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Die KAG-Revision – Was ändert sich beim Vertrieb von kollektiven

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GesKR4
580
2012
Dominik Oberholzer*
Neues Recht
Die KAG-Revision – Was ändert sich beim Vertrieb
von kollektiven Kapitalanlagen?
Der Vertrieb als neues Abgrenzungskriterium der vom KAG erfassten Vertriebstätigkeit
Inhaltsübersicht
I. Einleitung
II. Von der öffentlichen Werbung zum Vertrieb als
Abgrenzungskriterium
III. Die Definition des Vertriebs
IV. Das vom Vertrieb nicht erfasste ­A nbieten von und Werben für
­kollektive Kapitalanlagen
1. Die Ausnahmen vom Vertrieb gemäss Art. 3 Abs. 1 revKAG
2. Die Ausnahmen vom Vertrieb gemäss Art. 3 Abs. 2 revKAG
3. Die Pflichten bei dem vom Vertrieb nicht erfassten Anbieten
und Werben
V. Die vom Vertriebsbegriff erfassten Tätigkeiten
1. Der Vertrieb ausschliesslich an ­qualifizierte Anleger
1.1 Die Definition der qualifizierten Anleger
1.2 Die beim Vertrieb an qualifizierte Anleger zu erfüllenden
Anforderungen
a. Die Anforderungen an die vertreibende ­Person
b. Die Anforderungen an die vertriebene ­kollektive
Kapitalanlage
2. Der Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger
2.1 Die Definition des nicht-qualifizierten ­A nlegers
2.2 Die beim Vertrieb an nicht-qualifizierte ­A nleger zu
erfüllenden Anforderungen
a. Die Anforderungen an die vertreibende ­Person
b. Die Anforderungen an die vertriebene ­kollektive
Kapitalanlage
VI. Der grenzüberschreitende Vertrieb
VII.Zwei mit dem Vertrieb verbundene Besonderheiten
1. Die Protokollierungspflicht beim Vertrieb von kollektiven
Kapitalanlagen
2. Die Pflicht zur Information über Gebühren, Kosten und
Vertriebsentschädigungen
Änderungen wohl am 1. Februar 2013 in Kraft treten.2
Die Revision verfolgt die Ziele, den Schutz der Anleger
zu verbessern und die Qualität und Wettbewerbsfähigkeit
der Schweizer Vermögensverwaltung zu erhalten.3
I.
2
Einleitung
In der Herbstsession 2012 hat das Schweizer Parlament
eine Revision des Kollektivanlagengesetzes1 beschlossen.
Sofern das Referendum nicht ergriffen wird, werden die
*
1
Dr. iur. Dominik Oberholzer, Rechtsanwalt LL.M., Kellerhals
­ nwälte, Zürich
A
KAG, SR 951.31. Das zur Zeit gültige KAG wird nachfolgend mit
«KAG» abgekürzt, das revidierte KAG mit «revKAG».
Die beschlossenen Änderungen schlagen sich insbesondere in drei Bereichen nieder: Es sind dies die Verwaltung kollektiver Kapitalanlagen, die Verwahrung deren
Anlagen und der Vertrieb deren Anteile.4 Nachfolgend
werden die Änderungen im Vertrieb, wie sie nach Inkrafttreten des revidierten KAG gelten werden, einer
ersten Analyse unterzogen.
Die Bestimmungen der revidierten Kollektivanlagenverordnung5 können vorliegend nicht berücksichtigt
werden, da sie im Zeitpunkt des Verfassens noch nicht
bekannt sind.
II. Von der öffentlichen Werbung zum
Vertrieb als Abgrenzungskriterium
Das geltende Kollektivanlagengesetz verwendet den Begriff der öffentlichen Werbung gemäss Art. 3 KAG u.a.
als Abgrenzungskriterium zwischen dem vom KAG erfassten öffentlichen Vertrieb und der vom KAG nicht erfassten Privatplatzierung.6
Von diesem Abgrenzungskriterium kehrt das revidierte
KAG ab. Neues Abgrenzungskriterium wird der Vertrieb.7 So wird das revidierte KAG neu auf diejenigen
Tätigkeiten Anwendung finden, welche als Vertrieb qua-
3
4
5
6
7
Die Referendumsfrist läuft am 17. Januar 2013 ab (BBl 2012, 8215).
Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Kollektivanlagengesetzes (KAG) vom 2. März 2012 (nachfolgend Botschaft
KAG), BBl 2012, 3641.
Botschaft KAG (FN 3), 3640, 3650–3654.
KKV, SR 951.311.
Botschaft KAG (FN 3), 3654; BSK KAG-Bösch, Art. 3 N 3–5;
Franz Hasenböhler (Hrsg.), Recht der kollektiven Kapitalanlagen, Zürich/Basel/Genf 2007, N 116; Frédérique Bensahel/
Sébastien Micotti, in: FBT Avocats SA, Kellerhals Anwälte
(Hrsg.), Loi sur les placements collectifs (LPCC), Bern 2012, 709.
Die ­FINMA hat den Ausdruck der öffentlichen Werbung im Rundschreiben 2005/8 Öffentliche Werbung kollektive Kapitalanlagen
vom 20. November 2008 genauer umschrieben.
Botschaft KAG (FN 3), 3654.
GesKR 4
Dominik Oberholzer – Die KAG-Revision
III. Die Definition des Vertriebs
Art. 3 Abs. 1 revKAG definiert den Vertrieb als «jedes
Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen und jedes Werben für kollektive Kapitalanlagen, das sich nicht ausschliesslich an Anleger gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. a und
b revKAG wendet». Somit gibt es auch weiterhin die
Möglichkeit, kollektive Kapitalanlagen anzubieten bzw.
dafür zu werben, ohne dass das revKAG Anwendung
findet. Auf diese Ausnahmen vom Vertrieb wird nachfolgend zuerst eingegangen. Anschliessend wird der vom
revKAG erfasste Vertrieb analysiert wie auch die dabei
zu erfüllenden Pflichten und Anforderungen.
IV. Das vom Vertrieb nicht erfasste
­Anbieten von und Werben für
­kollektive Kapitalanlagen
Ausnahmen vom Vertrieb sind sowohl in Art. 3 Abs. 1
revKAG wie auch in Art. 3 Abs. 2 revKAG vorgesehen.8
1.
Die Ausnahmen vom Vertrieb gemäss Art. 3 Abs. 1 revKAG
Die Definition des Vertriebs in Art. 3 Abs. 1 revKAG
sieht vor, dass vom Vertrieb nicht erfasst wird, wenn sich
ein Anbieten oder Werben für kollektive Kapitalanlagen
an Anleger gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. a und b revKAG
richtet, d.h. an beaufsichtigte Finanzintermediäre wie
Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen, Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen sowie Zentralbanken wie auch an beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen.9
2.
• Die Zurverfügungstellung von Informationen sowie
der Erwerb kollektiver Kapitalanlagen, die auf Veranlassung oder auf Eigeninitiative des Anlegers erfolgen, insbesondere im Rahmen von Beratungsverträgen und bloss ausführenden Transaktionen.10 Dies
sind also insbesondere die Fälle,
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in welchen der Anleger von sich aus Informationen verlangt bzw. kollektive Kapitalanlagen zeichnet,11 ob gestützt auf einen
Beratervertrag oder nicht.12
• Die Zurverfügungstellung von Informationen sowie
der Erwerb kollektiver Kapitalanlagen im Rahmen
eines schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrages
mit Finanzintermediären gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. a
revKAG, also mit Banken, Effektenhändlern, Fondsleitungen, Vermögensverwaltern kollektiver Kapitalanlagen sowie Zentralbanken.13
• Die Zurverfügungstellung von Informationen sowie
der Erwerb kollektiver Kapitalanlagen im Rahmen
eines schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrages
mit einem unabhängigen Vermögensverwalter, der
die folgenden drei Voraussetzungen zu erfüllen hat:
(i) der Vermögensverwalter muss als Finanzintermediär dem GwG unterstellt sein,14 (ii) der Vermögensverwalter muss den Verhaltensregeln einer Branchenorganisation unterstehen, die von der FINMA
als Mindeststandard anerkannt sind15 und (iii) der
Vermögensverwaltungsvertrag muss den Richtlinien
einer Branchenorganisation entsprechen, die von der
FINMA als Mindeststandard anerkannt sind16.17
• Die Publikation von Preisen, Kursen, Inventarwerten
und Steuerdaten durch beaufsichtigte Finanzintermediäre.18 Es ist davon auszugehen, dass diese Ausnah-
10
11
12
14
9
Diese Systematik, eine erste Ausnahme vom Vertrieb in Art. 3
Abs. 1 und weitere Ausnahmen in Art. 3 Abs. 2 revKAG vorzusehen, wurde im Nationalrat als unübersichtlich kritisiert, die Kritik
konnte sich aber nicht durchsetzen (AB 2012 N 1323, Hildegard
Fässler-Osterwalder).
Bei diesen beaufsichtigten Finanzintermediären handelt es sich um
qualifizierte Anleger, die aber bei der Regelung des Vertriebs nicht
unter den Vertrieb an qualifizierte Anleger fallen; siehe nachfolgend
V.1.
581
Ebenfalls nicht als Vertrieb gelten die folgenden, in Art. 3 Abs. 2 revKAG erwähnten Tatbestände:
13
8
Die Ausnahmen vom Vertrieb gemäss Art. 3 Abs. 2 revKAG
15
16
17
18
Art. 3 Abs. 2 Bst. a revKAG.
Dieser Tatbestand wird auch passiver Vertrieb oder «reverse soliciation» genannt.
Nicht ausgeschlossen ist, dass der Bundesrat in der revKKV Anforderungen an diese Beratungsverträge stellt. Zumindest Schriftlichkeit sollte von diesen Beratungsverträgen verlangt werden, analog
der Regelung in Art. 3 Abs. 2 Bst. b revKAG.
Art. 3 Abs. 2 Bst. b revKAG. Die Vermögensverwaltungsverträge mit Zentralbanken dürften kaum relevant werden. Siehe aber
Art. 10 Abs. 3ter revKAG und V.1.1 nachfolgend.
Konkret bedeutet dies, dass der Vermögensverwalter einer Selbstregulierungsorganisation angeschlossen oder der FINMA direkt
unterstellt sein muss (Art. 14 Abs. 1 GwG).
Die Eckwerte dieses von der FINMA anerkannten Mindeststandards werden im FINMA-Rundschreiben 2009/1 Eckwerte zur
Vermögensverwaltung definiert.
Die Anforderungen, welche dieser Vermögensverwaltungsvertrag erfüllen muss, ergeben sich aus dem FINMA-Rundschreiben
2009/1 (FN 15).
Art. 3 Abs. 2 Bst. c revKAG. Siehe aber Art. 10 Abs. 3ter revKAG
und V.1.1 nachfolgend.
Art. 3 Abs. 2 Bst. d revKAG.
Neues Recht
lifizieren. Keine Anwendung findet es hingegen, wenn
die Voraussetzungen des Vertriebs nicht erfüllt sind. Allerdings deckt sich der Ausdruck Vertrieb nicht mit dem
der öffentlichen Werbung nach geltendem Recht. Darum
entspricht die bisherige Abgrenzung des öffentlichen
Vertriebs von der Privatplatzierung nicht der neuen Abgrenzung des Vertriebs vom Nicht-Vertrieb.
2012
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Neues Recht
582
me wie nach bisherigem Recht nur greift, wenn die
Publikation keine Kontaktangabe enthält.19
• Das Anbieten von Mitarbeiterbeteiligungsplänen in
der Form von kollektiven Kapitalanlagen an Mitarbeitende.20 Dies ermöglicht es Arbeitnehmern, sich
über einen Fonds an dem Unternehmen zu beteiligen, für welches sie tätig sind. Die Anteile dürfen
nur an Mitarbeiter ausgegeben werden, deren Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst ist. Ausserdem muss
der Promotor über eine direkte oder indirekte Mehrheitsbeteiligung an den Gesellschaften mit Sitz in der
Schweiz verfügen, die dem Mitarbeiterbeteiligungsplan angehören.21
Diese Aufzählung der Ausnahmen vom Vertrieb ist abschliessend.22 Darin unterscheidet sich das revKAG vom
bisherigen Recht, welches in Art. 10 Abs. 3 KAG die
qualifizierten Anleger nur «namentlich» aufzählt und in
Art. 10 Abs. 4 KAG überdies dem Bundesrat die Möglichkeit gibt, weitere Anlegerkategorien als qualifiziert zu
bezeichnen.23
3.
Dominik Oberholzer – Die KAG-Revision
2012
Die Pflichten bei dem vom Vertrieb nicht
erfassten Anbieten und Werben
Qualifiziert ein bestimmtes Anbieten von bzw. Werben
für kollektive Kapitalanlagen nicht als Vertrieb gemäss
Art. 3 revKAG, wird diese Tätigkeit vom revKAG nicht
erfasst. Das bedeutet, dass
• die unter diesem Regime angebotenen und beworbenen kollektiven Kapitalanlagen von der FINMA
nicht genehmigt werden müssen;24
• die anbietende und werbende Person über keine Bewilligung als Vertriebsträger verfügen muss;25
• kein Vertreter und keine Zahlstelle bestimmt werden
müssen;26
• keine Protokollierungspflicht27 und keine Pflicht zur
Information über Gebühren, Kosten und Vertriebsentschädigungen28 gilt.
V. Die vom Vertriebsbegriff erfassten
Tätigkeiten
In Umkehr der Ausführungen unter IV. fällt jedes Anbieten von und Werben für kollektive Kapitalanlagen,
das nicht aufgrund von Art. 3 revKAG als Nicht-Vertrieb gilt, unter das revKAG. Dieser Vertrieb wird vom
Gesetz wiederum in zwei Gruppen unterteilt. Es unterscheidet nämlich den Vertrieb, der ausschliesslich an
qualifizierte Anleger erfolgt vom Vertrieb, der auch an
nicht-qualifizierte Anleger erfolgt.29
1.
1.1 Die Definition der qualifizierten Anleger
Die qualifizierten Anleger werden in Art. 10 Abs. 3 ff.
KAG definiert. Allerdings ist zu beachten, dass der Vertrieb nicht an alle Anleger gemäss dieser Bestimmung als
Vertrieb an qualifizierte Anleger gilt. Erfolgt das Anbieten und Werben nämlich an qualifizierte Anleger nach
Art. 10 Abs. 3 Bst. a und b KAG, so wird diese Tätigkeit
vom Vertrieb vielmehr gar nicht erfasst.30 Gleiches gilt
für die Anleger, die einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c revKAG
abgeschlossen haben.31 Sie fallen gestützt auf Art. 3 Abs. 2
Bst. c revKAG gar nicht unter den Vertrieb.32
Somit gelten als qualifizierte Anleger noch die folgenden
Anleger:
• öffentlich-rechtliche Körperschaften und Vorsorgeeinrichtungen mit professioneller Tresorerie.33 Eine
professionelle Tresorerie dürfte vorliegen, wenn mindestens eine fachlich ausgewiesene, im Finanzbereich
erfahrene Person hauptsächlich damit betraut ist, die
Finanzmittel dauernd zu bewirtschaften;34
• Unternehmen mit professioneller Tresorerie.35
Dazu kommen die vermögenden Privatpersonen, die erklären, als qualifizierte Anleger gelten zu wollen (sog.
29
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
Art. 3 Satz 2 KAG und Art. 3 Abs. 2 KKV.
Art. 3 Abs. 2 Bst. e revKAG. Das Angebot solcher Mitarbeiterbeteiligungsfonds galt schon nach bisheriger Praxis der FINMA nicht
als öffentliche Werbung, Botschaft KAG (FN 3), 3662.
Botschaft KAG (FN 3), 3662.
Botschaft KAG (FN 3), 3654.
Art. 10 Abs. 4 KAG bleibt auch im revKAG in Kraft. Nur werden nach neuem Recht an die Qualifikation als qualifizierter Anleger andere Rechtsfolgen geknüpft als nach geltendem Recht (siehe
nachfolgend V.1.).
Art. 15 Abs. 1 Bst. e und Art. 120 Abs. 1 revKAG, je e contrario.
Art. 13 Abs. 1 revKAG e contrario.
Art. 120 Abs. 1 und 4 i.V.m. Abs. 2 Bst. d revKAG e contrario.
Siehe nachfolgend VII.1.
Siehe nachfolgend VII.2.
Der Vertrieb ausschliesslich an
­qualifizierte Anleger
30
31
32
33
34
35
So z.B. in Art. 2 Abs. 1 Bst. e; Art. 13 Abs. 1; Art. 19 Abs. 1bis;
Art. 120 Abs. 1 und 4 revKAG.
Art. 3 Abs. 1 in fine revKAG; siehe vorstehend IV.1.
Art. 10 Abs. 3ter revKAG.
Siehe IV.2. Dies gilt selbst, wenn diese Anleger schriftlich erklären,
nicht als qualifizierter Anleger gelten zu wollen (sog. Opting-out).
Das Opting-out bezieht sich nämlich nicht auf die Frage des Vertriebs, sondern nur noch auf andere Aspekte, welche mit der Qualifikation eines Anlegers verknüpft sind, wie z.B. auf die Frage, ob
ein bestimmter Anleger noch eine Schweizer kollektive Kapitalanlage erwerben darf, welche qualifizierten Anlegern vorbehalten ist.
Art. 10 Abs. 3 Bst. c KAG.
BSK KAG-Wyss, Art. 10 N 16 unter Anlehnung an die Ausführungen in den FINMA-Rundschreiben 2008/3 Publikumseinlagen
bei Nichtbanken, Rz. 25 und FINMA-Rundschreiben 2008/5 Effektenhändler, Rz. 16.
Art. 10 Abs. 3 Bst. d KAG. Zur professionellen Tresorerie siehe
FN 34.
Opting-in).36 Der Bundesrat kann in der revKKV deren
Eignung von zusätzlichen Bedingungen, wie namentlich von fachlichen Qualifikationen abhängig machen.37
Erklären diese vermögenden Privatpersonen nicht, dass
sie als qualifizierte Anleger gelten wollen, gelten sie als
nicht-qualifizierte Anleger und auf den Vertrieb an sie
finden die Ausführungen unter V.2 Anwendung.
1.2 Die beim Vertrieb an qualifizierte Anleger zu
erfüllenden Anforderungen
Der Vertrieb an qualifizierte Anleger nach revidiertem
Recht darf nicht mit dem Vertrieb an qualifizierte Anleger nach bisherigem Recht verwechselt werden, der per
se als nicht-öffentliche Werbung galt.38 Der Vertrieb an
qualifizierte Anleger nach revidiertem Recht gilt vielmehr
als Vertrieb und fällt in den Anwendungsbereich des revKAG. Entsprechend sind bestimmte Anforderungen zu
erfüllen. Diese betreffen einerseits den Vertreiber selbst,
anderseits das zu vertreibende Produkt:
a.
Die Anforderungen an die vertreibende
­Person
Die vertreibende Person braucht zwar nicht zwingend
eine Vertriebsträgerbewilligung,39 gefordert wird jedoch,
dass sie in der Schweiz oder im Ausland angemessen beaufsichtigt ist.40 Wann eine Aufsicht angemessen ist, wird
in der revKKV zu bestimmen sein. Da an den Vertrieb an
qualifizierte Anleger jedoch keine strengeren Anforderungen geknüpft werden dürften als an den Vertrieb an
nicht-qualifizierte Anleger, für welchen nach Schweizer
Recht eine Vertriebsträgerbewilligung erforderlich ist,41
dürfte eine Aufsicht zumindest dann angemessen sein,
wenn sie der Schweizer Aufsicht über Vertriebsträger entspricht.
Die vertreibende Person hat überdies die Protokollierungspflicht einzuhalten42 und ebenso findet auf sie die
Pflicht zur Information über Gebühren, Kosten und
Vertriebsentschädigungen Anwendung43.
b.
Die Anforderungen an die vertriebene
­ ollektive Kapitalanlage
k
Beim Vertrieb an qualifizierte Anleger hat auch die zu
vertreibende kollektive Kapitalanlage einige Voraussetzungen zu erfüllen. So wird neu verlangt, dass ihre Be-
36
37
38
39
40
41
42
43
Art. 10 Abs. 3bis revKAG.
Art. 10 Abs. 3bis revKAG. Aufgrund der Tatsache, dass der Bundesrat diese Möglichkeit der weiteren Qualifikationen schon in seinem
Entwurf vorsah (BBl 2012, 3695), ist davon auszugehen, dass er
hiervon Gebrauch machen wird.
Art. 3 in fine KAG.
Art. 13 Abs. 1 revKAG e contrario.
Art. 19 Abs. 1bis revKAG.
Siehe nachfolgend V.2.2, a.
Siehe nachfolgend VII.1.
Siehe nachfolgend VII.2.
2012
zeichnung nicht zu Täuschung und Verwechslung Anlass gibt und dass ein Vertreter und eine Zahlstelle für sie
bezeichnet werden.44 Während sich das Verbot der Täuschung und Verwechslung schon aus Art. 3 Abs. 1 Bst. d
des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb
ergibt,45 sind die Pflicht zur Ernennung eines Vertreters
und einer Zahlstelle neu. Bislang war dies nur beim öffentlichen Vertrieb erforderlich. Somit stellt sich die Frage,
welche Pflichten der Vertreter und die Zahlstelle einzuhalten haben.
Das revKAG auferlegt dem Vertreter keine weiteren Pflichten als diejenigen, die er schon bislang nach
Art. 124 KAG beim öffentlichen Vertrieb zu erfüllen
hat,46 nämlich die Vertretung der kollektiven Kapitalanlage gegenüber der FINMA und den Anlegern47 und
die Einhaltung der Melde-, Informations- und Publikationspflichten und der Verhaltensregeln von Branchenorganisationen, welche die FINMA zum Mindeststandard
erklärt hat48. Weitergehende Anforderungen stellt das
revKAG an die ausschliesslich an qualifizierte Anleger
vertriebene kollektive Kapitalanlage nicht. Insbesondere verlangt es nicht, dass diese kollektive Kapitalanlage bzw. deren Dokumente von der FINMA genehmigt
werden49 oder dass der Vertreter Pflichten in Bezug auf
die Vereinbarkeit dieser kollektiven Kapitalanlagen mit
Schweizer Recht hat50.
Die Pflichten der Zahlstelle entsprechen denjenigen, einer Zahlstelle nach geltendem Recht bei ausländischen
kollektiven Kapitalanlagen, die öffentlich vertrieben
werden. Sie ergeben sich aus Art. 120 KAG. Danach hat
die Zahlstelle sicherzustellen, dass die Anleger bei ihr
die Ausgabe und die Rücknahme ihrer Anteile verlangen
können. Das schliesst auch die Pflicht ein, den Zahlungsfluss z.B. bei Ausschüttungen sicherzustellen.
Zu beachten bleibt, dass sowohl der Vertreter wie auch
die Zahlstelle nur mit Zustimmung der FINMA ihr
Mandat beenden dürfen.51 Die FINMA wird dabei ihre
Zustimmung nur erteilen, wenn entweder der Vertrieb
an qualifizierte Anleger eingestellt wird oder ein anderer Vertreter bzw. eine andere Zahlstelle bereit ist, dieses
Mandat zu übernehmen.
44
45
46
47
48
49
50
51
Art. 120 Abs. 4 i.V.m. Abs. 2 Bst. c und d revKAG.
UWG, SR 241.
Art. 124 KAG wurde im Rahmen der Revision nicht geändert.
Art. 124 Abs. 1 KAG.
Art. 124 Abs. 2 KAG.
Art. 15 Abs. 1 Bst. e und Art. 120 Abs. 4 revKAG e contrario.
Dies hat der Entwurf des Bundesrates in Art. 120 Abs. 4 i.V.m.
Abs. 2 Bst. b E-KAG noch so vorgesehen; Botschaft KAG (FN 3),
3678 f., 3704.
Art. 120 Abs. 2bis revKAG.
583
Neues Recht
GesKR 4
Dominik Oberholzer – Die KAG-Revision
GesKR 4
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2.
Der Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger
Neues Recht
2.1 Die Definition des nicht-qualifizierten
­A nlegers
Erfüllt eine Vertriebstätigkeit die Voraussetzungen des
Vertriebs nach Art. 3 revKAG, wendet sich die Tätigkeit
aber (auch) an andere als qualifizierte Anleger, so liegt
ein Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger vor. Es handelt sich hierbei um den sog. Retail-Vertrieb. Er stellt somit das Auffangbecken des Vertriebs dar.
2.2 Die beim Vertrieb an nicht-qualifizierte
­A nleger zu erfüllenden Anforderungen
Die Anforderungen beim Vertrieb an nicht-qualifizierte
Anleger entsprechen denjenigen, welche nach geltendem
Recht beim öffentlichen Vertrieb erfüllt werden müssen.
Wiederum können die Anforderungen unterteilt werden
in solche, welche die vertreibende Person zu erfüllen hat
und solche, die die zu vertreibende kollektive Kapitalanlage zu erfüllen hat.
a.
Die Anforderungen an die vertreibende
­Person
Die Anforderungen, welche die vertreibende Person zu
erfüllen hat, entsprechen denjenigen nach geltendem
Recht. Das heisst, dass die vertreibende Person über eine
Vertriebsträgerbewilligung verfügen muss.52
Der Vertriebsträger hat die Protokollierungspflicht einzuhalten53 und es findet auf ihn die Pflicht zur Information über Gebühren, Kosten und Vertriebsentschädigungen Anwendung54.
b.
Die Anforderungen an die vertriebene
­ ollektive Kapitalanlage
k
Auch die Anforderungen an die zu vertreibende kollektive Kapitalanlage entsprechen denjenigen, welche nach
geltendem Recht an eine öffentlich vertriebene kollektive Kapitalanlage gestellt werden. Das heisst, dass die Dokumente der kollektiven Kapitalanlage von der FINMA
genehmigt werden müssen.55 Diese Genehmigung wird
grundsätzlich unter den gleichen Bedingungen erteilt wie
bislang. Geändert hat sich, dass
• nicht mehr nur der Fonds, sondern auch die Fondsleitung bzw. die Gesellschaft, deren Vermögensverwalter und die Depotbank einer dem Anleger dienenden öffentlichen Aufsicht unterstehen müssen;56
52
53
54
55
56
Dominik Oberholzer – Die KAG-Revision
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Art. 13 Abs. 1 revKAG.
Siehe nachfolgend VII.1.
Siehe nachfolgend VII.2.
Art. 15 Abs. 1 Bst. e und Art. 120 Abs. 1 revKAG.
Art. 120 Abs. 2 Bst. a revKAG. Nicht mehr verlangt ist jedoch, dass
die kollektive Kapitalanlage im Sitzstaat der Fondsleitung einer
Aufsicht untersteht. Dies ermöglicht es, dass in Zukunft auch ausländische kollektive Kapitalanagen zum Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger zugelassen werden können, welche nicht im gleichen
• nicht nur die kollektive Kapitalanlage, sondern auch
die Verwahrstelle hinsichtlich Organisation, Anlegerrechte und Anlagepolitik einer Regelung unterstehen müssen, die den Bestimmungen des revKAG
gleichwertig sind;57 und
• eine Vereinbarung über Zusammenarbeit und Informationsaustauch zwischen der FINMA und den für
den Vertrieb relevanten ausländischen Aufsichtsbehörden besteht.58
Nicht geändert hat sich, dass für die ausländische kollektive Kapitalanlage ein Vertreter und eine Zahlstelle
ernannt werden müssen. Neu ist, dass sie beide von ihrer
Funktion nur zurücktreten können, wenn die FINMA
dies genehmigt hat.59
VI. Der grenzüberschreitende Vertrieb
Unbestritten war stets, dass die Vertriebsregeln gemäss
revKAG dann Anwendung finden, wenn der Vertrieb
in der Schweiz erfolgt. Eine Schweizer Eigenheit war es
aber schon bisher, dass das KAG auch auf den Vertrieb
«von der Schweiz aus» Anwendung fand.60 Diese Eigenheit bleibt bestehen. Art. 2 Abs. 1 Bst. e revKAG bestimmt
nämlich, dass dem revKAG auch unterstellt ist, wer von
der Schweiz aus ausländische kollektive Kapitalanlagen
vertreibt, die nicht ausschliesslich qualifizierten Anlegern
nach Art. 10 Abs. 3 – 3ter revKAG oder entsprechendem
ausländischem Recht vorbehalten sind.
Das heisst: Wer von der Schweiz aus kollektive Kapitalanlagen z.B. nach Spanien vertreiben will, wird vom revKAG nicht erfasst, wenn die kollektiven Kapitalanlagen
qualifizierten Anlegern nach Schweizer oder spanischem
Recht vorbehalten sind. Werden sie aber auch an Anleger
vertrieben, welche sowohl nach Schweizer als auch nach
spanischem Recht als nicht-qualifizierte Anleger gelten,
so findet das revKAG Anwendung.
VII.Zwei mit dem Vertrieb verbundene
Besonderheiten
Wird ein bestimmtes Werben für und Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen vom Vertrieb erfasst und fällt es
mithin in den Anwendungsbereich des revKAG, so sind
dabei zwei Pflichten zu erfüllen, welche durch die Revi-
57
58
59
60
Staat aufgelegt sind wie deren Fondsleitung (was gemäss Art. 5(3)
UCITS IV-Richtlinie zulässig ist).
Art. 120 Abs. 2 Bst. b revKAG. Nach wie vor ist aber erforderlich, dass nicht die ausländische kollektive Kapitalanlage und deren Dienstleister die Anforderungen des Schweizer Rechts erfüllen,
sondern dass die ausländischen, auf sie anwendbaren Rechtsordnungen der Schweizerischen gleichwertig sind.
Art. 120 Abs. 2 Bst. e revKAG.
Art. 120 Abs. 2bis revKAG.
Art. 2 Abs. 4 KAG.
GesKR 4
sion neu ins KAG aufgenommen wurden. Entsprechend
drängt es sich auf, sie genauer unter die Lupe zu nehmen.
1.
Die Protokollierungspflicht beim Vertrieb
von kollektiven Kapitalanlagen
Art. 24 Abs. 3 revKAG bestimmt, dass Bewilligungsträger und die zum Vertrieb beigezogenen Dritten die
von ihnen erhobenen Bedürfnisse der Kunden sowie die
Gründe für jede Empfehlung schriftlich festhalten und
das Protokoll dem Kunden übergeben müssen.61
Die Details dieser Bestimmung werden in der revKKV
zu definieren sein. Immerhin ist aber klar, dass das Protokoll die Bedürfnisse des Kunden enthalten muss, wie
sie von der vertreibenden Person festgestellt wurden.
Darüber hinaus muss es die Gründe für jede Empfehlung
enthalten, also auch derjenigen Anlagen, welche vom
Anleger nicht erworben wurden. Schliesslich ist dem
Kunden das Protokoll bzw. eine Kopie davon auszuhändigen.
Diese Protokollierungspflicht findet Anwendung sowohl beim Vertrieb an qualifizierte Anleger wie auch an
nicht-qualifizierte Anleger. Das ergibt sich aus dem klaren Wortlaut, dass dies die Bewilligungsträger und zum
Vertrieb beigezogenen Dritten betrifft, ohne dass der
Ausdruck «Vertrieb» eingeschränkt würde.
Unverständlich ist, warum diese Protokollierungspflicht
ins revKAG aufgenommen wurde. Zwar dient sie dem
Anlegerschutz, schafft aber auch eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Vertrieb von strukturierten Produkten, Aktien oder Obligationen. Auf den Vertrieb dieser
Anlagen findet sie keine Anwendung, obwohl letztere
Anlagen ähnlich riskant sind wie eine kollektive Kapitalanlage oder mangels Diversifikation oftmals riskanter
sind. Der richtige Ort für die Regelung dieser Protokollierungspflicht wäre das von der FINMA vorgeschlagene
Finanzdienstleistungsgesetz, in welchem sie auf den Vertrieb aller Finanzprodukte angewendet werden könnte.62
2.
wahrheitsgetreue und verständliche Information über
Vertriebsentschädigungen jeder Art.
585
Diese Bestimmung erstaunt. Dem Erwerb kollektiver
Kapitalanlagen liegt in aller Regel ein Auftragsverhältnis zugrunde, sei es ein Vermögensverwaltungs- oder
Anlageberatungsvertrag oder ein Auftrag zum Erwerb
der entsprechenden Anteile. Dabei hat jeder Auftraggeber das Recht, vom Beauftragten Rechenschaft über seine Geschäftsführung und die Herausgabe all dessen zu
verlangen, was ihm in Ausführung des Auftrages zugegangen ist.63 Dass von dieser Bestimmung auch Vertriebsentschädigungen erfasst werden, hat das Bundesgericht
entschieden.64 Somit verfügt jeder Anleger bereits über
das Recht, über Vertriebsentschädigungen informiert zu
werden.
Offensichtlich soll mit Art. 20 revKAG diese Pflicht
auch auf die in den Vertrieb involvierten Dienstleister
ausgeweitet werden, mit welchen der Anleger über kein
Auftragsverhältnis verfügt, wie z.B. die Vertreter. Wieweit es allerdings angemessen ist, sie dieser Informationspflicht zu unterwerfen, wie es der Gesetzeswortlaut
verlangt, ist fraglich. Dies dürfte zumindest dann nicht
mehr der Fall sein, wenn die Vertriebsentschädigungen
weder über den Vertreter fliessen noch der Vertreter zum
Konzern des Promotors der kollektiven Kapitalanlagen
gehört. In diesen Fällen dürfte es nämlich unvergleichlich aufwändiger sein, Details über die Vertriebsentschädigungen beim Global Distributor zu erhalten, als diese bei der Gegenpartei des zugrundeliegenden Auftrags
einzufordern.
Die Pflicht zur Information über Gebühren,
Kosten und Vertriebsentschädigungen
Die zweite Neuregelung findet sich in Art. 20 Abs. 1
Bst. c revKAG. Nach dieser Bestimmung gewährleisten Bewilligungsträger und ihre Beauftragten eine angemessene Rechenschaftspflicht über die von ihnen
verwalteten, verwahrten und vertriebenen kollektiven
Kapitalanlagen. Darunter fällt u.a. die vollständige,
Diese Bestimmung orientiert sich an Art. 65 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag;
BBl 2001, 7873.
62 Die FINMA hat im Positionspapier Vertriebsregeln vom 24. Februar 2012, 22 f., den Erlass eines Finanzdienstleistungsgesetzes vorgeschlagen.
2012
Neues Recht
Dominik Oberholzer – Die KAG-Revision
61
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Art. 404 Abs. 1 OR.
BGE 132 III 460 ff.; BGE 137 III 393 ff.
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Seele and Geist
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