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Juristisches Repetitorium Polizei- und Ordnungsrecht Nds. hemmer

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Juristisches Repetitorium
hemmer
Polizei- und Ordnungsrecht Nds.
Fall 7
Lösung Fall 7
Was ist mit Witwer W?
Die Polizei erhielt am 15.11. einen Anruf des
Mieters M, der in einem Haus mit sechs Mietparteien wohnt. M bittet die Polizei um Hilfe. Er
teilt mit, in seinem Haus wohne der Witwer W
ganz zurückgezogen, seitdem seine Frau vor
sechs Wochen gestorben sei; dieser werde
auch des öfteren von Depressionen befallen.
Eben habe nun bei W der Briefträger geläutet
und versucht, ihm ein Einschreiben zuzustellen. Trotz Läutens und Klopfens habe W die
Türe nicht geöffnet und sich nicht bemerkbar
gemacht, obwohl er zu dieser Zeit immer zu
Hause sei. Er befürchte, dass W Hand an sich
gelegt habe.
Da auf das Läuten und Klopfen der kurz daraufhin eintreffenden Polizeibeamten bei W
nicht geöffnet wird, entschließen sich diese –
da weder ein Wohnungsschlüssel aufzutreiben
noch ein Schlosser kurzfristig zu erreichen ist
– die Wohnungstüre gewaltsam zu öffnen. Dabei wird das Türschloß beschädigt. Die Wohnung des W hätte man über die Veranda leicht
einsehen und betreten können.
Fall 7, Seite 1 von 8
Grundfall
Frage 1
W könnte gerichtlich gegen die Maßnahme der
Polizei vorgehen.
A.
Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist gegeben, da die Polizei auf dem Gebiet der Gefahrenabwehr tätig wird und ihre Handlungskompetenz aus dem NSOG als öffentlich-rechtlichem
Normenkomplex ableitet. Eine Tätigkeit auf dem
Gebiet der Strafverfolgung und somit ein Justizverwaltungsakt i.S.d. § 23 EGGVG scheidet
aus.
Eine Klage hätte Aussicht auf Erfolg, wenn sie
zulässig und soweit sie begründet ist.
B.
Zulässigkeit der Klage
I.
Statthafte Klageart
1.
Sie dringen in die Wohnung ein, finden W aber
nicht. Nach einer Viertelstunde kommt W, der
ganz gegen seine Gewohnheit einen Spaziergang gemacht hatte, heim.
1. Was kann W gegen die Maßnahme der
Polizei unternehmen?
2. Welche Ansprüche hat er gegebenenfalls?
Abwandlung
Wie ist der Fall zu lösen, wenn aus der
Wohnung von W ein lauter Knall zu vernehmen war, sich aber später herausstellte,
dass in Wahrheit der Nachbarjunge mit einer Schreckschußpistole spielte?
1
RAe Dr. Schlömer/ Daxhammer
Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO
Klagebegehren
W geht es um die Feststellung, dass die polizeilichen Maßnahmen rechtswidrig waren, denn
eine Aufhebung ist nicht mehr möglich, da sich
die Maßnahmen durch Vollzug erledigt haben.
In Betracht kommt zunächst eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 I 4 VwGO.
Zwar regelt § 113 I 4 VwGO nur den Fall, dass
der Verwaltungsakt sich nach Klageerhebung
erledigt hat. § 113 I 4 VwGO ist aber analog für
den Fall anwendbar, dass sich der Verwaltungsakt vor Klageerhebung erledigt hat. Dies
folgt aus der Rechtsweggarantie des Art. 19 IV
GG.
Auch hängt es häufig vom Zufall oder der mehr
oder weniger schnellen Bearbeitung durch die
Behörde ab, ob im Zeitpunkt der Erledigung des
Verwaltungsakts die Anfechtungsklage schon
erhoben ist.
§ 113 I 4 VwGO setzt eine beschränkt zulässige
Anfechtungsklage voraus, das heißt diese
müsste zum Zeitpunkt der Erledigung zulässig
gewesen sein. Daher muss es sich bei der polizeilichen Maßnahme um einen Verwaltungsakt
i.S.v. § 35 S. 1 VwVfG i.V.m. § 1 NVwVfG1 gehandelt haben.
Dies erscheint fraglich, da die Polizeibeamten
keine ausdrückliche Anordnung erlassen, sondern gleich gewaltsam die Tür aufgebrochen
Auf den Zusatz wird nachfolgend verzichtet.
November 10
Juristisches Repetitorium
hemmer
haben. Eine wirksame Grundverfügung konnte
an den abwesenden W auch gar nicht ergehen.
Das Aufbrechen der Tür stellt somit einen Sofortvollzug i.S.d. § 64 II 1 NSOG dar.
Ob dieser „Vollzug ohne Verwaltungsakt“ als
Verwaltungsakt i.S.d. § 35 S. 1 VwVfG zu qualifizieren ist, hängt grundsätzlich von der Rechtsnatur des Vollzugsaktes ab. Ob der hier angewandte unmittelbare Zwang ein Verwaltungsakt
i.S.d. § 35 S. 1 VwVfG ist, ist umstritten.
Nach einer Ansicht handelt es sich beim Sofortvollzug um einen regelungsersetzenden Realakt.2 Kennzeichnend für den Sofortvollzug sei,
dass sich der behördliche Wille nicht in einem
Polizeibefehl als Verwaltungsakt konkretisiere,
sondern dieser durch die Polizei selbst vollzogen wird.3 Dieses tatsächliche, regelmäßig mit
Eingriffen in Eigentum und Freiheit verbundene
Realhandeln sei gerichtlich im Rahmen der
Feststellungsklage überprüfbar. Nach dieser
Ansicht wäre somit die Feststellungsklage statthafte Klageart.
Nach früher herrschender, aber auch heute
noch vertretener Ansicht ist der Sofortvollzug
als Verwaltungsakt anzusehen. Begründet wird
dies mit der konkludent im Sofortvollzug liegenden Duldungsverfügung an den Bürger.4 Nach
dieser Ansicht ist somit die Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft, da sich der Sofortvollzug
erkennbar auf den W bezog.
Nach anderer Ansicht kann die Frage der Einordnung des Sofortvollzugs dahingestellt bleiben, da man den Rechtsgedanken des § 18 II
BVwVG auch auf Landesebene anwenden könne. Danach sind beim Sofortvollzug die Rechtsbehelfe gegeben, die gegen Verwaltungsakte
allgemein gegeben sind. Demnach wäre auch
nach dieser Ansicht eine Fortsetzungsfeststellungsklage statthaft.
Stellungnahme:
Hier wird für die weitere Prüfung der ersten Ansicht gefolgt und von der Statthaftigkeit der
Feststellungsklage ausgegangen. Die Ansicht,
die einen konkludenten VA annimmt, überzeugt
nicht in den Fällen, in denen der Bürger gar
nicht anwesend ist und ihm daher der VA auch
gar nicht bekannt gegeben werden kann. Daher
läßt sich die Lösung zu dem Parallelproblem
Anwendung von unmittelbarem Zwang (vgl.
Hemmer-POR Fall 3) nicht ohne weiteres auf
die Fallgruppe des Sofortvollzugs übertragen.
Gegen die letzte Ansicht spricht, dass das
BVwVG im Jahr 1953 – und damit vor der
VwGO – erlassen wurde. Damals war der Ge2
3
4
Götz, Allgemeines Polizeirecht, Rdnr. 422; Rasch, DVBl
1992, 207, 210.
Würtenberger, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 444.
Vgl. Knemeyer, POR, Rn. 284; Habermehl, POR, Rn. 809.
RAe Dr. Schlömer/ Daxhammer
Polizei- und Ordnungsrecht Nds.
Fall 7, Seite 2 von 8
danke, dass der VA den Rechtsschutz erst eröffne, noch vorherrschend. Heute ist angesichts
der Existenz der allg. Feststellungsklage und
des § 40 VwGO gar keine Regelungslücke hinsichtlich der Rechtsbehelfe gegen Realakte
vorhanden. Daher erscheint eine Anwendung
des Rechtsgedankens des § 18 II BVwVG gar
nicht geboten.
Daher ist die nachträgliche Feststellungsklage
des § 43 I VwGO die richtige Klageart. Das in
der Vergangenheit liegende feststellungsfähige
Rechtsverhältnis ist der unmittelbare Zwang als
eine Beziehung zwischen der Polizei und W.
II.
Klagebefugnis, § 42 II VwGO
Im Rahmen der allgemeinen Feststellungsklage
ist umstritten, ob eine Klagebefugnis analog
§ 42 II VwGO zu fordern ist. Für eine Analogie
wird vorgebracht, dass auch Feststellungspopularklagen vermieden werden müssen. Die Gegenauffassung verneint die Notwendigkeit eines
Analogieschlusses mangels Regelungslücke.
Ein Ausufern des § 43 I VwGO werde durch das
Erfordernis eines Feststellungsinteresses bereits ausreichend vermieden.
Vorliegend kann ein Streitentscheid dahingestellt bleiben, da W am Rechtsverhältnis unmittelbar beteiligt war und somit eine Verletzung in
eigenen Rechten insbesondere aus Art. 13 GG
möglich erscheint.
III.
Besonderes Feststellungsinteresse
Als berechtigtes Interesse an der Feststellung
im Sinne des § 43 I VwGO kommt jedes nach
vernünftigen Erwägungen durch die Sachlage
anzuerkennendes schutzwürdige Interesse
rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art in
Betracht.
Soweit mit der Feststellungsklage über die
Rechtmäßigkeit eines in der Vergangenheit liegenden Rechtsverhältnisses entschieden werden soll, sind ähnliche Kriterien wie bei einer
Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 IV
VwGO zu stellen. Hier ist insbesondere an ein
Rehabilitationsinteresse des W zu denken.
Ein solches wird dann anerkannt, wenn andere
Möglichkeiten effektiven Rechtsschutzes, vor allem auch des Grundrechtsschutzes, nicht zur
Verfügung stehen und der Verwaltungsakt diskriminierende Wirkung hatte. Dies kann hier mit
der Begründung bejaht werden, dass W zum einen in seinem Grundrecht auf Unverletzlichkeit
der Wohnung tangiert und er durch die Maßnahme in den Verdacht der Suizidgefahr geraten ist.5
Damit ist das Feststellungsinteresse gegeben.
5
Vgl. zur Präzisierung des Merkmals der Wiederholungsgefahr: OVG NW, DVBl 1994, 541 ff., insb. 542, 2. Spalte.
November 10
Juristisches Repetitorium
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IV.
Vorverfahren, Klagefrist,
Passive Prozessführungsbefugnis
Ein Vorverfahren ist bei der Feststellungsklage
nicht durchzuführen. Eine Klagefrist ist nicht zu
beachten. Nach dem allgemeinen Rechtsträgerprinzip ist das Land Niedersachsen als
Rechtsträger der Polizei zu verklagen. Das
Land ist beteiligten- und prozessfähig gem.
§ 61 Nr. 1 2.Alt. VwGO bzw. § 62 III VwGO.
V.
Zwischenergebnis
Da vom Vorliegen der übrigen Voraussetzungen
ausgegangen werden kann, ist die Klage zulässig. Insbesondere ist keine andere Klageart
statthaft, so dass das Subsidiaritätserfordernis
des § 43 II VwGO eingehalten ist.
C.
Polizei- und Ordnungsrecht Nds.
Fall 7, Seite 3 von 8
a)
Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder
Ordnung
Läge ein solcher Selbstmordversuch tatsächlich
vor, so wäre dieser als Störung der öffentlichen
Sicherheit anzusehen, da ein Selbstmordversuch die Grenzen zulässiger Selbstgefährdung
überschreitet. Obwohl es sich bei dem Leben
um ein privates Rechtsgut handelt, für dessen
Schutz die Polizei nicht ohne weiteres zuständig
ist, ist hier die Schwelle der Gefahrenintensität
aus dem Privatbereich überschritten. Eine Beistandsverpflichtung ergibt sich dann für die Polizei insbesondere aus § 323c StGB, da es sich
beim Selbstmordversuch um einen Unglücksfall
handelt.7
b)
Vorliegen einer Gefahr
Allerdings ist im vorliegenden Fall keine wirkliche Gefahr festzustellen. Diese läge nur vor,
wenn im Zeitpunkt des Einschreitens die Möglichkeit eines Schadens nicht ausgeschlossen
werden kann. Zwar ist bei bedeutsamen
Schutzgütern nur eine geringe Anforderung an
die Schadenswahrscheinlichkeit zu stellen, hier
ist aber eine reale Schadensmöglichkeit überhaupt nicht gegeben.
c)
Vorliegen einer Anscheinsgefahr
Ein polizeiliches Einschreiten käme daher nur
unter dem Gesichtspunkt der „Anscheinsgefahr“
in Betracht.
Eine Anscheinsgefahr liegt nach herrschender
Meinung dann vor, wenn sich aus dem konkreten Sachverhalt bei verständiger Würdigung der
Umstände unter objektiven Gesichtspunkten eine Gefahr ergibt, die in Wirklichkeit nicht besteht (unverschuldete Fehleinschätzung).
Eine Putativgefahr (Scheingefahr) liegt hingegen vor, wenn entweder irrig Umstände angenommen werden, bei deren Vorhandensein eine
Gefahr bestanden hätte (fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung) oder wenn irrtümlich aufgrund
unzureichender subjektiver Würdigung der tatsächlichen Gegebenheiten eine Gefahr angenommen wird.
Eine Anscheinsgefahr rechtfertigt aus Gründen
einer effektiven Gefahrenabwehr nach herrschender Meinung ein polizeiliches Eingreifen;
im Gegensatz dazu darf die Polizei bei einer Putativgefahr nicht handeln.8
Es läßt sich allerdings auch mit guten Gründen
bestreiten, dass eine Anscheinsgefahr in der
Lage ist, polizeiliches Einschreiten zu rechtfertigen. Eine systematische Betrachtung des Ord-
Begründetheit der Klage
Die Klage ist begründet, soweit das Rechtsverhältnis nicht besteht, die Anwendung des unmittelbaren Zwangs durch die Polizei also rechtwidrig war. Dies ist insbesondere dann der Fall,
wenn die Eingriffsvoraussetzungen gar nicht
vorlagen.
I.
Rechtsgrundlage
Rechtsgrundlage für das Handeln der Polizei ist
§ 64 II NSOG.
II.
Rechtmäßigkeit des Sofortvollzuges
Der Sofortvollzug ist rechtmäßig, wenn die
Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen einer hypothetischen Grundverfügung vorliegen (also die
Polizei „innerhalb ihrer Befugnisse“ gehandelt
hat, vergleiche § 64 II 1 a.E. NSOG) und die übrigen Voraussetzungen des § 64 II Nr. 1 bzw.
Nr. 2 NSOG erfüllt sind.
1.
6
Rechtmäßigkeit der Grundverfügung
Der fiktive Grundverwaltungsakt könnte hier eine polizeiliche Standardmaßnahme sein oder
auch aufgrund der polizeilichen Generalklausel
als atypische Maßnahme ergehen. Voraussetzung wäre in jedem Fall das Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung.
Hier könnte eine Gefahr deshalb gegeben sein,
weil aufgrund der vorgefundenen Umstände
möglicherweise ein Selbstmordversuch des W
nicht auszuschließen war.6
Zur Frage, ob es einen Schutz des Menschen vor sich
selbst gibt und ob etwa Sterbehilfe polizeilich verboten werden könnte vgl. BVerfGE 76, 248 ff. (251 ff.); dagegen: Hoerster, ZRP 1988, S. 1 ff.; grundsätzliche Diskussion bei
Hillgruber: Der Schutz des Menschen vor sich selbst, 1992;
U. Fink: Selbstbestimmung und Selbsttötung, 1992.
RAe Dr. Schlömer/ Daxhammer
7
8
Vgl. zur Zulässigkeit polizeilicher Maßnahmen gegenüber
selbstmordgefährdeten Personen BayVerfGH, BayVBl
1989, 205; BayObLG, BayVBl 1989, 219.
BGHZ 117, 303, 307 f.; Schoch, Jura 1993, 724 f.; Jura
1994, 667 f.
November 10
Juristisches Repetitorium
hemmer
nungsrechts ergibt nämlich, dass Vorschriften,
wie etwa §§ 25, 28, 29 InfektSchG, die auch ein
Einschreiten gegen Anscheinsgefahren erlauben, dies im Wortlaut ausdrücklich erwähnen.
Rechtsgrundlagen, die nicht ausdrücklich auf
die Anscheinsgefahr Bezug nehmen, wie etwa
die polizeiliche Generalklausel, wären demnach
so auszulegen, dass sie eine wirkliche Gefahr
für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung voraussetzen.
Gegen diese Auffassung kann man einwenden,
dass ein systematischer Zusammenhang für die
Berücksichtigung der Anscheinsgefahr bei der
Anwendung der polizeilichen Generalklausel
spricht. Dieser systematische Zusammenhang
besteht darin, dass der Gefahrenbegriff im Polizeirecht stets subjektiv verstanden wird, so dass
kein Unterschied zwischen wirklicher Gefahr
und bloßer Anscheinsgefahr besteht.
Für den vorliegenden Fall muss diese Streitfrage aber nicht entschieden werden, wenn hier
lediglich eine Putativgefahr vorliegt.
Aus dem Anruf des Nachbarn ergab sich für die
Polizisten folgendes Bild. W war nach der telefonischen Schilderung ein nach dem Tod seiner
Frau depressiver Mensch. Es ist nach der Lebenserfahrung auch nicht ausgeschlossen,
dass es kurz nach dem Tod nahestehender
Personen zu Kurzschlußreaktionen kommen
kann. Auch der Umstand, dass W die Türe zu
einer Zeit, zu der er gewöhnlich immer zuhause
ist, nicht öffnet, läßt auf das Vorliegen einer Gefahr schließen, da insbesondere ältere Menschen oft einen sehr geregelten Tagesablauf
haben, der nur in ungewöhnlichen Fällen verändert wird.
Darüber hinaus war aus Sicht der Polizei auch
das Leben eines Menschen und damit das
höchste Rechtsgut gefährdet. Insoweit gilt der
Grundsatz, dass um so schneller zu handeln ist,
je größer die Gefahr für ein hochwertiges
Rechtsgut ist. An die Genauigkeit der Ermittlungen dürfen dann keine allzu starken Anforderungen gestellt werden.
Daraus könnte sich also die Annahme einer Anscheinsgefahr ergeben.
Dagegen spricht jedoch, dass sich die Polizei
lediglich auf die Angaben eines Nachbarn verlassen hat, obwohl bei der gegebenen Situation
ein Nachfragen bei den anderen Mietern kurzfristig möglich gewesen wäre. Sie hat über den
geschilderten Sachverhalt keine eigenen Ermittlungen angestellt. Außerdem lag die Wohnung
des W im Parterre und war laut Sachverhalt
auch von einer anderen Seite einsehbar und
zugänglich. Die Polizeibeamten hätten zumindest den Versuch machen müssen, auf andere
Weise als durch Zerstörung der Eingangstüre in
die Wohnung zu gelangen oder sich anderweitig
zu vergewissern, dass sich in der Wohnung
RAe Dr. Schlömer/ Daxhammer
Polizei- und Ordnungsrecht Nds.
Fall 7, Seite 4 von 8
niemand befand. Eine diesbezügliche erhöhte
Sorgfaltspflicht ergibt sich für die Polizeibeamten schon daraus, dass sie bewußt Schaden
verursacht haben. Dies muss aber immer ultima
ratio des polizeilichen Handelns sein und bedarf
besonders sorgfältiger Abwägung.
Nach alledem liegt lediglich eine Putativgefahr
vor, das heißt eine nicht wirkliche Gefahrenlage,
die ihre vermeintliche Existenz der aus nicht
hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkten
gewonnenen Vorstellung der Polizeibeamten
verdankt.
2.
D.
Zwischenergebnis
Da das Vorliegen einer bloßen Putativgefahr
das polizeiliche Eingreifen nicht rechtfertigt, war
schon die hypothetische Grundverfügung
rechtswidrig.
Endergebnis
§ 64 II NSOG ermächtigte die Polizei nicht zu
dem angegriffenen Verhalten.
Die Feststellungsklage ist im vollen Umfang begründet.
Frage 2
I.
Anspruch aus § 80 I 1 NSOG
Die auf § 45 I 1 MEPolG zurückgehende Entschädigungsnorm fordert einen rechtmäßigen
Eingriff gegen einen Nichtverantwortlichen. Hier
handelte es sich jedoch um einen rechtswidrigen Eingriff gegen einen vermeintlich Verantwortlichen. Ein Anspruch aus § 80 I 1 NSOG
scheidet somit aus.
II.
Anspruch aus § 80 I 2 NSOG
Ein Entschädigungsanspruch ist nach § 80 I 2
NSOG gegeben, wenn eine Person durch eine
rechtswidrige Maßnahme der Polizei einen
Schaden erleidet.
Während der Entschädigungsanspruch nach
Satz 1 den Nichtstörer für ein im Interesse der
Allgemeinheit abverlangtes Sonderopfer entschädigen soll, ist der Anspruch nach Satz 2 als
Kompensation für begangenes Verwaltungsunrecht zu sehen.9
Da W aufgrund der rechtswidrigen Maßnahme
der Polizei einen Schaden (kaputtes Türschloß)
erlitten hat, kann er einen Entschädigungsanspruch nach § 80 I 2 NSOG geltend machen.
Gemäß § 86 NSOG bzw. § 40 II VwGO ist hierfür der ordentliche Rechtsweg gegeben.
III.
Amtshaftungsanspruch
i.V.m. Art. 34 GG
9
aus
§ 839
BGB
Ipsen, Rdnr. 559
November 10
Juristisches Repetitorium
hemmer
1.
Hoheitliches Handeln
Ein hoheitliches Handeln liegt im Aufbrechen
der Tür vor.
2.
Verletzung einer Amtspflicht
Die Einhaltung der gesetzlichen Befugnisse ist
eine Amtspflicht der Polizeibeamten und diese
wurde hier verletzt.
3.
Verletzung der Amtspflicht einem Dritten
gegenüber
Die Einhaltung der gesetzlichen Befugnisse obliegt der Polizei gerade gegenüber dem betroffenen Bürger. Gerade dessen Rechtsgüter
dürfen nicht verletzt werden.
4.
Kausalität zwischen Handlung und Schaden
Das Aufbrechen der Tür hat auch zum Schaden
geführt.
5.
Rechtswidrigkeit
Wie oben dargestellt, lag eine Putativgefahr vor,
so dass das Handeln rechtswidrig war.
6.
Verschulden / Sonst. Voraussetzungen
Der pflichtgetreue Durchschnittsbeamte hätte
vorliegend die Tür nicht aufgebrochen, sondern
andere, mildere Maßnahmen ergriffen, so dass
auch ein Verschulden vorliegt. Auch die sonstigen Voraussetzungen liegen vor.
Ein Anspruch aus § 839 BGB, Art. 34 GG ist
gegeben. Dieser ist gem. Art. 34 S.3 GG auch
vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen.
Polizei- und Ordnungsrecht Nds.
Fall 7, Seite 5 von 8
suchen einer Wohnung bei einer gegenwärtigen
Gefahr für Leib oder Leben einer Person zuläßt.
Abwandlung
A.
Prüfung der Sofortmaßnahme
I.
Rechtsgrundlage des Sofortvollzugs
Rechtsgrundlage für die Sofortmaßnahme ist
§ 64 II 1 NSOG.
II.
Rechtmäßigkeit des Sofortvollzugs
1.
a)
Rechtmäßige (hypothetische) Grundverfügung
Der Sofortvollzug ist nur rechtmäßig, wenn die
Polizei „innerhalb ihrer Befugnisse“ gehandelt
hat, § 64 II 1 a.E. NSOG. Es müssen hierzu also die materiell-rechtlichen Voraussetzungen
einer rechtmäßigen Grundverfügung gegeben
sein (vergleiche hierzu schon oben).
Rechtsgrundlage der Grundverfügung
Hier ist also zunächst die Rechtsgrundlage für
eine Grundverfügung zu prüfen.
Im vorliegenden Fall kommt § 24 I, II Nr. 3
NSOG in Betracht, der das Betreten und Durch-
RAe Dr. Schlömer/ Daxhammer
November 10
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b)
Polizei- und Ordnungsrecht Nds.
Fall 7, Seite 6 von 8
tragungspflicht bzw. den Entschädigungsansprüchen oder man wählt eine einheitliche Lösung, bei der die Sekundärebene eine logische
Konsequenz der Primärebene ist.
Formelle Voraussetzungen
aa) Eilzuständigkeit der Vollzugspolizei, § 1 I 1,
II 1 NSOG
Die Zuständigkeit der Vollzugspolizei gemäß
§ 1 I 1, II 1 NSOG ist gegeben, da es sich um
eine unaufschiebbare Maßnahme im Bereich
der Gefahrenabwehr handelt.
(1) Unterscheidung zwischen Primär- und Sekundärebene
Die Rechtsprechung scheint der ersten Alternative zu folgen und behandelt die Anscheinsgefahr wie die konkrete Gefahr und damit konsequenterweise auch den Anscheinsstörer wie einen normalen Störer. Damit sind die Maßnahmen auf der Primärebene rechtmäßig.10
Auf der Sekundärebene hingegen soll der Inanspruchgenommene einen Schadensersatzanspruch aus Aufopferungsgedanken haben.11
Der Bundesgerichtshof wendet die spezialgesetzlichen Landesregeln für den Ausgleich
rechtswidriger Maßnahmen – soweit solche bestehen – analog an.12
bb) Richterliche Durchsuchungsanordnung, § 25
NSOG
Eine gemäß § 25 NSOG grundsätzlich erforderliche richterliche Durchsuchungsanordnung ist
vorliegend entbehrlich, wenn eine Gefahr im
Verzug (vergleiche Legaldefinition des § 2 Nr. 4
NSOG) vorliegt.
Der von dem Nachbarn geschilderte Sachverhalt sowie der vernommene Knall ließen bei
verständiger Würdigung der gesamten Umstände den Schluß zu, dass W tatsächlich Selbstmord verübt hat.
Auch insofern ist die Anscheinsgefahr einer
echten Gefahr gleichzustellen. Aus der maßgeblichen Sicht der Polizeibeamten hätte eine
vorherige Anrufung des Richters den Zweck der
Maßnahme gefährdet.
Insofern liegt Gefahr im Verzug vor.
c)
(2) Unterscheidung von Anscheinshandlungsund Anscheinszustandsstörer
Anders hingegen die herrschende Lehre. Sie
stellt darauf ab, ob der Anscheinsstörer die Anscheinsgefahr verursacht hat oder nicht. Verursachung liegt nur vor, wenn bei der Bestimmung
der Risikoverteilung das Risiko eindeutig der
Sphäre des Inanspruchgenommenen zuzurechnen ist. Im Falle einer Nichtverursachung kann
dieser nur als Nichtstörer gemäß § 8 NSOG in
Anspruch genommen werden.13
Konsequenz dieser Auffassung ist dann, dass
der Anscheinsstörer, der die Anscheinsgefahr
nicht verursacht hat (Schenke spricht vom unechten Anscheinsstörer), nur im Zuge der Notstandsinanspruchnahme herangezogen werden
kann und diesem möglicherweise ein Entschädigungsanspruch direkt aus der jeweiligen landesgesetzlichen Spezialregelung zusteht.
Materielle Voraussetzungen
aa) Voraussetzungen der Rechtsgrundlage
§ 24 II Nr. 3 NSOG erfordert, dass das Betreten
der Wohnung zur Abwehr einer gegenwärtigen
Gefahr für Leib oder Leben einer Person erforderlich ist. Dies ist hier aufgrund der (Anscheins-)Gefahr für das Leben des W zu bejahen.
bb) Verantwortlichkeit
Fraglich ist, ob W als Adressat der Verfügung
überhaupt gefahrenabwehrrechtlich verantwortlich ist.
Der Anscheinsstörer liegt zwischen dem Störer
und dem Nichtstörer, da seine Verantwortlichkeit für die Gefahr nur hypothetisch ist. Seine
Behandlung auf der Primärebene ist aber umstritten.
(3) Unterscheidung nach Risikosphären
Die im Vordringen befindliche Lehre der Literatur hat aber Modifizierungen und Weiterentwicklungen erfahren. So bietet sich die Möglichkeit
an, die Erwägungen zur Einschränkung der Zustandsstörerhaftung bei den Altlastenfällen auf
die Diskussion bei der Anscheinshaftung zu
übertragen. Ausgangspunkt ist hier der Gedanke, dass derjenige, der die Vorteile hat, auch
das damit verbundene Risiko tragen soll. Wer
eine Verkehrsfläche freigibt, muss auch für die
sich üblicherweise daraus ergebenden Gefahren und Anscheinsgefahren haften (Beispiel:
Falscher Bombenalarm im Kaufhaus). Ähnlich
Hinweis:
Auch hier muss zwischen Primär- und Sekundärebene unterschieden werden. Die Primärebene umfaßt die Beurteilung der Maßnahme
der Polizei-/ Ordnungsbehörde und deren
Rechtmäßigkeit, auf der Sekundärebene entscheiden sich die Kostentragungspflichten und
Entschädigungsansprüche.
10
In Frage kommen hier zwei Lösungen: Entweder man behandelt den Anscheinsstörer auf der
Primärebene als Störer und korrigiert das Ergebnis auf der Sekundärebene bei der KostenRAe Dr. Schlömer/ Daxhammer
11
12
13
BVerwGE 49, 36, 42; OVG Hamburg, NJW 1986, 2005 ff.
Vgl. Hohmann, DVBl 1984, 997 ff.
DVBl 1992, 1158.
Vgl. hierzu Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht in Steiner,
Besonderes Verwaltungsrecht, Rdnr. 93 ff.
November 10
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hemmer
liegt es bei risikobehafteten und gefährlichen
Anlagen. Der Betreiber soll für die Gefahren
verantwortlich sein, die mit dem Risiko der Anlage in Zusammenhang stehen und typischerweise beim Betrieb hervortreten. Dementsprechend genießt der einzelne Bürger, der keine risikobehaftete Anlage betreibt und keine Verkehrsfläche öffnet, die Privilegierung des Anscheinszustandsstörers.
Auf der Sekundärebene soll aber je nach Risikoverteilung eine Kostenteilung stattfinden.
Dementsprechend würden nur für Schäden eingestanden, welche vom Risikozusammenhang
abgedeckt sind und der Risikoverteilung zwischen dem einzelnem und der Allgemeinheit
entsprechen.14
Klausurtechnischer Hinweis:
Natürlich müssen diese Ansichten in einer Klausur nicht in dieser Breite dargestellt werden. Die
hier angegebene Übersicht dient der Schaffung
eines Überblicks und soll Anregungen zum Vertiefen geben. Dennoch sollte die Problematik
bekannt, knapp erwähnt und entsprechend gelöst werden.
Polizei- und Ordnungsrecht Nds.
Fall 7, Seite 7 von 8
che. Zudem würde der Polizei eine zusätzliche
Prüfungsbürde aufgelastet.
cc) Ermessen, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
Die allgemeinen polizeilichen Grundsätze der
Verhältnismäßigkeit (§ 4 I NSOG) wurden beachtet und auch die Ermessensausübung (§ 5
NSOG) ist nicht zu beanstanden.
dd) Zwischenergebnis
Die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit
der Grundverfügung sind damit gegeben.
2.
Besondere Voraussetzungen des § 64 II 1
Nr. 1 NSOG
Die nach § 64 II 1 Nr. 1 NSOG erforderliche gegenwärtige Gefahr wurde bereits bejaht.
Die Eilvoraussetzungen lagen damit vor.
3.
Rechtmäßige Anwendung d. Zwangsmittels
Auch die Anwendung des Zwangsmittels war im
vorliegenden Fall unter den gegebenen Umständen nicht zu beanstanden. Eine Androhung
des unmittelbaren Zwangs war nach § 74 I 2
NSOG entbehrlich.
Im vorliegenden Fall ist dieser Streit nicht zu
entscheiden: W hat den Anschein nicht verursacht. Verursacher war der Nachbarsjunge.
Auch wenn man den Inanspruchgenommenen
nicht als Störer behandelt, so sind jedenfalls die
Voraussetzungen einer Notstandsinanspruchnahme im vorliegenden Fall gegeben, so dass
sich die Rechtmäßigkeit der Verfügung jedenfalls unter den Voraussetzungen der Notstandsinanspruchnahme begründen läßt. Dann
ist aber auch nach der vermittelnden Ansicht
unter (3) kein anderes Ergebnis zu erzielen, da
auch bei Annahme eines Nichtstörers und der
Anwendung des § 8 NSOG die Maßnahme
rechtmäßig bleibt.
Ergänzung zum Fall:
Für die Ansicht der Literatur spricht eine gewisse Logik und Konsequenz. Wer den Inanspruchgenommenen als Störer behandelt, kann
schwerlich zu einer Verneinung der Kostenlast
und einer Bejahung eines Schadensersatzanspruches kommen.15 Der Nachteil dieser Ansicht liegt aber in der Anwendung der Notstandsinanspruchnahme. Beim genauen Studium der Vorschriften über den Nichtstörer (§ 8
NSOG) wird deutlich, wie eng deren Voraussetzungen sind. Beim Nichteingreifen würde dies
die gesamte Maßnahme rechtswidrig machen,
mit der Folge weiterer Entschädigungsansprü-
14
15
Vgl. zum Ganzen: Kokott, DVBl 1992, 749 ff.
So aber Hohmann, BGH, a.a.O.
RAe Dr. Schlömer/ Daxhammer
Anmerkung:
Zum Teil wird auch vertreten, dass in diesen
Fällen das Zwangsmittel der Ersatzvornahme
einschlägig sei. Hier kommt es darauf an, worauf abgestellt wird. Stellt man auf den Erfolg,
das Einlassen in die Wohnung, ab, dann ist die
Ersatzvornahme das richtige Zwangsmittel.
Sieht man hingegen die Handlung, Aufbrechen
der Tür als maßgeblich an, dann ist der unmittelbare Zwang zu wählen. Für letzteres spricht,
dass § 64 NSOG einen VA fordert, der auf eine
Handlung, Duldung oder Unterlassung gerichtet
ist. Der intendierte Erfolg ist daher nicht erheblich.
Vgl. dazu Examens-Fall, abgedruckt in JuS
2002, 582
Angesichts der Leib- und Lebensgefahr ist die
Anwendung unmittelbaren Zwangs hier auch als
verhältnismäßig zu qualifizieren.
III.
Ergebnis
Die polizeiliche Maßnahme war damit rechtmäßig.
B.
Schadensersatzansprüche des W
§ 80 I 1 NSOG analog
In entsprechender Anwendung der Regeln über
die Entschädigung bei Notstandsinanspruchnahme könnte W hier einen Schadensersatzanspruch geltend machen.
November 10
Juristisches Repetitorium
hemmer
Polizei- und Ordnungsrecht Nds.
Fall 7, Seite 8 von 8
Wenn man mit der Rechtsprechung den W als
Anscheinsstörer für polizeipflichtig hält, ist eine
Berücksichtigung seiner Interessen nur noch auf
Sekundärebene möglich.16 Es liegt dann ein
rechtmäßiges Handeln der Polizei vor, und es
ist zu überprüfen, ob der W ein Sonderopfer erbringt. Dies ist zu bejahen, wenn er als Anscheinsstörer herangezogen wird, ohne den
Anschein in zurechenbarer Weise gesetzt zu
haben. Wegen dieses Sonderopfers muss der
W auf der Sekundärebene wie ein Notstandspflichtiger entschädigt werden. Damit kommt auf
der Sekundärebene die Rechtsprechung zum
selben Ergebnis wie die Literatur, nämlich dass
der sogenannte Anscheinsstörer, der den Anschein einer Störung nicht zurechenbar gesetzt
hat, in analoger Weise zu entschädigen ist wie
der als Notstandspflichtiger in Anspruch genommene.
Ein Schadensersatzanspruch des W besteht
somit.
Wiederholungsfragen
1. Was ist eine abstrakte Gefahr, konkrete Gefahr, Anscheinsgefahr, Putativgefahr?
2. Aus welcher Sicht ist zu beurteilen, welche Gefahr
vorliegt und ob die getroffene polizeiliche Maßnahme
dann rechtmäßig war?
3. Welche rechtliche Konsequenz hat es, wenn ein Polizist aufgrund einer Putativgefahr eine Maßnahme
getroffen hat?
4. Welche rechtlichen Konsequenzen für die Sekundärmaßnahme hat die Rechtswidrigkeit der Primärmaßnahme?
Vertiefungsfrage
Welche weiteren Gefahrenbegriffe gibt es im NSOG?
16
Vgl. Tettinger, Besonderes Verwaltungsrecht, 1993, 192.
RAe Dr. Schlömer/ Daxhammer
November 10
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