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Cash Pooling – Was ist noch zulässig? - Baker & McKenzie

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GesKR 2
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2014
Lukas Glanzmann* / Markus Wolf**
1
Ausgewählte Bemerkungen zum Urteil
HG130015-O des Handelsgerichts des
­Kantons Zürich vom 20. Januar 2014
I.Einleitung
Der vorliegende Aufsatz behandelt die Frage, unter welchen Voraussetzungen das in der Praxis weit verbreitete Zero Balancing Cash Pooling noch zulässig ist. Anlass für die Untersuchung bildet ein jüngeres Urteil des
Zürcher Handelsgerichts1, das ergangen ist, nachdem ein
erstes Urteil in gleicher Sache aus dem Jahre 20122 vom
Bundesgericht3 kassiert wurde. Den Entscheiden lag folgender Sachverhalt zu Grunde:4
Die A., bei der es sich aufgrund der Angaben im Sachverhalt um die Swisscargo AG handeln muss, war per Ende
2000 / Anfang 2001 Teil des Swissair-Konzerns und in
den konzerninternen Zero Balancing Cash Pool eingebunden. Per 31. Dezember 2000 hatte sie gegenüber der
Konzernmutter E., welche die Swissair Schweizerische
Luftverkehr-Aktiengesellschaft sein muss, ein Guthaben
über CHF 7’150’000 aus Festgeldanlagen und gegenüber
der niederländischen Cash Pool Leaderin G. ein Guthaben von CHF 16’500’000 aus dem Cash Pool. Das Eigenkapital der Swisscargo AG setzte sich per 31. Dezember
2000 wie folgt zusammen:
Aktienkapital
Agio
Allgemeine Reserve
Bilanzgewinn
CHF2’500’000
CHF2’430’000
CHF 1’250’000
CHF29’170’000
Total
CHF35’350’000
Die Generalversammlung der Swisscargo AG genehmigte am 20. April 2001 den Gewinnverwendungsvorschlag
des Verwaltungsrats, der Alleinaktionärin – ebenfalls
eine Swissair-Konzerngesellschaft – für das Geschäfts-
* Prof. Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt, Baker & McKenzie Zurich,
Titularprofessor an der Universität St. Gallen. Etwaige Bemerkungen werden gerne entgegengenommen (lukas.glanzmann@baker­
mckenzie.com). Die Autoren sind nicht in den Prozess involviert.
** Dr. iur., Rechtsanwalt, Baker & McKenzie Zurich.
1 Urteil HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom
20. Januar 2014.
2
Urteil HG080315-O/U/dz des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom
9. März 2012.
3
BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013.
4
Vgl. Urteil HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom
20. Januar 2014, I. Die Identität der Parteien ergibt sich aus I.1.1.
jahr 2000 eine Dividende von CHF 28’500’000 auszurichten. Die Revisionsstelle bestätigte die Rechtmässigkeit des Gewinnverwendungsvorschlags im Frühjahr
2001. Die besagte Dividende wurde am 28. Juni 2001
über den Cash Pool ausbezahlt.5 Im Zuge des Zusammenbruchs des Swissair-Konzerns im Herbst 2001 fiel
die Cash Pool Leaderin in Konkurs; die Swisscargo AG
befindet sich heute in Nachlassliquidation.
In der Folge machte die Nachlassmasse der Swisscargo
AG gegenüber der Revisionsstelle Schadenersatzansprüche in der Höhe von rund CHF 4 Mio. gelten. Sie
begründete ihre Forderung sinngemäss damit, die Festgeldanlagen bei der Konzernmutter und die Forderung
gegenüber der Cash Pool Leaderin stellten Darlehen an
den Aktionär dar und sperrten in ihrem Umfang das für
die Gewinnausschüttung verwendbare Eigenkapital.
Statt CHF 28’500’000 hätten folglich nur CHF 5’520’000
(Bilanzgewinn abzgl. konzerninterne Darlehen) ausgeschüttet werden dürfen. Indem die Revisionsstelle die
Rechtmässigkeit der um CHF 22’980’000 zu hohen Dividende bestätigt hatte, habe sie sich pflichtwidrig verhalten. Wenn die Differenz im Cash Pool verblieben wäre,
hätte die Nachlassmasse der Swisscargo AG im Konkurs
der Cash Pool Leaderin eine um ca. CHF 4 Mio. höhere
Konkursdividende erhalten. Diesen Schaden habe ihr die
Revisionsstelle aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit
(Art. 755 OR) zu ersetzen. Das Zürcher Handelsgericht
schützte diese Auffassung der Klägerin.
Das Urteil des Handelsgerichts enthält diverse Rechtsauffassungen, die Anlass zur Diskussion geben. Nach
einer einleitenden Darstellung des Cash Pooling wird
nachfolgend auf drei ausgewählte Aspekte des Urteils
eingegangen: Erstens wird dargelegt, dass nicht jedes
konzerninterne Darlehen und damit auch nicht jede
Einlage in einen Cash Pool eine Ausschüttung darstellt.
Zweitens wird erörtert, dass das Agio ebenfalls zum frei
verfügbaren Eigenkapital zählt und konzerninterne Darlehen mit Ausschüttungscharakter nicht zu einer «de
5
Zur Beschreibung, wie die Auszahlung über den Cash Pool konkret
vonstatten ging, s. unten VI.4.
Aufsätze
Cash Pooling –
Was ist noch zulässig?
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facto-Sperrung der freien Mittel»6 führen müssen. Abschliessend wird gezeigt, dass eine Dividendenzahlung
bei bestehenden konzerninternen Darlehen mit Ausschüttungscharakter nicht zwingend zu einer doppelten
Verwendung des freien Eigenkapitals führt.
II. Cash Pooling
1.
Konzern-Innenfinanzierung im
­Allgemeinen
Bei der Finanzierung einer Konzerngesellschaft wird
anhand der Mittelherkunft zwischen Konzern-Aussenfinanzierung und Konzern-Innenfinanzierung unterschieden. Während der Gesellschaft bei der KonzernAussenfinanzierung Mittel von ausserhalb des Konzerns
zugeführt werden (bspw. über Bankkredite), erfolgt die
Kapitalaufbringung bei der Konzern-Innenfinanzierung
aus der betrieblichen Leistungserstellung der Gesellschaft oder durch Zurverfügungstellung von anderen
Konzerngesellschaften.7
Werden die Mittel von der Muttergesellschaft zur Verfügung gestellt, spricht man von downstream-Finanzierungen8; stammen sie von einer Tochtergesellschaft, liegt
eine upstream-Finanzierung und bei Zurverfügungstellung durch eine Schwestergesellschaft eine cross-streamFinanzierung vor.9
2.
Cash Pooling im Besonderen
Eine besondere Form der Konzern-Innenfinanzierung
stellt das Cash Pooling, also die Zentralisierung der
Barmittel,10 dar. Das Cash Pooling bezweckt zweierlei:
Einerseits eine effiziente Liquiditätsbewirtschaftung im
Konzern, indem überschüssige Liquidität jener Konzerngesellschaft zur Verfügung gestellt wird, die gerade
einen Finanzierungsbedarf hat; anderseits bessere Konditionen bei der Geldanlage und -ausleihe, indem im
Vergleich zu konzernexternen Transaktionen höhere
Zinsen auf Einlagen und tiefere Zinsen für Ausleihen berechnet werden.11
6
So aber im Ergebnis die Auffassung des Zürcher Handelsgerichts;
vgl. unten VI.1.
7
Vgl. zum Ganzen Marcus Lutter/Eberhard Scheffler/Uwe H.
Schneider, in: Lutter/Scheffler/Schneider (Hrsg.), Handbuch der
Konzernfinanzierung, Köln 1998, N 1.62.
8 Vgl. hierzu Lukas Glanzmann/Markus Wolf, Sanierung von
Tochtergesellschaften, SJZ 2014, 1–10.
9
Lukas Glanzmann, Konzern-Kreditfinanzierungen aus Sicht der
kreditgebenden Bank, SZW 2011, 229–248, 230 f.
10 Barbara Brauchli Rohrer/Andreas Hünerwadel, Cash Pooling im Konzern aus Sicht des Zivil- und des Steuerrechts, GesKR
2010, 151–162, 151.
11 So auch Urteil HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich
vom 20. Januar 2014, IV.1.
Lukas Glanzmann / Markus Wolf – Cash Pooling – Was ist noch zulässig?
Beim Zero Balancing Cash Pooling12 führt jede teilnehmende Konzerngesellschaft ein eigenes Konto bei der
den Pool betreuenden Bank. Über dieses Konto wickelt
die jeweilige Konzerngesellschaft Ein- und Auszahlungen des operativen Tagesgeschäfts ab. In regelmässigen
Abständen (meist am Ende jedes Arbeitstages) werden
die Saldi aller Einzelkonten auf ein zentrales Konto
(sog. Master Account) überführt, das auf den Namen
derjenigen Konzerngesellschaft lautet, welche die Rolle
der Cash Pool Leaderin übernimmt. Die Überführung
erfolgt so, dass ein Sollsaldo, d.h. ein Liquiditätsüberschuss, auf das Master Account überwiesen und ein Habensaldo, d.h. ein Liquiditätsdefizit, über eine Zahlung
vom Master Account ausgeglichen wird.
Forderungen einer am Cash Pool teilnehmenden Konzerngesellschaft gegenüber der Cash Pool Leaderin
werden von Lehre13 und Rechtsprechung14 einhellig als
Darlehen qualifiziert. Je nachdem, ob die Cash Pool Leaderin aus Sicht der jeweiligen Konzerngesellschaft eine
Mutter-, Schwester- oder Tochtergesellschaft ist, liegt
ein upstream-, cross-stream- oder downstream-Darlehen
vor.
Die vertragliche Grundlage eines Cash Pools besteht
regelmässig in einem Rahmenkreditvertrag zwischen
den teilnehmenden Konzerngesellschaften und der Cash
Pool Leaderin, der die Konditionen der gegenseitigen
Kreditgewährung festlegt.15 Dies war auch im eingangs
geschilderten Sachverhalt der Fall.16
III. (Echtes) Darlehen oder
­Ausschüttung?
1.Problemstellung
Es ist unbestritten, dass Konzerngesellschaften miteinander Geschäfte tätigen dürfen. Zu den zulässigen Geschäften gehören auch die gegenseitige Gewährung von
Darlehen. Weil aber die typische – nicht aber immer die
wichtigste – Finanzierungsform zwischen verbundenen
Gesellschaften in einem downstream-Verhältnis die Kapitalbeteiligung und in einem upstream-Verhältnis die
Ausschüttung ist, können sich bei Darlehensgewährun-
12
Der vorliegende Aufsatz beschränkt sich auf das sog. Zero Balancing Pooling und lässt das rein rechnerische Zusammenführen der
Kontobestände (sog. Notional Pooling) ausser Betracht; vgl. dazu
Oliver Blum, Cash Pooling: gesellschaftsrechtliche Aspekte, AJP
2005, 705–715, 706–712; Luca Jagmetti, Cash Pooling im Konzern, Diss. Zürich 2007 (= SSHW 267), 62.
13 Blum, (Fn. 12), 712; Brauchli Rohrer/Hünerwadel (Fn. 10),
154; Jagmetti (Fn. 12), 94.
14 BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E. 2.
15Vgl. Jagmetti (Fn. 12), 94.
16 Jede Pool-Teilnehmerin schloss mit der Cash Pool Leaderin ein
«Reciprocal Framework Agreement» ab; vgl. Urteil HG130015-O
des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom 20. Januar 2014, I.
gen heikle Abgrenzungsfragen stellen.17 Im vorliegenden Kontext geht es konkret um die Frage, wann einem
upstream- oder cross-stream-Darlehen der Charakter
einer Ausschüttung zukommen soll.18 Um diese Frage
zu beantworten, müssen zunächst die Eigenschaften des
Darlehens und diejenigen der Ausschüttung beleuchtet
werden.
2.
Wesensmerkmale des Darlehens
Beim Gelddarlehen19 verpflichtet sich der Darleiher zur
Übertragung des Eigentums an einer Summe Geldes
zum zeitlich begrenzten Wertgebrauch (sog. Aushändigungspflicht) und der Borger zur anschliessenden Rückerstattung (sog. Rückerstattungspflicht).20 Als Dauerschuldverhältnis21 verpflichtet der Darlehensvertrag den
Darleiher, den Kapitalwert der Darlehenssumme22 während der Vertragsdauer beim Borger zu belassen (sog.
Belassungspflicht).23
Nicht begriffsnotwendig für das Darlehen ist der Zins.
Als solcher ist das Entgelt für die Gebrauchsmöglichkeit
des Kapitals während eines bestimmten Zeitraums zu
verstehen.24 Im gewöhnlichen Verkehr sind Zinsen nur
dann geschuldet, wenn sie verabredet sind.25 Demgegenüber ist das Darlehen nach dispositiver gesetzlicher
Regelung im kaufmännischen Verkehr – wozu auch das
Darlehensgeschäft zwischen verbundenen Gesellschaften gehört – auch ohne besondere Abrede verzinslich.26
Dennoch sind auch im kaufmännischen Verkehr zinslose
Darlehen anzutreffen.
3.
Wesensmerkmale der Ausschüttung
Anders als ein Darlehen ist eine rechtmässige Ausschüttung nicht rückerstattungspflichtig. Wesensmerkmal einer Ausschüttung ist nämlich, dass einem Aktionär Geld
Glanzmann (Fn. 9), 230.
Für die Frage, ob einem downstream-Darlehen der Charakter einer Einlage zukommen soll, d.h., ob es sich um ein sog. «kapitalersetzendes Darlehen» handelt, vgl. Glanzmann/Wolf (Fn. 8), 4 f.
m.w.Nw.
19 Das Darlehen wird häufig auch als «fester Vorschuss» oder als
«Festkredit» bezeichnet. Das im Rahmen eines Darlehensvertrages ebenfalls mögliche Naturaldarlehen fällt vorliegend ausser Betracht.
20 Art. 312 OR sowie statt vieler Heinz Schärer/Benedikt Maurenbrecher, Kommentar zu Art. 312, in: Honsell/Vogt/Wiegand
(Hrsg.), Basler Kommentar Obligationenrecht I, 5. A. Basel 2011,
N 1.
21 BGE 128 III 428 E. 3b.
22 Auch «(Darlehens-)Valuta» genannt.
23 Peter Higi, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilbd. V/2b, Die Leihe, Art. 305–318 OR, 3. A. Zürich
2003, Art. 312 N 75–80.
24 Higi (Fn. 23), Art. 313 N 16; Alexander Blaeser, Die Zinsen im
schweizerischen Obligationenrecht – Geltendes Recht und Vorschlag für eine Revision, Diss. St. Gallen 2011 (= SGRW 20), 4–7.
25Art. 313 Abs. 1 OR.
26Art. 313 Abs. 2 OR.
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oder eine geldwerte Leistung zukommt und der Gesellschaft dadurch unwiederbringlich Substanz entzogen
wird.27 Dabei kann eine Ausschüttung nicht nur offen,
d.h. durch eine formell beschlossene Dividende oder Kapitalherabsetzung, sondern auch verdeckt erfolgen.
Um die Gesellschaft vor ungerechtfertigten Eigenkapitalentnahmen durch den Aktionär zu schützen, lässt
das Gesetz Ausschüttungen nur unter Einhaltung strenger formeller und materieller Voraussetzungen zu. So
müssen das Verbot der Einlagerückgewähr28, die Reserveschutzbestimmungen29 und die formellen Voraussetzungen für den Dividendenbeschluss30 bzw. die
Kapitalherabsetzung31 beachtet werden. Werden diese
Bestimmungen verletzt, dann ist die Ausschüttung nichtig und rückforderbar.32
4.
Abgrenzung von Darlehen und
­Ausschüttung durch den Drittmannstest
Aus den obenstehenden Ausführungen ergibt sich, dass
das wesentliche Unterscheidungsmerkmal zwischen einem Darlehen und einer Ausschüttung die Rückerstattungspflicht des Borgers ist. Sind sich die Parteien von
Anfang an einig, dass die Darlehenssumme nicht zurückzuzahlen ist, so fehlt es an der Hauptpflicht des Borgers,
nämlich der Rückerstattung der Darlehenssumme.33 In
diesen Fällen ist das Darlehen fiktiv, d.h., es liegt gar kein
Darlehen, sondern eine verdeckte Ausschüttung vor.34
Das ist auch der Fall, wenn die Parteien einen schriftlichen Darlehensvertrag abgeschlossen haben, aber übereinstimmend davon ausgehen, dass keine Rückerstattungspflicht besteht.35
Da konzerninterne Darlehensverträge meistens ohne vorangehende Verhandlungen abgeschlossen werden, kann
oft nur mittels Indizien ermittelt werden, ob der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien eine Rückerstattungspflicht einschliesst. Das Hauptindiz hierfür ist
die Rückzahlungsfähigkeit der Borgergesellschaft.36 Eine
17Vgl.
18
27
Vgl. auch Louis Bochud, Darlehen an Aktionäre, Diss. Bern 1991,
162–166; Urs Kägi, Kapitalerhaltung als Ausschüttungsschranke,
Diss. Freiburg 2012 (= SSHW 309), 210.
28 Art. 680 Abs. 2 OR.
29 Art. 675 Abs. 2 OR i.V.m. Art. 671–671b OR.
30 Art. 674 Abs. 1, Art. 675 Abs. 2, Art. 678 Abs. 1, Art. 698 Abs. 2
Ziff. 4 und Art. 731 Abs. 3 OR.
31 Art. 732–735 OR.
32Vgl. Glanzmann (Fn. 9), 243 f. (für die Verletzung des Verbots der
Einlagerückgewähr) und 246 f. (für die Verletzung der Reserveschutzvorschriften).
33 Vgl. oben III.2.
34 Glanzmann (Fn. 9), 232.
35 Art. 18 Abs. 1 OR.
36 Vgl. auch BGer 5C.230/2005 vom 2. März 2006, E. 3, wo es bei
einem downstream-Darlehen um die Frage ging, ob eine verdeckte Kapitaleinlage geleistet worden ist. Das BGer hat diese Frage
mit der Begründung offen gelassen, dass im vorliegenden Fall bei
der Gewährung des Darlehens weder eine Überschuldung noch
überhaupt eine Unterbilanz vorlag oder zu erwarten (und damit
erkennbar) war. Daraus ergibt sich, dass das BGer auch bei einer
3
Aufsätze
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Lukas Glanzmann / Markus Wolf – Cash Pooling – Was ist noch zulässig?
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Aufsätze
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fehlende Rückzahlungsfähigkeit kann ein Indiz sein, dass
kein Darlehen, sondern eine Ausschüttung vorliegt. Weil
Darlehen erfahrungsgemäss notleidend werden können,
stellt noch nicht jedes Darlehen, das nicht zurückbezahlt
wird, eine Ausschüttung dar. Vielmehr ist zu prüfen, ob
es schon im Zeitpunkt der Darlehensgewährung an der
Rückzahlungsfähigkeit fehlte. Ist für die Darleihergesellschaft bereits zu diesem Zeitpunkt klar erkennbar,
dass die Borgergesellschaft nicht rückzahlungsfähig ist,
und liegt kein Sanierungsdarlehen37 vor, ist zu vermuten,
dass die Parteien keine Rückerstattungspflicht vereinbart
haben. In diesem Fall liegt somit vermutungsweise kein
Darlehen sondern eine verdeckte Ausschüttung vor.
Weil die Prüfung der Rückzahlungsfähigkeit aus einer ex
ante Perspektive naturgemäss schwer vorzunehmen ist,
ist dazu auf den sog. Drittmannstest abzustellen. Dabei
ist zu prüfen, ob das Darlehen zu den nämlichen Konditionen auch von einem unabhängigen Dritten gewährt
worden wäre.38 Wenn dies der Fall ist, dann verfügt die
Borgergesellschaft offensichtlich über eine ausreichende
Bonität39, und es ist zu vermuten, dass die Rückzahlungsfähigkeit gegeben ist. Diesfalls ist auch nicht ohne weiteren Grund daran zu zweifeln, dass ein (echtes) Darlehen
vorliegt. Für die Beurteilung der Rückzahlungsfähigkeit
der Borgergesellschaft nicht relevant ist hingegen, ob der
Darleiher das nämliche Darlehen auch einem Dritten gewährt hätte.40 Dieser letztere Test mag hilfreich sein, um
zu beurteilen, ob die Darleihergesellschaft das Kapital
sorgfältig angelegt hat.
In der Lehre ist heute – soweit ersichtlich – beinahe einhellig anerkannt, dass bei upstream- und cross-streamStrukturen (echte) Darlehen einerseits und (verdeckte)
Ausschüttungen anderseits mittels des Drittmannstests
voneinander abzugrenzen sind.41 Der Drittmannstest
ist grundsätzlich aufgrund einer ganzheitlichen Betrach-
downstream-Struktur die Rückzahlungsfähigkeit der Borgergesellschaft als Gradmesser erachtet.
37 Auf das Sanierungsdarlehen wird im vorliegenden Kontext nicht
näher eingegangen; vgl. dazu Lukas Glanzmann, Der Darlehensvertrag mit einer Aktiengesellschaft aus gesellschaftsrechtlicher
Sicht, Ein Beitrag zur Finanzverantwortung des Verwaltungsrates
unter Berücksichtigung des konzerninternen Darlehens, Diss. St.
Gallen 1996, 5.
38Vgl. Lukas Handschin, Einige Überlegungen zum Cashpooling
im Konzern, in: Wessner/Bohnet (Hrsg.), Mélanges en l’honneur de
Roland Ruedin, Basel 2006, 273–290, 279.
39 Die Bonität setzt sich aus der Kreditwürdigkeit und Kreditfähigkeit
zusammen. Letztere beinhaltet auch die Rückzahlungsfähigkeit;
vgl. Max Boemle et al. (Hrsg.), Geld-, Bank- und FinanzmarktLexikon der Schweiz, Zürich 2002, 202.
40 So aber die Auffassung des Zürcher Handelsgerichts: Urteil
HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom 20. Januar
2014, E. 5.1.4.2.4.
41 Vgl. etwa Handschin (Fn. 38), 279; Kägi (Fn. 27), 256; Bochud
(Fn. 27), 187; Roland von Büren/Bendicht Lüthi, Sicherung
von Krediten Dritter im Konzern, in: Emmenegger (Hrsg.), Kreditsicherheiten, Bern 2008, 55–107, 72; Arnold Rusch, Interzession
im Interesse des Aktionärs, Sicherheitenbestellung für Verbindlichkeiten von Mutter- und Schwestergesellschaften in der Schweiz,
Diss. Zürich 2004 (= ZStP 188), 138.
Lukas Glanzmann / Markus Wolf – Cash Pooling – Was ist noch zulässig?
tung im konkreten Einzelfall vorzunehmen.42 Richtigerweise ist dabei zwischen der Aushändigung der Darlehenssumme und deren Rückzahlbarkeit einerseits sowie
dem Darlehenszins anderseits zu unterscheiden.43 Dieses
Abgrenzungskriterium soll im Folgenden näher untersucht werden.
IV. Kein Ausschüttungscharakter ohne
offensichtliche Abweichung von
­Drittbedingungen
1.
Relevante Aspekte bei der Prüfung von
Drittbedingungen
Da mit dem Drittmannstest die Rückzahlungsfähigkeit
bzw. Bonität der Schuldnergesellschaft geprüft wird,44
sind insbesondere die in dieser Hinsicht relevanten Aspekte einem Drittvergleich zu unterziehen. Dazu gehören die Besicherung des Darlehens,45 die Höhe der Darlehenssumme, die Laufzeit des Darlehens sowie dessen
Kündbarkeit (Kündigungsgründe und -fristen).46 Für
diese Beurteilung nicht ausschlaggebend ist hingegen die
Höhe des Darlehenszinses, weil der Zins beim Darlehen,
wie bereits dargelegt,47 kein objektiv wesentlicher Vertragsbestandteil ist.48
Das Zürcher Handelsgericht hat im eingangs erwähnten
Urteil der fraglichen Einlage in den Cash Pool Drittbedingungen unter anderem deshalb abgesprochen, weil
bezüglich der einzelnen Darlehen jeweils kein schriftlicher Vertrag abgeschlossen worden sei.49 In Anbetracht
dessen, dass die Konditionen der Kreditbeziehungen
zwischen der Cash Pool Leaderin und den teilnehmenden Konzerngesellschaften in einem schriftlichen Rahmenvertrag50 festgehalten waren, ist die Aussage des
Handelsgerichts, dass keine schriftlichen Verträge existierten, zumindest überspitzt formalistisch und – je nach
Inhalt des Rahmenvertrags – auch nicht zutreffend. Daneben kann aber auch nicht gesagt werden, dass eine solche Struktur einem Drittvergleich nicht standhält, weil
weder bei einem revolvierenden Kredit noch bei einem
Kontokorrentverhältnis für jeden Bezug regelmässig
Einzelverträge abgeschlossen werden. Weiter greift die
Erwägung materiell zu kurz, weil die Schriftlichkeit ei-
42
Glanzmann (Fn. 9), 231.
Glanzmann (Fn. 9), 232. Diese Unterscheidung hat das Zürcher
Handelsgericht im eingangs erwähnten Urteil unterlassen.
44 Vgl. oben III.4.
45 Vgl. BGer 4C.214/2001 vom 29. Oktober 2001, E. 4.
46 Glanzmann (Fn. 9), 232.
47 Vgl. oben III.2.
48A.M. Matthias Maurer/Marco Handle, Pflichten und Verantwortlichkeiten der Revisionsstelle im Zusammenhang mit konzerninternen Darlehen, GesKR 2013, 287–298, 292.
49 Urteil HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom
20. Januar 2014, E. 5.1.4.2.3.
50 Vgl. den Nw. in Fn. 16.
43
GesKR 2
2014
nes Vertrags kein Gradmesser für die Bonität der Borgergesellschaft ist. Schliesslich ist auch sonst nicht ersichtlich, weshalb beim Bestehen eines Rahmenvertrags das
Fehlen von schriftlichen Einzelverträgen darauf hindeuten sollte, dass das Darlehen nur simuliert ist. Dies gilt
insbesondere auch deswegen, weil für Darlehensverträge
kein Schriftformerfordernis besteht.51
ist, obwohl Darlehen der nämlichen Art routinemässig
besichert werden. In die gleiche Kategorie fällt auch das
unbesicherte Darlehen ohne vertragliche Kündigungsmöglichkeit mit einer festen Laufzeit über viele Jahre.56
Das Zürcher Handelsgericht stellt bei der Prüfung der
Drittbedingungen die These auf, dass die Frage des Vorliegens von Drittbedingungen bei Gesellschaften ausserhalb des Finanzsektors ohnehin häufig verneint werden
müsse, da solche Darlehen «societatis causa» erfolgten.52
Dieser Aussage liegt ein falsches Verständnis des Drittmannstests zugrunde. Wie bereits dargelegt wurde,53 ist
nämlich nicht relevant, ob der Darleiher das fragliche
Darlehen auch einem Dritten gewährt hätte. Entscheidend ist, ob auch ein unabhängiger Dritter das fragliche
Darlehen dem Borger gewährt hätte.
Die Vermutung, wonach ein offensichtlich nicht Drittbedingungen entsprechendes Darlehen eine verdeckte Ausschüttung darstellt, kann widerlegt werden, indem bewiesen wird, dass (i) die Rückerstattungsforderung des
Darleihers werthaltig ist oder dass (ii) die offensichtliche
Abweichung von Drittbedingungen durch anderweitige
Vorteile (bspw. solche, die sich aus der Konzernzugehörigkeit ergeben) kompensiert wird.57 Gelingt dieser Gegenbeweis, so kann dem fraglichen Darlehen kein Ausschüttungscharakter zukommen.
2.
Offensichtliche Abweichung von
­D ritt­b edingungen
Zeigt der Drittmannstest, dass Drittbedingungen vorliegen, so liegt grundsätzlich keine Ausschüttung vor. Das
Gleiche muss auch gelten, wenn gewisse Abweichungen von Drittbedingungen auszumachen sind,54 weil im
Kreditmarkt keine exakt bestimmbaren Konditionen für
bestimmte Kreditgewährungen bestehen. Die Erfahrung
zeigt nämlich, dass verschiedene Banken der gleichen
Gesellschaft zu sehr unterschiedlichen Konditionen
Kredite gewähren, auch wenn diese finanziell angeschlagen ist. Insofern ist dem Verwaltungsrat der Darleihergesellschaft ein Ermessensspielraum bei der Ausgestaltung
der Darlehenskonditionen zuzugestehen.
Zeigt der Drittmannstest hingegen, dass die Aushändigung und Rückzahlbarkeit der Darlehenssumme offensichtlich55 nicht Drittbedingungen entsprechen, so
besteht u.E. eine widerlegbare Vermutung, dass die Parteien von einer Rückerstattungspflicht absehen wollten
und somit ein fiktives Darlehen bzw. eine verdeckte
Ausschüttung vorliegt.
Eine offensichtliche Abweichung von Drittbedingungen liegt z.B. vor, wenn das Darlehen nicht besichert
3.
51
Art. 11 Abs. 1 i.V.m. Art. 312 OR.
Urteil HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom
20. Januar 2014, E. 5.1.4.2.3. unter Hinweis auf Rusch (Fn. 41), 138.
53 Vgl. oben III.4.
54 So auch Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. A. Zürich/Basel/
Genf 2009, § 11 N 449j.
55 Auch die Rückforderungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR setzt ein
offensichtliches Missverhältnis der Leistungen voraus. Im Zusatzentwurf vom 5. Dezember 2008 wird zwar vorgeschlagen, diese
Voraussetzung zu streichen, was aber in der Lehre zu Recht kritisiert wird; vgl. dazu Hans-Ueli Vogt/Emanuel Schiwow/Karin
Wiedmer, Die Aktienrechtsrevision unter Corporate-GovernanceAspekten, AJP 2009, 1359–1388, 1383.
52
Widerlegung der Vermutung
Zunächst zum Beweis der Werthaltigkeit: Ist bei gegebenem Rückzahlungswille die Werthaltigkeit der Rückerstattungsforderung gegeben, so kann begriffsnotwendig
keine Ausschüttung vorliegen, da der Gesellschaft nicht
unwiederbringlich Substanz entzogen wird.58 Der Beweis der Werthaltigkeit kann etwa im Nachweis bestehen, dass eine verrechenbare Gegenforderung vorliegt59
oder – und darin ist der ultimative Beweis für die Werthaltigkeit der Rückerstattungsforderung des Darleihers
zu erblicken – dass das Darlehen zurückbezahlt wurde.
Im eingangs geschilderten Fall wurden die fraglichen
konzerninternen Darlehen zurückbezahlt, bevor die Revisionsstelle ihren Revisionsbericht ausgestellt hat. Dennoch vertritt das Zürcher Handelsgericht die Auffassung, diese Rückzahlungen seien unbeachtlich, weil für
die Frage der Pflichtverletzung der Revisionsstelle einzig
die Höhe des ausschüttbaren Eigenkapitals zum Bilanzstichtag entscheidend sei.60 Damit verkennt das Handelsgericht, dass die fraglichen Darlehen begriffsnotwendig keine Ausschüttungen darstellen konnten, weil
sie werthaltig waren. Auch die implizite Annahme des
Handelsgerichts, dass Ereignisse nach dem Bilanzstichtag unbeachtlich seien, ist abzulehnen. Die Rückzahlung
der fraglichen Darlehen nach dem Bilanzstichtag ist ein
wertaufhellendes Ereignis, das von der Revisionsstelle
berücksichtigt werden darf und muss.61 Damit kann auf56
5
In diesem Fall gilt weder die sechswöchige Kündigungsfrist nach
Art. 318 OR, noch ist z.B. eine Kündigung aus wichtigem Grund
wegen Zahlungsgefährdung zulässig; vgl. BGE 100 II 345 E. 4, sowie Markus Wolf, Stillhalteabkommen kreditgebender Banken
– Ein Beitrag zum Unternehmenssanierungsrecht, Diss. St. Gallen
2012, N 65–68. Gl.M. Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/
Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 40 N 351.
57Ähnlich Handschin (Fn. 38), 279 f.
58 Vgl. oben III.3.
59 Zum Spezialfall der Akontodividende vgl. unten VI.2.
60 Urteil HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom
20. Januar 2014, E. 5.1.4.4.2.
61 Anders wenn ein wertbeeinflussendes Ereignis vorliegen würde;
vgl. zum Ganzen Lukas Handschin, Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, Basel 2013, N 508 f. Die Terminologie «wertaufhel-
Aufsätze
Lukas Glanzmann / Markus Wolf – Cash Pooling – Was ist noch zulässig?
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grund der vom Handelsgericht vorgebrachten Begründung nicht geschlossen werden, dass die fraglichen Darlehen keine echten Darlehen darstellten. Für die Frage
nach der Höhe des ausschüttbaren Eigenkapitals waren
die fraglichen Darlehen daher unbeachtlich.62
Sodann zur Kompensation durch indirekte Vorteile:
Oft stellt sich die Frage, inwieweit Vorteile, die aus dem
Konzernverbund stammen, in die Beurteilung von Drittbedingungen einfliessen dürfen. Die herrschende Lehre
und Teile der Rechtsprechung gehen richtigerweise davon aus, dass auch die Tatsache der Konzernzugehörigkeit und etwaige damit verbundene (indirekte) Vorteile
in die Beurteilung einfliessen dürfen.63 Letztlich muss
nämlich dem Umstand Rechnung getragen werden, dass
es sich bei konzerninternen Darlehen eben gerade nicht
um Geschäfte zwischen unabhängigen Dritten handelt.
Dies ist auch beim Drittmannstest zu berücksichtigen,
denn eine Bank, die mit einer Gesellschaft vielfältigste
Geschäftsbeziehungen hat, handelt auch anders, als jene
Bank, die noch keine Geschäftsbeziehung hat und nur
ein isoliertes Darlehen gewähren will. Leider lassen sich
aber derartige Vorteile nur schwer messen, weshalb ein
erhebliches Risiko besteht, dass ein Gericht das fragliche
Darlehen trotz Vorliegen indirekter Vorteile im Nachhinein als verdeckte Ausschüttung qualifizieren könnte. Hinzu kommt, dass leider auch das Bundesgericht in
verschiedenen Urteilen bei der Beurteilung der Drittbedingungen die Konzernzugehörigkeit nicht beachtet
hat.64 Im eingangs erwähnten Urteil vertrat das Zürcher
Handelsgericht die Auffassung, «für die Bewertung von
Darlehen und die Beurteilung, ob sie marktgerecht sind»,
sei die «bilanzielle Sichtweise ausschlaggebend». Daher
könnten hinsichtlich des Darlehens an die Cash Pool
Leaderin etwaige im Rahmen eines Cash Pools bestehende nicht aktivierbare Gegenleistungen nicht berücksichtigt werden.65 Eine derart eingeschränkte Betrachtungsweise wird den zugrundeliegenden wirtschaftlichen
Verhältnissen nicht gerecht und ist abzulehnen.
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lend» und «wertbeeinflussend» ist der deutschen Doktrin entnommen; vgl. dazu Hanno Merkt, Kommentierung von § 252 HGB,
in: Hopt et al. (Hrsg.), Beck’sche Kurzkommentare, Band 9, Handelsgesetzbuch, 36. A. München 2014, N 8; Norbert Winkeljohann/Thomas Büssow, Kommentierung von § 252 HGB, in: Ellrott et al. (Hrsg.), Beck’scher Bilanz-Kommentar, München 2012,
N 38.
Vgl. unten V.1.
ZR 98 (1999) Nr. 52, Urteil B.1, 239 ff., E. 4.3.1; Jean Nicolas
Druey, Aufgaben eines Konzernrechts, in: ZSR 1980, II, 273–387,
313; Handschin, (Fn. 38), 280; von Büren/Lüthi (Fn. 41), 72–74.
Vgl. dazu den sehr strengen BGer 4C.214/2001 vom 29. Oktober
2001, E. 4, wonach es in einer Sanierungssituation pflichtwidrig
sein kann, ein langfristig kreditiertes Darlehen an eine andere Konzerngesellschaft nicht sicherzustellen, oder auch BGE 130 III 213
E. 2.2.2, wonach das Organ einer Gesellschaft von Gesetzes wegen
verpflichtet ist, allein deren Interessen und nicht diejenigen anderer Konzerngesellschaften zu wahren; im Ergebnis ähnlich BGer
4A_391/2009 vom 12. Februar 2010, E. 2.2.
Urteil HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom
20. Januar 2014, E. 5.1.4.2.2.
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4.
Beurteilung der Höhe des Zinses
Bei der Beurteilung der Höhe des Zinses darf und muss
die Tatsache der Konzernzugehörigkeit unmittelbar
beim Drittmannstest berücksichtigt werden. Wenn eine
Gesellschaft im Rahmen eines Cash Pooling einer anderen Konzerngesellschaft ein Darlehen gewährt, erhält sie
gewöhnlich einen höheren Zins als wenn sie das Geld bei
einer Bank anlegte; gleichzeitig muss die Borgergesellschaft aber weniger bezahlen, als wenn sie sich bei einer
Bank refinanzierte.66 Die Tatsache allein, dass der Zinssatz nicht jenem eines Bankkredits entspricht, besagt somit nicht, dass er einem Drittvergleich nicht standhält.67
Dazu bedarf es einer auch im Verhältnis zu anderen konzerninternen Konstellationen offensichtlichen Abweichung.
Da der Zins kein objektiv wesentlicher Vertragsbestandteil des Darlehens ist,68 führt eine offensichtliche Abweichung beim Zins noch nicht zur Vermutung, dass ein fiktives Darlehen vorliegt. Grundsätzlich findet bei einem
zu tiefen Zins im Umfang der Zinsersparnis eine finanzielle Leistung an die Borgergesellschaft statt. Falls der
Zinssatz überhöht ist, erfolgt die Leistung in die umgekehrte Richtung, nämlich von der Borger- an die Darleihergesellschaft. Ist das Darlehen hingegen unverzinslich,
so kann dies in einem normalen Zinsumfeld ein Indiz für
das Fehlen der Rückerstattungspflicht und somit für das
Vorliegen eines fiktiven Darlehens sein, denn wie bereits
dargelegt wurde,69 ist es nicht üblich, dass im kaufmännischen Verkehr ein Darlehen zinslos gewährt wird.
V. Kapitalschutzvorschriften bei
upstream- und cross-stream-­
Darlehen
1.
Darlehen ohne Ausschüttungscharakter
Der überwiegende Teil der Lehre geht richtigerweise davon aus, dass ein upstream- oder cross-stream-Darlehen,
dem kein Ausschüttungscharakter zukommt, aus Sicht
der Kapitalschutzvorschriften unproblematisch ist.70 Es
ist jedoch darauf hinzuweisen, dass ein Teil der Lehre die
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69
70
Vgl. oben II.2. Im eingangs dargelegten Sachverhalt verhielt es sich
hingegen umgekehrt (vgl. Urteil HG130015-O des Handelsgerichts
des Kt. Zürich vom 20. Januar 2014, E. 5.1.4.2.3).
Ebenfalls nicht massgeblich für diese Beurteilung sind die jährlich
von der ESTV publizierten Zinssätze für Darlehen zwischen verbundenen Personen. A.M. Marc Grünenfelder, Absicherung
von Bankkrediten durch Upstream-Sicherheiten, Diss. St. Gallen
2010 (= SSHW 287), 115.
Vgl. dazu oben III.2.
Vgl. oben III.2.
Glanzmann (Fn. 9), 243; Handschin (Fn. 38), 278; Kägi (Fn. 27),
256; Rusch (Fn. 41), 138. Vgl. auch von Büren/Lüthi (Fn. 41),
73 f. A.M. Maurer/Handle, (Fn. 48), 296, die zu Drittbedingungen gewährte Darlehen nur im Bereich der freien Reserven als zulässig erachten.
Ansicht vertritt, dass selbst die Gewährung eines Darlehens, das Drittbedingungen entspricht, unzulässig sei,
wenn es zulasten des Aktienkapitals ausgerichtet wird,
weil in diesem Fall eine Entliberierung vorliege.71
2.
Darlehen mit Ausschüttungscharakter
Kommt einem upstream- oder cross-stream-Darlehen
Ausschüttungscharakter zu, so liegt zunächst ein Verstoss gegen die bei Ausschüttungen zwingend zu beachtenden Formvorschriften vor.72 Ferner können eine
Verletzung der Reserveschutzvorschriften oder gar eine
Verletzung des Verbots der Einlagerückgewähr vorliegen. Ob dies der Fall ist, kann überprüft werden, indem
der als Ausschüttung zu qualifizierende Betrag den diversen Eigenkapitalpositionen der Darleihergesellschaft
gegenübergestellt wird.73 Sowohl die Verletzung des
Verbots der Einlagerückgewähr als auch der Eingriff in
die Reserven führen zur Nichtigkeit des zugrunde liegenden Geschäfts.74 In beiden Fällen sind die fraglichen
Leistungen – sofern die Verstösse nicht geheilt werden
können75 – an die Darleiherin zurückzuerstatten.76
3.
Agio ist der Betrag, um den der Ausgabepreis von Aktien deren Nennwert übersteigt. Nach Art. 671 Abs. 2
Ziffer 1 OR ist ein Agio, soweit es nicht zur Deckung
der Ausgabekosten, für Abschreibungen oder für Wohlfahrtszwecke verwendet wird, der allgemeinen Reserve
zuzuweisen.78 In der Lehre wird seit Jahren eine kont-
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roverse Diskussion geführt, ob das Agio in den Anwendungsbereich von Art. 680 Abs. 2 OR fällt und damit
für Ausschüttungen gesperrt ist, oder einzig den Reserveschutzvorschriften79 unterliegt. Es ist deshalb bemerkenswert, wenn das Handelsgericht ohne auf diese Diskussion einzugehen und lediglich unter Bezugnahme auf
eine einzige Lehrmeinung80 festhält, das Agio stelle für
die Zwecke der Gewinnausschüttung gemäss Art. 680
Abs. 2 OR gesperrtes Kapital dar.
Die Frage, ob, in welchem Betrag und ab wann Agio frei
verfügbares Eigenkapital ist, wurde vom Bundesgericht
bis anhin noch nicht entschieden. Nach der hier vertretenen Meinung ist mit der Mehrheit der Lehre81 zu halten,
dass das Agio wie eine gewöhnliche allgemeine Reserve
zu behandeln ist und keinen besonderen Schutz geniesst.
Nicht zuletzt ist dem Umstand Rechnung zu tragen,
dass seit Inkrafttreten der Unternehmenssteuerreform II
und des darunter eingeführten Kapitaleinlageprinzips
am 1. Januar 2011 der Bundesgesetzgeber ausdrücklich
von der Ausschüttbarkeit des Agios ausgeht und zahlreiche Schweizer Gesellschaften, darunter auch diverse
börsenkotierte Unternehmen, Agio als Dividende ausge-
Behandlung des Agios
Im eingangs erwähnten Urteil stellte das Zürcher Handelsgericht richtigerweise fest, dass durch die Ausrichtung der beiden konzerninternen Darlehen das Verbot
der Einlagerückgewähr nicht verletzt worden sei, da die
Swisscargo AG per 31. Dezember 2000 ein über den Betrag der beiden Darlehen hinausgehendes freies Eigenkapital auswies.77 Bei der Berechnung dieses freien Eigenkapitals geht das Handelsgericht u.E. aber von einer
falschen Behandlung des Agios aus.
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Peter Böckli, Darlehen an Aktionäre als aktienrechtlich kritischer
Vorgang, ST 2/1980, 4–9, 6; ders., Aktienrechtliches Sondervermögen und Darlehen an Aktionäre, in: Böckli/Eichenberger/Hinderling/Tschudi (Hrsg.), Festschrift für Frank Vischer zum 60. Geburtstag, Zürich 1983, 527–545, 538.
Vgl. hierzu oben III.3.
Vgl. hierzu eingehend Glanzmann (Fn. 9), 241–247, m.w.Nw.
Glanzmann (Fn. 9), 243 und 246, jeweils m.w.Nw.
Zur möglichen Heilung vgl. Glanzmann (Fn. 9), 235, 243, 246.
Beim Verstoss gegen das Verbot der Einlagerückgewähr lebt der
Liberierungsanspruch wieder auf. Beim Verstoss gegen die Reserveschutzvorschriften hat die Darleiherin einen Rückerstattungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 OR) bzw. aus
verdeckter Gewinnausschüttung (Art. 678 Abs. 2 OR).
Urteil HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom
20. Januar 2014, E. 5.1.3.
Seit dem 1. Januar 2013 bestimmt zudem Art. 959a Abs. 2 Ziff. 3
OR, dass eine gesetzliche Kapitalreserve (als solche das Agio gilt)
im Eigenkapital einzeln auszuweisen ist; diese Bestimmung hat jedoch keinen Einfluss auf den Schutzbereich des Agios (vgl. dazu
Lukas Glanzmann, Das neue Rechnungslegungsrecht, in: Kunz/
Arter/Jörg (Hrsg.), Entwicklungen im Gesellschaftsrecht VIII,
Bern 2013, 253–291, 268 f).
79 Gemäss Art. 671 Abs. 3 OR ist die allgemeine Reserve in der Höhe
von 50 % des nominellen – bzw. bei Holdinggesellschaften in der
Höhe von 20 % des einbezahlten – Aktien- und Partizipationskapitals geschützt.
80 Böckli (Fn. 54), § 12 N 520.
81 Peter M. Binder, Das Verbot der Einlagerückgewähr im Aktienrecht, Diss. Zürich 1982, 26 und 29; Friedrich Wolfhart
Bürgi, Kommentierung von Art. 671 OR, in: Friedrich Wolfhart
Bürgi et al. (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum Schweizerischen
Zivilgesetzbuch, Unterteilband V.5.b/1, Rechte und Pflichten der
Aktionäre (Art. 660–697 OR), Zürich 1957, N 67; Roger Dürr,
Die Rückerstattungsklage nach Art. 678 Abs. 2 OR im System der
unrechtmässigen Vermögensverlagerungen, Diss. Zürich 2005 (=
SSHW 245), § 5 N 20; Ernst Giger, Der Erwerb eigener Aktien
aus aktienrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, Diss. Bern 1995,
90; Glanzmann (Fn. 9), 245; ders. (Fn. 37), 73–77; Roger Groner, Erwerb eigener Aktien, Diss. Basel/Genf/München 2003, 137
Fn. 581; Treuhand-Kammer (Hrsg.), Schweizer Handbuch der
Wirtschaftsprüfung, Band 1: Buchführung und Rechnungslegung,
Zürich 2009, 319 f.; Kägi (Fn. 27), 300; Peter Kurer, Kommentierung von Art. 675 OR, in: Honsell/Vogt/Watter (Hrsg.), Basler
Kommentar Obligationenrecht II, Art. 530–1186 OR, 4. A. Basel
2012, N 19; Thomas Friedrich Müller, Der Schutz der Aktiengesellschaft vor unzulässigen Kapitalentnahmen, Diss. Bern 1997,
95; Markus Neuhaus/Patrick Balkanyi, Kommentierung von
Art. 671 OR, in: Honsell/Vogt/Watter (Hrsg.), Basler Kommentar
Obligationenrecht II, Art. 530–1186 OR, 4. A. Basel 2012, N 36;
David Oser/Hans-Ueli Vogt, Die Ausschüttung von Agio nach
geltendem und künftigem Aktienrecht, GesKR 2012, 10–28, 18 f.;
Anne Peter/Hans-Ueli Vogt, Aktienrechtliche Rahmenbedingungen einer finanziellen Sanierung, insbesondere das Verbot der
Einlagenrückgewähr, GesKR 2011, 228–244, 231 f.; Armand P.
Rubli, Sanierungsmassnahmen im Konzern aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Diss. Zürich/Basel/Genf 2002, 260; Christoph K.
Widmer, Die Liberierung im schweizerischen Aktienrecht, Diss.
Zürich 1998, 62.
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schüttet haben.82 Eine höchstrichterliche Bestätigung der
Auffassung des Handelsgerichts, wonach Agio nicht als
Dividende ausschüttbar sei, würde nicht nur den gesetzgeberischen Willen missachten, sondern auch bedeuten,
dass all diese Ausschüttungen in Verletzung der Kapitalschutzvorschriften ergangen wären. Die Folgen einer
solchen Rechtsprechung wären wohl unabsehbar.
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Zunächst ist nochmals darauf hinzuweisen, dass das
Agio u.E. wie eine gewöhnliche allgemeine Reserve zu
behandeln ist und daher im vorliegenden Fall vollumfänglich hätte ausgeschüttet werden können.87 Das frei
verfügbare Eigenkapital wäre somit um CHF 2’430’000
höher gewesen.
Das Zürcher Handelsgericht vertritt sinngemäss die
Auffassung, ein nicht zu Drittbedingungen gewährtes
upstream- oder cross-stream-Darlehen führe in seiner
Höhe zu einer de facto-Sperrung des freien Eigenkapitals83, welches – ohne die Existenz des Darlehens – für
die Ausschüttung der Dividende zur Verfügung stehen
würde. Denn würde das Darlehen bei der Bestimmung
der ausschüttbaren Dividende nicht berücksichtigt,
würde das freie Eigenkapital doppelt verwendet bzw.
berücksichtigt, nämlich im Zusammenhang mit dem erfolgten Darlehen einerseits und der geplanten Dividende andererseits. Um dies zu vermeiden, sei das Darlehen vom ausgewiesenen Bilanzgewinn abzuziehen; der
verbleibende Betrag könne als Dividende ausgeschüttet
werden.84
Diskutabel ist auch die Auffassung des Zürcher Handelsgerichts, dass bei Darlehen mit Ausschüttungscharakter eine de facto-Sperrung des freien Eigenkapitals
erfolgt. Dazu ist zu bemerken, dass ein Darlehen mit
Ausschüttungscharakter formell keine Ausschüttung
ist und die Gesellschaft einen Rückerstattungsanspruch
gegenüber der empfangenden Gesellschaft hat.88 Eine
vergleichbare Situation liegt vor, wenn das Aktienkapital nicht voll einbezahlt ist, d.h. bei einer sog. Teilliberierung. In diesem Fall hat die Gesellschaft ebenfalls eine
Forderung gegenüber einem Aktionär. Das Gesetz sieht
für diesen Fall aber keine Beschränkung der Dividendenfähigkeit vor. Im Gegenteil, einerseits geht es selber
von der Zulässigkeit von Dividenden aus, denn gemäss
Art. 661 OR ist bei einer Teilliberierung der Dividendenanspruch der einzelnen Aktionäre grundsätzlich im
Verhältnis der auf das Aktienkapital einbezahlten Beträge zu berechnen. Anderseits kann eine Gesellschaft mit
Teilliberierung ihre Dividendenfähigkeit noch steigern,
weil die erste Zuweisung aus dem Jahresgewinn nur so
lange vorzunehmen ist, bis die allgemeine Reserve 20%
des «einbezahlten» Aktienkapitals erreicht.89 Gänzlich
ohne Einfluss auf die Dividende bleibt sodann eine etwaige Teilliberierung des Agios.
Für den eingangs geschilderten Fall kam das Handelsgericht zum Schluss, die Swisscargo AG habe per 31. Dezember 2000 ausschüttbares Eigenkapital im Betrag von
CHF 29’170’000 (Bilanzgewinn) ausgewiesen.85 Die
beiden konzerninternen Darlehen hätten in ihrer Höhe
(CHF 23’650’000) zu einer de facto-Sperrung dieses
freien Eigenkapitals geführt. Für die Gewinnausschüttung seien folglich nur noch CHF 5’520’000 zur Verfügung gestanden und der Dividendenbeschluss über
CHF 28’500’000 sei daher um CHF 22’980’000 zu hoch
ausgefallen.86
Selbst wenn man von einer de facto-Sperrung des freien
Eigenkapitals ausginge, würde nicht jeder Dividendenbeschluss eine doppelte Verwendung des freien Eigenkapitals bewirken. Ob es tatsächlich zu einer solchen doppelten Verwendung kommt, hängt entscheidend von der
konkreten Abwicklung der Dividendenzahlung ab. Dieser entscheidende Einfluss der konkreten Abwicklung
der Dividendenzahlung wird im Folgenden erörtert.
Dabei werden drei übliche Abwicklungen aufgezeigt, die
allesamt nicht zu einer doppelten Verwendung des freien
Eigenkapitals führen.
VI. Keine doppelte Verwendung des
­freien Eigenkapitals
1.
De facto-Sperrung des freien
­E igen­kapitals?
2.Akontodividende
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Gemäss Angaben des Bundesrates wurden von der ESTV per Ende
Dezember 2012 Anmeldungen von Kapitaleinlagereserven im Umfang von CHF 923 Mia. genehmigt (vgl. Antwort des Bundesrats
vom 13. Februar 2013 auf die Interpellation Kiener Nellen: Unternehmenssteuerreform II. Wie viele Milliarden Steuerausfälle für
Bund, Kantone und Gemeinden aus dem Kapitaleinlageprinzip
[12.4266]).
Das Zürcher Handelsgericht verwendet den unpräzisen Ausdruck
«freie Mittel».
Urteil HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom
20. Januar 2014, E. 5.1.4.1.
Urteil HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom
20. Januar 2014, E. 5.1.3.
Urteil HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom
20. Januar 2014, E. 5.1.4.5.
Unter einer Akontodividende wird ein Vorschuss verstanden, den die Gesellschaft ihrem Aktionär auf Anrechnung einer künftigen Dividende leistet.90 Recht-
87
Vgl. oben V.3. Da im vorliegenden Fall die allgemeine Reserve bereits 50 % des nominellen Aktienkapitals betrug (CHF 1.25 Mio.
von CHF 2.5 Mio.), konnte das Agio vollumfänglich ausgeschüttet
werden.
88 Vgl. oben III.3.
89 Art. 671 Abs. 1 OR.
90 BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E. 3.3; Peter Böckli, Revisionsstelle und Abschlussprüfung nach neuem Recht, Zürich 2007
(= SnA 24), N 244; David Bundi/Paul Thalmann/Thony Waib-
lich liegt ein upstream-Darlehen vor. Durch den
Dividendenbeschluss wird freies Eigenkapital zu einer
Dividendenverbindlichkeit umgebucht. Danach wird die
Rückerstattungsforderung der Darleiherin mit der Dividendenforderung des Borgers verrechnet.91
Selbst wenn man davon ausginge, dass das upstreamDarlehen zu einer de facto-Sperrung des freien Eigenkapitals führt, liegt in diesem Fall keine doppelte Verwendung von freiem Eigenkapital vor. Erstens wird mit dem
Dividendenbeschluss eine verrechenbare Dividendenforderung begründet und damit die Rückerstattungsforderung der Darleiherin werthaltig. Damit entsteht ein
echtes upstream-Darlehen ohne Ausschüttungscharakter, das nicht in das geschützte Kapital eingreift. Doch
selbst wenn die Rückerstattungsforderung der Darleiherin wegen eines Verrechnungsverbots nicht verrechenbar
wäre, ist offensichtlich, dass die gleichzeitige Tilgung
der Dividendenforderung und der Rückerstattungsforderung zu einer Bilanzverkürzung führt, und das freie
Eigenkapital der Gesellschaft nur einmal beansprucht
wird. Von einer doppelten Verwendung des freien Eigenkapitals kann folglich keine Rede sein.
3.Naturaldividende
Ähnlich verhält es sich, wenn dem Aktionär die Rückerstattungsforderung aus einem konzerninternen Darlehen als Naturaldividende ausgeschüttet wird.92 Auch
in diesem Fall findet eine Bilanzverkürzung statt, indem
die Dividendenverbindlichkeit durch Ausschüttung der
Rückerstattungsforderung getilgt wird. Die Rückerstattungsforderung aus dem konzerninternen Darlehen
wird somit aus der Bilanz ausgebucht, ohne dass dies einen Einfluss auf das freie Eigenkapital hat. Damit wird
auch in diesem Fall aus Sicht der Gesellschaft der gleiche Franken nicht zweimal ausgeschüttet, sodass es zu
keiner doppelten Verwendung des freien Eigenkapitals
kommen kann.
4.
Dividendenzahlung über einen Zero
­Balancing Cash Pool
Im eingangs geschilderten Fall wurde die Dividende an
die Aktionärin über den Cash Pool bezahlt. Konkret
wurde der Betrag von CHF 28’500’000 dem Cash Pool
el, Endlich – die Interimsdividende setzt sich im schweizerischen
Recht durch, SZW 2007, 18–26, 19; Peter Forstmoser/Valerie
Meyer Bahar/Gaudenz G. Zindel, Zulässigkeit der Interimsdividende im schweizerischen Recht, SJZ 2009, 205–214, 206.
91 Vgl. BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E. 3.3; Bundi/Thalmann/Waibel (Fn. 90), 19; Forstmoser/Meyer Bahar/Zindel
(Fn. 90), 206; Kurer (Fn. 81), N 37.
92 Unter einer Natural- oder Sachdividende wird die Gewinnverteilung an die Aktionäre nicht in Geld, sondern in Sachleistungen verstanden; vgl. BGer 4A_248/2012 vom 7. Januar 2013, E. 3.4; Böckli
(Fn. 54), § 12 N 536.
2014
Konto der Swisscargo AG belastet und dem Cash Pool
Konto der Aktionärin gutgeschrieben. Infolgedessen ergab sich auf dem Cash Pool Konto der Swisscargo AG
ein negativer Tagessaldo von minus CHF 28’500’000,
welcher von der Cash Pool Leaderin durch eine Überweisung von CHF 28’500’000 aus dem Master Account
auf Null gestellt wurde. In der Buchhaltung der Swisscargo AG wurde auf dem Kontoblatt der Cash Pool
Leaderin eine Habenposition von CHF 28’500’000
verbucht. Vor dieser Buchung hat die Swisscargo AG
gegenüber der Cash Pool Leaderin ein Guthaben von
CHF 34’800’000 (Gesamtsaldo aus dem Kontokorrent)
gehabt. Durch die «Abbuchung» von CHF 28’500’000
hat sich dieses Guthaben auf CHF 6’300’000 reduziert.93
Indem die Swisscargo AG ihrer Aktionärin die Dividende aus ihrem Cash Pool Konto überwies, tilgte sie
die Dividendenforderung ihrer Aktionärin in Höhe von
CHF 28’500’000. Gleichzeitig entstand eine kurzfristige
Verbindlichkeit gegenüber der kontoführenden Bank in
Höhe von CHF 28’500’000. Bilanziell erfolgte also ein
Passiventausch. Der Ausgleich des negativen Tagessaldos
von CHF 28’500’000 durch die Cash Pool Leaderin reduzierte das Guthaben der Swisscargo AG gegenüber der
Cash Pool Leaderin im Betrag von CHF 28’500’000.94
Gleichzeitig wurde damit die kurzfristige Verbindlichkeit im Betrag von CHF 28’500’000 gegenüber der kontoführenden Bank eliminiert. Bilanziell erfolgte damit
eine Bilanzverkürzung. Die Auffassung des Zürcher
Handelsgerichts, die Reduktion der Forderung gegenüber der Cash Pool Leaderin stelle einen gegenleistungslosen Verzicht auf die Rückzahlung des Darlehens im
entsprechenden Betrag dar,95 ist damit nicht zutreffend.
Ein Forderungsverzicht hätte nämlich zu einer erfolgswirksamen Abschreibung geführt, was sich negativ im
Eigenkapital der Swisscargo AG ausgewirkt hätte. Da es
sich bei der Begleichung der Dividendenforderung über
den Cash Pool um eine gesamtheitliche Transaktion handelt, führte die Dividendenzahlung über den Cash Pool
im selben Betrag zu einer Reduktion der Darlehensforderung gegenüber der Cash Pool Leaderin. Damit wurde
aus Sicht der Swisscargo AG der gleiche Franken nur einmal ausgeschüttet, und es kam nicht zu einer doppelten
Verwendung des freien Eigenkapitals. Allgemein kann es
in dieser Konstellation nur dann zu einer doppelten Verwendung von freiem Eigenkapital kommen (sofern man
dem Darlehen an die Cash Pool Leaderin überhaupt einen Ausschüttungscharakter zuschreibt), wenn die Cash
Pool Leaderin am Tag der Dividendenzahlung noch vor
der Ausgleichung des Negativsaldos in Konkurs fällt.
93
Urteil HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom
20. Januar 2014, E. 6.2.
94 Soweit auch die zutreffenden Feststellungen des Zürcher Handelsgerichts (Urteil HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich
vom 20. Januar 2014, E. 6.2).
95 Urteil HG130015-O des Handelsgerichts des Kt. Zürich vom
20. Januar 2014, E. 6.4.
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Diese Gefahr hat sich im vorliegenden Fall jedoch offensichtlich nicht verwirklicht.
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VII.Schlussfolgerungen
Bei dem diesen Ausführungen zu Grunde liegenden Urteil des Zürcher Handelsgerichts geht es nicht nur um
die Haftung der Revisionsstelle, sondern vor allem um
die Zulässigkeit konzerninterner Finanzierungen. Diese
sind für die Praxis sehr wichtig und volkswirtschaftlich
von grosser Bedeutung. Indem das Urteil konzerninternen Darlehen implizit stets einen Ausschüttungscharakter zuschreibt, das Agio als unausschüttbar erklärt und
das freie Eigenkapital in der Höhe von Darlehen an den
Aktionär für Ausschüttungen sperrt, hat es das Potential, das System der Konzernfinanzierungen in Frage zu
stellen. Zudem würde die Rechtmässigkeit von mehreren
Milliarden Franken Dividendenausschüttungen, die in
den letzten Jahren vorgenommen worden sind, in Frage
gestellt. Dies betrifft insbesondere auch alle Rückzahlungen aus Kapitaleinlagereserven.
Daneben sind die rechtlichen Erörterungen im Urteil
auch in mehreren Punkten in rechtlicher Hinsicht unzutreffend. Es bleibt deshalb zu hoffen, dass das Bundesgericht die Möglichkeit haben und wahrnehmen wird,
die unzutreffenden Rechtsauffassungen des Zürcher
Handelsgerichts ausdrücklich abzulehnen, um so zu einer Festigung der Konzernfinanzierungspraxis beizutragen. Diese hat sich nämlich mehrheitlich bewährt; dass
es in einem Konkurs zu Gläubigerausfällen kommt, liegt
in der Natur der Sache. Dies ist aber noch kein Grund,
bewährte Finanzierungsstrukturen für ungültig zu erklären.
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