, nicht her.65
Ebenso wenig kann ihm eine Erstreckung des Tätigkeitsverbots von einem nicht vorbefassten Anwalt auf die Neussozien entnommen werden. War der Sozietätswechsler mit der
Sache nicht befasst, unterliegt er für die konkrete Rechtssache nicht dem Verbot des § 3 Abs. 1 BORA, darf aber
dennoch aufgrund der in § 3 Abs. 2 BORA vorgesehenen Erstreckung – vorbehaltlich der beiderseitigen Mandantenzustimmung – nicht persönlich tätig werden. Dieses Verbot
endet auch nicht mit seinem Wechsel in eine andere Kanzlei,
wie aus § 3 Abs. 3 BORA folgt. Seine Kollegen in der neuen
Sozietät „infiziert“ er jedoch nicht mit einem Tätigkeitsverbot, da für sie nicht die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2
BORA erfüllt sind. Sie sind nicht mit einem Anwalt verbunden, der in derselben Rechtssache im widerstreitenden Interesse beraten oder vertreten und damit die Voraussetzungen
des § 3 Abs. 1 BORA verwirklicht hat.66
60 So ausdrücklich BVerfGE 108, 150, 162 f. = NJW 2003, 2520, 2521 = AnwBl 2003,
521, 524.
61 Er lautet: „Dem Beschluss zur Änderung der Berufsordnung oder Fachanwaltsordnung soll mit Übermittlung an das Bundesministerium der Justiz nach § 191 e
BRAO eine vom Vorsitzenden in Abstimmung mit dem Antragsteller verfasste Begründung beigefügt werden.“
62 Ähnlich Kleine-Cosack (Fn. 14), § 3 BORA Rn. 1; Maier-Reimer, NJW 2006, 3601,
3604; Römermann, AnwBl 2006, 831.
63 Etwa von Feuerich (Fn. 23), § 3 BORA Rn. 32; Hartung (Fn. 28), § 3 Rn. 132 ff. =
NJW 2006, 2721, 2725 f.; Saenger/Riße, MDR 2006, 1385, 1388 und wohl auch
Quaas, NJW 2008, 1697, 1699.
64 SV-Mat. 12/2006, BRAK-Mitt. 2006, 213, 215 (Klammer hinzugefügt); dem folgend
Feuerich (Fn. 23), § 3 BORA Rn. 32; Saenger/Riße, MDR 2006, 1385, 1388.
65 Siehe auch Kilian (Fn. 30), B Rn. 660; Maier-Reimer, NJW 2006, 3601, 3604.
66 Ebenso Kleine-Cosack (Fn. 14), § 3 BORA Rn. 27, 40; Kilian (Fn. 30), B Rn. 660;
Maier-Reimer, NJW 2006, 3601, 3604.
AnwBl 3 / 2009
175
MN
Aufsätze
Wer § 3 Abs. 3 BORA eine weiter gehende Bedeutung zumessen möchte, verkennt den Rechtscharakter der Norm.
Die Regelung bezweckt nicht, Sonderverbotstatbestände für
den Sozietätswechsler zu schaffen, sondern will verhindern,
dass ein Anwalt durch den Wechsel von jeglichem Tätigkeitsverbot befreit wird. Mit anderen Worten: § 3 Abs. 2 BORA
begründet ein Tätigkeitsverbot für Anwälte, die mit einem
unmittelbar nach § 3 Abs. 1 BORA disqualifizierten Anwalt
in derselben Berufsausübungsgemeinschaft verbunden sind,
nur so lange, wie diese Verbindung besteht. Die Erstreckungsnorm erfasst bereits ausweislich ihres Wortlauts nicht
den Fall einer ehemaligen Verbindung.67 Dafür hätte es der
Aufnahme der Worte „oder verbunden gewesenen“ in den
Tatbestand des § 3 Abs. 2 S. 1 BORA bedurft. Diese Lücke
soll vielmehr mit § 3 Abs. 3 BORA überwunden werden, der
insoweit in Form einer bloßen Verweisung § 3 Abs. 1 und 2
BORA für anwendbar erklärt. Dies bedeutet, dass ein Anwalt
nach seinem Ausscheiden aus einer Sozietät an das über § 3
Abs. 2 BORA begründete Tätigkeitsverbot gebunden bleibt
und selbst in derselben Rechtssache in seiner neuen Sozietät
nicht im widerstreitenden Interesse tätig werden darf.
Nicht ganz eindeutig ist die Satzungsregelung jedoch im
Hinblick auf die Folgen eines Sozietätswechsels für die „alte“
Sozietät, wenn der ausscheidende Anwalt das betreffende
Mandat mitnimmt. Steht ihr dann eine Vertretung der Gegenseite offen? Für ein solches „Freiwerden“ der Sozietät
spricht eine wörtliche Anwendung der Regelung des § 3
Abs. 2 S. 1 BORA, die „das Verbot des Abs. 1“ auf alle Anwälte der Sozietät erstreckt. Sind indes der oder die Mandatsbearbeiter aus der Sozietät ausgeschieden, scheint es an einer Anknüpfung für die personelle Erstreckung des Verbots
der Vertretung widerstreitender Interessen zu fehlen. Richtigerweise folgt aber aus § 3 Abs. 3 BORA, dass die in der Sozietät verbliebenen Anwälte nicht tätig werden dürfen. Wenn
es dort heißt, dass „die Absätze 1 und 2 ... auch für den Fall“
gelten, „dass der Rechtsanwalt von einer Berufsausübungs[oder Büro]gemeinschaft zu einer anderen Berufsausübungs[oder Büro]gemeinschaft wechselt“, ist damit nicht nur gemeint, dass dem vorbefassten Sozietätswechsler ein Tätigwerden im widerstreitenden Interesse versagt bleibt. Auch für
die übrigen Anwälte soll sich durch den Wechsel keine neue
Rechtslage ergeben. Ein anderes Ergebnis stünde im Widerspruch zu dem Fall des nicht vorbefassten Sozietätswechslers, der in seiner neuen Kanzlei nicht in kollidierende Mandate eingebunden werden darf.
2. Sternsozietät
Wendet man die Regelung des § 3 BORA auf die seit der
Aufhebung des Verbots der Sternsozietät68 denkbaren neuen
Sachverhalte an, muss bedacht werden, dass der Satzungsgeber zum Zeitpunkt der Neufassung des Verbots der Vertretung widerstreitender Interessen diese Fälle noch gar nicht
regeln konnte. Auf eine Anpassung, wie sie der Gesetzgeber
für das notarielle Mitwirkungsverbot (§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 7
BeurkG) vorgenommen hat,69 ist bislang verzichtet worden.
Dennoch erstreckt sich ein den Sternsozius nach § 3 Abs. 1
BORA persönlich treffendes Tätigkeitsverbot auf alle mit ihm
zur gemeinschaftlichen Berufsausübung verbundenen Berufsträger. Dieses Ergebnis folgt bereits aus einem Vergleich
mit dem Fall des vorbefassten Sozietätswechslers, dessen
Wechsel für die ihn aufnehmende Sozietät über § 3 Abs. 3
BORA grundsätzlich eine Pflicht zur Niederlegung nach sich
zieht (IV. 1.). Wenn in dieser Konstellation die aufnehmende
176
AnwBl 3 / 2009
Kanzlei zur Mandatsniederlegung verpflichtet wird, muss
das Gleiche erst recht gelten, wenn die vorbefassten Anwälte
sogar weiterhin das konfligierende Mandat betreuen.70
Nicht einschlägig ist die Sozietätsklausel des § 3 Abs. 2
S. 1 BORA dagegen, wenn der socius multiplex auf keiner
Seite in das Mandat eingebunden wird. Abs. 2 dehnt das Tätigkeitsverbot, das sich aus Abs. 1 ergibt und an den vorbefassten Anwalt richtet, auf alle mit ihm in derselben Berufsausübungsgemeinschaft verbundenen Rechtsanwälte
aus. Unterliegt der Mehrfachsozius dagegen einem nur mittelbar über § 3 Abs. 2 S. 1 BORA begründeten Tätigkeitsverbot, kann dieses nicht mithilfe einer neuerlichen Anwendung der Norm auf seine Kollegen in anderen Sozietäten
erstreckt werden. Dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 3
Abs. 2 S. 1 BORA lässt sich ein solches Verbot nicht entnehmen, da dieser ausschließlich an „das Verbot des Abs. 1“
anknüpft. Außerdem stützt die Norm nur eine Verbotserstreckung auf mit dem vorbefassten Rechtsanwalt in derselben
Berufsausübungsgemeinschaft verbundene Anwälte. Durch
den „Zusammenschluss“ mehrerer Sozietäten zu einer
„Sternsozietät“ behalten diese ihre rechtliche Selbständigkeit.
Es handelt sich zwar um einen „organisierten Zusammenschluss“ von Rechtsanwälten, nicht aber um eine gemeinsame Berufsausübung, die durch die gemeinsame Entgegennahme von Aufträgen und Entgelt gekennzeichnet ist.71
Erst recht können mittelbare Verknüpfungen kein Tätigkeitsverbot nach sich ziehen. Verbindungen zwischen Sozietäten, die mittelbar dadurch erfolgen, dass ein Sozius als Mitglied einer zweiten Sozietät über andere (nicht mit dem
Sachbearbeiter der ersten Kanzlei verbundene) Personen mit
einer dritten Sozietät beruflich verbunden ist, sind damit bedeutungslos.72
3. Bürogemeinschafter
§ 3 Abs. 2 S. 1 BORA dehnt das Tätigkeitsverbot auch auf
den Bürogemeinschafter aus. Entsprechendes ordnet § 3
Abs. 3 BORA für den Wechsel von oder zu einer Bürogemeinschaft an. Diese Ausdehnung bedeutet nicht nur einen Systembruch, sondern ist darüber hinaus verfassungswidrig.73 Durch das Verbot der Vertretung widerstreitender
Interessen soll in erster Linie verhindert werden, dass ein
Anwalt zum Interessenvertreter verschiedener Mandanten
mit konträren Zielen wird. Während bei der Sozietät der
Rechtsuchende gerade die personellen Resourcen der gesamten Gesellschaft nutzen möchte, steht er zum Bürogemeinschafter in keiner vertraglichen Beziehung, mit der Folge,
dass er ihn nicht als seinen Interessenvertreter und in seinem Lager stehend betrachtet.
67 Das räumen auch Saenger/Riße, MDR 2006, 1385, 1388 trotz ihrer im Ergebnis anderen Auffassung ein.
68 Siehe § 59 a, e BRAO n. F., geändert mit Wirkung zum 18.12.2007 durch Art. 4
Nr. 3 und 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsberatungsrechts vom
12.12.2007, BGBl. I, S. 2840, 2848 f. Die Parallelregelung des § 31 BORA ist am
18.1.2008 von der Satzungsversammlung der Bundesrechtsanwaltskammer mit
Wirkung zum 1.7.2008 aufgehoben worden, BRAK-Mitt. 2008, 65.
69 Dazu Deckenbrock (Fn. 7), Rn. 606 f.; Henssler/Kilian, in: Festschrift für Hartung,
2008, S. 65 ff.
70 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41, 47; im Ergebnis ebenso Quaas, NJW 2008,
1697, 1699 f.
71 Quaas, NJW 2008, 1697, 1699.
72 Henssler/Deckenbrock, DB 2008, 41, 47.
73 Kilian (Fn. 30), B Rn. 646; ders., AnwBl 2008, 707, 708. A. A. OLG Bremen,
FamRZ 2008, 1544; Feuerich (Fn. 23), § 3 BORA Rn. 8, 11; Hartung (Fn. 28), § 3
Rn. 104 = NJW 2006, 2721, 2724 sowie offenbar auch Harting (Fn. 23), S. 183;
Maier-Reimer, NJW 2006, 3601, 3602; Saenger/Riße, MDR 2006, 1385, 1386; Sahan,
AnwBl 2008, 698, 699, die jeweils nicht auf die Problematik der Einbeziehung der
Bürogemeinschaft in § 3 Abs. 2 BORA eingehen. Ausführlich hierzu Deckenbrock,
NJW 2008, 3529, 3531 ff.
Interessenkollision und gemeinschaftliche Berufsausübung, Deckenbrock
MN
Aufsätze
Auch die Auffassung, die Einbeziehung des Bürogemeinschafters sei angesichts der bestehenden Gefahren für die
Verschwiegenheitspflicht notwendig,74 überzeugt nicht.
Diese Sichtweise qualifiziert das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen unzulässigerweise als Auffangtatbestand für Verstöße gegen die anwaltliche Schweigepflicht.
Eine Konkretisierung des Verbots, wie sie die Satzungsversammlung nach § 59 b Abs. 2 Nr. 1 e) BRAO vornehmen
wollte, liegt hierin nicht. Die Missachtung der Verschwiegenheitspflicht führt nicht dazu, dass ein Anwalt, der dieses Wissen zu Unrecht erlangt hat, nun (im Nachhinein) zum Interessenvertreter der Partei wird, deren Geheimnisse
„verraten“ worden sind. Im Gegenteil: Gerade in der Erweiterung des Verbots auf den Bürogemeinschafter liegt eine
Schwächung der Verschwiegenheitspflicht. Will ein Anwalt
die Anforderungen des § 3 Abs. 2 S. 1 BORA erfüllen, muss
er vor Mandatsannahme prüfen, ob sein Bürogemeinschaftspartner ein kollidierendes Mandat betreut (hat). Der Bürogemeinschafter wird damit zur Preisgabe von Informationen
verpflichtet, die der – an sich vorrangigen (vgl. § 3 Abs. 5
BORA) – Verschwiegenheitspflicht unterfallen.
4. Kooperationspartner
§ 3 Abs. 2 S. 1 BORA beinhaltet keine Erstreckung des Verbots der Vertretung widerstreitender Interessen auf den Kooperationspartner. Die Gegenauffassung, der zufolge die Kooperation nach Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck der
Norm als Berufsausübungsgemeinschaft gelten soll,75 überzeugt angesichts der Rechtsnatur der als Innengesellschaft
einzuordnenden Kooperation nicht.76 Aus § 33 Abs. 1 BORA
kann sich ebenfalls nichts anderes ergeben. Die Norm bestimmt, dass die Vorschriften der anwaltlichen Berufsordnung, die Rechte und Pflichten des Rechtsanwalts im Hinblick auf die Sozietät in Form der beruflichen
Zusammenarbeit vorsehen, sinngemäß für alle anderen
Rechtsformen der beruflichen Zusammenarbeit gelten. In
der Literatur wird hieraus zwar der Schluss gezogen, § 33
Abs. 1 BORA dehne den Anwendungsbereich der für die Sozietät geltenden Vorschriften auf die Kooperation aus.77 Diese
These wird indes dem berufsrechtlichen Regelungssystem
nicht gerecht: Richtigerweise fallen alle Formen der beruflichen Zusammenarbeit außerhalb von Berufsausübungsgesellschaften nicht unter § 33 Abs. 1 BORA. Der Begriff der
„beruflichen Zusammenarbeit“ bezieht sich offensichtlich
auf § 59 a BRAO. Auch in dieser Vorschrift sind trotz der im
Hinblick auf das Erfordernis der Vergesellschaftung nicht
eindeutigen Wortwahl („berufliche Zusammenarbeit“) nur
Berufsausübungsgesellschaften gemeint. Zuspruch erfährt
diese Sichtweise durch die ausdrückliche Anordnung einer
nur entsprechenden Geltung des § 59 a Abs. 1 und 2 BRAO
für die nicht zu den Berufsausübungsgesellschaften zählende
Bürogemeinschaft in § 59 a Abs. 3 BRAO. Dementsprechend
74 So etwa SV-Mat. 12/2006, BRAK-Mitt. 2006, 213, 214; Eylmann (Fn. 6), § 3 BORA Rn. 12 f.
75 Hartung (Fn. 28), § 3 Rn. 102; ders., NJW 2006, 2721, 2724; Feuerich (Fn. 23), § 3
BORA Rn. 11 (für verfestigte Kooperationen); Quaas, NJW 2008, 1697, 1698.
76 Dazu ausführlich Henssler/Deckenbrock, DB 2007, 447 ff.
77 Feuerich (Fn. 23), § 33 BORA Rn. 2; Römermann, in: Hartung/Römermann (Fn. 28),
§ 33 Rn. 21 f.; Hartung, in: Henssler/Prütting (Fn. 6), § 59 a Rn. 128; Quaas, NJW
2008, 1697, 1700 (nach dem § 33 Abs. 1 BORA sogar eine Erstreckung auf die
„Sternsozietät“ sicherstellt).
78 Aus der Tatsache, dass in § 30 S. 1 BORA die Bürogemeinschaft, nicht aber die Kooperation erwähnt ist, folgt, dass auch § 30 BORA nicht geeignet ist, (mittelbar) die Erstreckung
der anwaltlichen Pflichten auf den Kooperationspartner zu erreichen.
79 So bereits Henssler, in: Henssler/Prütting (Fn. 6), § 33 BORA Rn. 6; Henssler/
Deckenbrock, DB 2007, 447, 450.
Interessenkollision und gemeinschaftliche Berufsausübung, Deckenbrock
ist in § 3 Abs. 2 BORA die Anwendbarkeit der entsprechenden Berufspflicht auf die Bürogemeinschaft als reine Innengesellschaft ausdrücklich vorgesehen.78 Dies wäre bei einem
weiten Verständnis des § 33 Abs. 1 BORA entbehrlich.79
V. Zusammenfassung
Erstens: § 3 Abs. 1, 1. Hs. BORA geht über § 43 a Abs. 4
BRAO nicht hinaus. Die Satzungsbestimmung hat in erster
Linie klarstellende Funktion. Daneben dient sie als Anknüpfungstatbestand für die in § 3 Abs. 2 und 3 BORA vorgesehene sozietätsweite Erstreckung.
9
Zweitens: Das Einverständnis der Mandanten ist nur
erheblich, wenn die widerstreitenden Mandate von verschiedenen Anwälten einer Sozietät wahrgenommen werden sollen. Wird es erteilt, folgt aus ihm die Pflicht der Sozietät und
der in ihr organisierten Anwälte, jeglichen Wissensfluss
zwischen den die widerstreitenden Mandate betreuenden
Berufsträgern zu unterbinden. Erfolgt dennoch ein Informationstransfer, kann dieser als Verschwiegenheitspflichtverletzung sanktioniert werden. Aufgrund dieser neuen
Tatsachenlage berechtigen die zuvor erteilten Einverständniserklärungen nicht mehr zur Fortführung der konfligierenden Mandate. „Belange der Rechtspflege“ erfordern demgegenüber keine weiter gehenden Einschränkungen der
Zulässigkeit einer Mehrfachvertretung.
9
Drittens: Sowohl der vorbefasste als auch der bislang
nicht mit der Sache betraute Sozietätswechsler sind persönlich daran gehindert, für ihre neue Berufsausübungsgemeinschaft Tätigkeiten für ein kollidierendes Mandat wahrzunehmen. Während das den vorbefassten Kanzleiwechsler
treffende Tätigkeitsverbot auf alle Berufsträger der den Anwalt aufnehmenden Sozietät durchschlägt, kann ein widerstreitendes Mandat beim Eintritt eines vorher nicht mit der
Angelegenheit befassten Anwalts auch ohne Zustimmung
der betroffenen Parteien fortgeführt werden.
9
Viertens: Ist ein Rechtsanwalt Mitglied in mehreren Sozietäten (Sternsozius), darf er ohne Zustimmung der betroffenen Mandanten auf keiner Seite in widerstreitende Mandate eingebunden werden. Ohne eine solche Vorbefassung
findet eine Erstreckung des den Sternsozius lediglich mittelbar treffenden Tätigkeitsverbots auf alle mit ihm irgendwie
verbundenen Berufsträger nicht statt. Über einen nicht vorbefassten Sternsozius werden verschiedene Kanzleien nicht
zu einer „Interessenkollisionseinheit“ vereinigt.
9
Fünftens: Die Einbeziehung des Bürogemeinschafters in
§ 3 Abs. 2 BORA ist verfassungswidrig. Die Norm ist nicht
von der Kompetenz der Satzungsversammlung gedeckt, soweit sie allein die Gefahr einer Verschwiegenheitspflichtverletzung sanktioniert. Der Kooperationspartner wird bereits
vom Wortlaut des § 3 Abs. 2 S. 1 BORA nicht erfasst.
9
Dr. Christian Deckenbrock, Köln
Der Autor ist Akademischer Rat am Institut für Arbeits- und
Wirtschaftsrecht der Universität zu Köln (Geschäftsführender
Direktor Prof. Dr. Martin Henssler).
Sie erreichen den Autor unter der E-Mail-Adresse
autor@anwaltsblatt.de.
AnwBl 3 / 2009
177
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Seele and Geist
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