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Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand
2. Inhalt und Modalitäten der Eintragung
Art. 40 GBV, welcher bestimmt, was bei der Begründung eines Schuldbriefes
im Grundbuch eingetragen werden muss, ist mit der Einführung des RegisterSchuldbriefes anzupassen bzw. zu ergänzen. Diejenigen Bestimmungen, die
bisher gem. Art. 53 GBV betreffend die Ausstellung eines Pfandtitels nur auf
dem Titel, nicht aber gem. Art. 40 GBV auch im Grundbuch einzutragen sind,
wie der Zinssatz, zu dem die Schuldbriefforderung zu verzinsen ist" 7 , müssen
zumindest für den Register-Schuldbrief (sinnvollerweise aber wohl gleich für
beide Schuldbriefarten) zusätzlich im Grundbuch aufgenommen werden.
Auf besondere Vereinbarungen über Rückzahlungen, Kündigung oder
Amortisation ist bereits heute gem. Art. 40 Abs. 2 GBV in der Sparte Bemerkungen hinzuweisen. Abs. 2 ist u.E. in zweifacher Hinsicht zu ergänzen: Zum
einen sollten sämtliche die Schuldbriefforderung betreffenden Nebenvereinbarungen gem. Art. 847 Abs. 2 E-ZGB hier eingetragen werden, insbesondere
auch eine allfällige Verweisung auf eine separate Vereinbarung. Zum andern
ist klarzustellen, dass dieser Eintrag (zumindest fïir den Register-Schuldbrief,
vernünftigerweise aber gleich für beide Schuldbriefarten) nicht wie bisher
bloss fakultativ ist318.
Im Grundbuch muss insbesondere festgehalten werden, dass eine Schuldbriefforderung besteht, welche der Pfandsumme entspricht'|g. Einzutragen ist
auch der Name des Gläubigers bei der Errichtung (vgl. Art. 40 Abs. 1 lit. c
GBV); einen «Inhaber-Register-Schuldbrief kann es nicht geben, wohl aber
einen Eigentümer-Register-Schuldbrief (Art. 860 Abs. 2 E-ZGB; dazu unten 3.).
Zudem muss beim Register-Schuldbrief, aber auch beim Papier-Schuldbrief der Name des Schuldners zur Zeit der Errichtung eingetragen werden52".
Dies ist nicht nur deshalb notwendig, weil eine Forderung begriffsnotwendig
einen Schuldner voraussetzt, sondern ist wie bereits erwähnt auch aus anderen
Gründen geboten'21. Die Nennung des Schuldners im Grundbuch und einem
allfälligen Titel stellt eine Abkehr vom geltenden Recht dar. da seit der Revision der GBV vom 2.12.1996 der Name des Schuldners nicht mehr in den Titel
aufgenommen wird. Dies wurde damit begründet, dass das Bundesrecht bei
einem Schuldnerwechsel keinen Anspruch gewährt, dass der alte Schuldner
317
318
319
320
321
Eingetragen wird zur Zeit gem. Art. 40 Abs. 1 lit. d GBV nur ein Höchst- oder Maximalzmsfuss. Siehe oben die Bemerkungen zu Art. 847 E-ZGB bei Fn. 195.
Diverse Kantone begnügen sich offenbar mit einem Verweis auf die Belege (siehe
Deschenaux, SPR V/3. I. 111; Staehelin. Art. 856 ZGB N 2).
Vgl. Staehelin, Art. 856 ZGB N 1.
Als «Schuldner zur Zeit der Errichtung» in der Sparte «Bemerkungen».
Vgl. oben die Bemerkungen zu Art. 854 E-ZGB bei Fn. 284.
"1
Wolfgang Wiegand/Christoph Brunner
auf dem Titel vom Grundbuchamt gestrichen und der neue nachgetragen
wird322. Da deshalb keine Gewissheit bestand, dass der eingetragene Schuldner auch der wirkliche Schuldner war, wurde auf die namentliche Erwähnung
des Schuldners überhaupt verzichtet12'. Obwohl diese Haltung nachvollziehbar ist, wurde sie wohl zu Recht kritisiert'24. Neu ist der Schuldner wie auch
der Gläubiger berechtigt, den Schuldnerwechsel im Grundbuch vermerken zu
lassen (Art. 854 E-ZGB), weshalb die Bedenken gegen die Eintragung des
ursprünglichen Schuldners entfallen sollten. Wird ein Schuldnerwechsel im
Grundbuch nicht vermerkt, so trägt der alte Schuldner die Folgen des mit der
objektiven Rechtslage im Widerspruch stehenden Rechtsscheins. In der provisorischen Rechtsöffnung kann er aber immer noch glaubhaft machen, dass er
aus der Schuldpflicht entlassen wurde (Art. 82 Abs. 2 SchKG)125. Zur Frage,
ob sich der auf den Grundbucheintrag gestützte Gutglaubensschutz Dritter
auch auf die Person des Schuldners beziehe, siehe die Bemerkungen zu
Art. 849 sowie Art. 854 E-ZGB.
Gestützt auf Art. 860 Abs. 3 E-ZGB und in Konkretisierung von Art. 970
Abs. 2 ZGB ist auch zu erwägen, ob in der GBV neu eine Bestimmung aufzunehmen ist, wonach die betroffenen Parteien sowie Behörden wie das Betreibungs- und Konkursamt einen amtlich beglaubigten Grundbuchauszug betreffend den Register-Schuldbrief verlangen können. Es könnte dann präzisiert
werden, dass diesem Auszug eine rein deklaratorische Funktion im Sinne
einer Beweisurkunde zukommt.
Schliesslich ist noch daraufhinzuweisen, dass die offene Formulierung des
Art. 860 Abs. 3 E-ZGB es erlauben wird, zukünftigen Entwicklungen in der
GBV Rechnung zu tragen. Zu denken ist etwa an einen mittels geeigneter
Verfahren erfolgenden Online-Zugriff der Banken und sonstiger interessierter
Finanzinstitute auf das EDV-Grundbuch'26 betreffend Einträge, welche die
hypothekarische Belastung bzw. die Werthaltigkeit eines Grundstückes betreffen' 2 .
322
323
324
325
326
527
Vgl. oben die Bemerkungen zu Art. 854 E-ZGB bei Fn. 28h.
Vgl. Pfaffli, BN 1995,52.
.liirg Schmid, 7BGR 1997. 70 f.; Staehelin. Art. 858 ZGB N 7.
Vgl. Staehelin, Art. 858 7GB N 7.
Da/u M. Müller C h. Schmid. 7BGR 1998. 145 ff.
Vgl. den Gesetzesentwurf zu einem Bundesgesetz über /ertifi/ierungsdienste im Bereich
der elektronischen Signatur und die dabei vorgeschlagenen Änderungen des 7GB. Nach
dem neuen Art. 949a Abs. 2 Ziff. 4 E-ZGB soll der Bundesrat bei Führung des Grundbuchs
mit EDV insb. den Zugriff auf die Daten regeln. Zudem bestimmt Art. 970 Abs. 2 E-ZGB:
«Wer im Einzelfall oder generell tiir eine imbestimmte Anzahl von Abfragen ein berechtigtes Interesse glaubhaft macht, hat Anspruch darauf, dass ihm eine weilergehende Einsicht in
das Grundbuch gewährt oder dass ihm daraus ein Auszug erstellt wird.» Vgl. dazu oben
feil I. IV. 1.: zum gellenden Recht s. etwa.liirg Schmid. Art. 97(1 7GB N 2 I.
Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand
3.
Eigentümer-Regisfer-Schuldhrief
a) Die rechtliche Konstruktion
Die rechtliche Konstruktion des Eigentümer-Papier-Schuldbriefes ist umstritten. Für den Eigentümer-Register-Schuldbrief (Art. 860 Abs. 2 E-ZGB) wird
dies grundsätzlich nicht anders sein. Unstreitig ist nur, dass das Pfandrecht
sein Datum und seinen Rang bereits mit dem Grundbucheintrag (mit Wirkung
ab Anmeldung bzw. Tagebucheintrag. Art. 972 Abs. 2 ZGB) erhält32*.
Aufgrund der Anmeldung des Grundeigentümers wird ein auf den Namen
des Eigentümer selbst lautender Eigentümer-Register- bzw. Papier-Schuldbriefoder ein nicht begebener Inhaber-Papier-Schuldbrief errichtet. Gestützt
auf diese Anmeldung wird ein Eintrag im Grundbuch vorgenommen, der ein
Grundpfandrecht begründet. Dieses Grundpfandrecht kann keine Rechtswirkungen entfalten, solange ihm nicht in irgendeiner Weise eine Forderung bzw.
ein daraus Berechtigter zugeordnet wird. Zwar bezeichnet sowohl der nicht
begebene Inhaber- wie auch der Eigentümerschuldbrief eine solche Forderung; diese ist jedoch in beiden Fällen (jedenfalls «materiell») noch nicht
existent. Dies bedeutet, dass sowohl das Pfandrecht wie auch die Forderung
nur «formell» existieren32*. Beide entstehen erst und nur durch die Begebung1"1. Wird der Schuldbrief einem Gläubiger übertragen, so beinhaltet dies
328
329
330
Staehelin. 859 ZGB N 7: Steinauer. ZBGR 1997. 297; zum Folgenden vgl. generell
Steinauer. ZBGR 1997. 289 ff.; Brückner. ZBGR 1996.217 ff; Staehelin. 859 ZGB N 6 ff.:
Möckli. 47 ff: Naef. AJP 1999, 1083 ff
BGE 93 II 82. 86 unter Hinweis auf Jäggi, An. 967 OR N 19: ferner Wiegand 1996. 88 bei
Fn. 66 m.w.Hinw. - Zur Zeit der Entstehung des ZGB war die sog. Kreationstheorie noch
ganz herrschend (vgl. Wiegand 1996. 88 Fn. 67 m.Nw.). Entsprechend war auch die Intention Eugen Huber's eine andere: Nach Staehelin würde man dieser am Nächsten kommen,
wenn man die Schuldbriefforderung als «kombinierte Wertpapier- und Grundbuch forderung» bezeichnen würde, welche bereits mit dem abstrakten Schuldbekenntnis und dem
Eintrag im Grundbuch entsteht, auch wenn Schuldner. Gläubiger und Eigentümer (\orerst)
identisch sind (Art. 859 ZGB N 7 m.Hinw. auf Eugen Huber. Betrachtungen über die
Vereinheitlichung und Reform des Schweizerischen Grundpfandrechtes. 1898. 77 f.; in
diesem Sinn auch Möckli. 42 ff und nachstehende Fn.). Bär bezeichnet Eugen Huber's
Erläuterungen, namentlich die Aussage, als Papierinhalt bleibe ein vorübergehend nicht
akzessorisches Pfandrecht, als «verbale Kunstgriffe» (S. 109).
Vgl. BGE 115 II 149. l52=Pra 1989. 972 m.Nw.: siehe auch Staehelin. Art. 859 ZGB N 7:
Bär. 89: Wiegand 1996. 88: A. Koller. ZGRG 1998. 91; die Begebungstheorie (auch als
modifizierte Vertragstheorie bezeichnet) ist in der Schweiz herrschend, siehe Meier-Hayoz
von der Crone. § 3 N 53 ff. (S. 76): a.M. Möckli. 42 ff. 50. 100. 113 ff., der namentlich in
Anlehnung an Guhl (Die Verselbständigung der dinglichen Rechte im schweizerischen
Zivilgesetzbuch, in FG F. Huber zum siebzigsten Geburtstag. Bern 1919. 54. 81 ff.) sowohl
die Anwendung der (Creations- wie auch der Begebungstheorie ablehnt und annimmt, dass
die pfandgesicherte Eigentümerforderung mit dem Grundbucheintrag als «objektive Grundhuchforderung» entsteht.
Wolfgang Wiegand/Christoph Brunner
einen (wertpapierrechtlichen) Begebungsvertrag, der die Forderung zum Entstehen bringt. Der auf das Wertpapierrecht zugeschnittene Begriff der Begebung"' kann auf den Register-Schuldbrief entsprechend angewendet werden.
Der Begebung entsprich! hier die Eintragung eines (vom Schuldner verschiedenen) Gläubigers im Grundbuch"2. Nur dadurch erlangt auch das Pfandrecht seinen Sinn, denn erst jetzt kann es die ihm zugedachte Sicherungsfunktion übernehmen. Entsprechend kann bei einer Verpfandung eines Eigentümerschuldbriefes oder Inhabertitels Gegenstand des Faust- oder Forderungspfandes nur die unvollkommene Schuldbriefforderung bzw. die künftige
(vollkommene) Schuldbriefforderung sein15'.
b) Schriftliche Anmeldung und öffentliche Beurkundung
aa) Grundsatz
Der Ausweis für die Eintragung eines Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefes
(oder einer Eigentümerdienstbarkeit) wird durch die schriftliche Anmeldung
des Eigentümers erbracht (Art. 860 Abs. 2 E-ZGB [Art. 859 ZGB] i.V. mit
Art. 963 Abs. 1 ZGB und Art. 20 Abs. 1 GBV; sog. einseitige Errichtung).
Art. 20 Abs. 2 GBV, welcher vorsah, dass die Kantone vorschreiben können,
dass die Anmeldung solcher Schuldbriefe zur Eintragung durch eine Urkundsperson zu geschehen hat, wurde im Anschluss an BGE 121 111 97 anlässlich
der Revision der GBV vom 2.12.1996 aufgehoben. Das Bundesgericht befand
in diesem Entscheid, der Bundesrat könne bezüglich solcher Schuldbriefe den
kantonalen Gesetzgeber weder ermächtigen, für deren Errichtung die öffentliche Beurkundung vorzuschreiben, noch könne deren Anmeldung zur Eintragung in das Grundbuch ausschliesslich der kantonalen Urkundsperson vorbehalten werden. Mit Bezug auf die herrschende Lehre hielt das Bundesgericht
fest, dass es der öffentlichen Beurkundung nicht bedürfe, weil kein Vertrag
mit einem Gläubiger geschlossen werde'"4.
Umstritten ist, ob im Zusammenhang mit einer einseitigen Errichtung
durch den Eigentümer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein gem. Art. 799
33 1
332
335
3.3-1
"4
Zu den Wertpapierrechtstheorien siehe Meier-Flayoz von der Crone. ij 3 N 33 ff. (S. 71 ff.).
Der formfreie «Begebungsvertrag» liegt der entsprechenden Anmeldung zugrunde. - Wie
heim Papier-Schuldbrief steht dem Schuldner bei mangelhafter «Begebung» bloss eine
persönliche Einrede zu (vgl. Staehelin. Art. S7I ZGB N 6; Meier-Havoz von der Crone. § 3
N 55).
Vgl. Wiegand 1996, 88 bei Fn. 68; Staehelin. Art. 859 N 10; Bär. 110 ff., je m.Nw. zur
Rechtsprechung. Zur Verpfandung von Register-Figentümerschuldhriefen allgemein siehe
unten Ziff. 4 zu Abs. 2 Satz 2.
BOF 121 III Mil m.Hinw.
Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand
Abs. 2 ZGB öffentlich zu beurkundender Vertrag zwischen Schuldner und
Gläubiger vorliegt. Sofern je nach Konstellation und Auffassung das Vorliegen eines beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäftes bejaht wird, ist weiter
kontrovers, welches die Rechtsfolgen eines allfälligen Formmangels sind. Auf
diese Fragen ist im Folgenden einzugehen, um anschliessend die sich aufdrängenden Konsequenzen de lege ferenda bestimmen zu können.
bb) Verpflichtung zur Übertragung im Zeitpunkt der Begebung
Obwohl beim Eigentümerschuldbrief das Recht (d.h. die vollkommene
Schuldbriefforderung und das Grundpfandrecht) erst mit der Übertragung zu
Vollrecht auf den Gläubiger (Begebung; Papier-Schuldbrief) oder Eintragung
des Gläubigers im Grundbuch (Register-Schuldbrief) begründet wird, bedarf
es zu diesem Zeitpunkt jedenfalls bei einem bereits errichteten Schuldbrief
nach h.M. und Rechtsprechung (richtigerweise) keiner öffentlichen Beurkundung^. Nach Art. 799 Abs. 2 ZGB bedarf der öffentlichen Beurkundung nur
die Verpflichtung zur Errichtung eines Grundpfandes als Schuldbrief, nicht
aber die Verpflichtung zur Übertragung eines bereits errichteten Schuldbriefes. Deshalb genügt es hier, wenn die Form für die Übertragung eingehalten
wird. Beim Papier-Schuldbrief ist Art. 869 ZGB (neu Art. 866 E-ZGB) massgebend (Übertragung des Titels, allenfalls Indossament). Beim RegisterSchuldbrief ist der neue Art. 861 E-ZGB anwendbar, wonach die Übertragung
durch Eintragung des Rechtsnachfolgers im Grundbuch erfolgt.
cc) Verpflichtung zur Übertragung an den Gläubiger vor der einseitigen
Errichtung
Unsicher ist die Rechtslage, sofern sich der Schuldner zur Übertragung eines
erst künftig durch einseitige Errichtung zu begründenden Eigentümerschuldbriefes verpflichtet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und einer
verbreiteten Lehrmeinung ist immerhin als (zutreffender) Grundsatz erstellt,
dass die Verpflichtung des Grundeigentümers zur Begebung oder Verpfän-
335
BGE 88 II 168 F.. a; OGer ZH ZBGR 1987. 302; Staehelin. An. 854 ZGB N 17: MeierHayoz/vonderCrone, S 26 N 32. Siehe auch BGF. 121 III 97. 102: «Betont wird vereinzelt,
bei Errichtung von Eigentümer- und Inhaberpfandrechten entfalle das Erfordernis, den
Grundeigentümer durch öffentliche Beurkundung zu schützen (Riemer, ebenda: Dolezal.
Les actes juridiques des droits réels soumis à la forme écrite. Diss. Lausanne 1987. S. 113;
abweichend: BÄR. Wertpapierrechtliche Aspekte von Schuldbrief und Gull. BN 1985 86
S. 38. der die eigentliche Errichtung von der Pfandbestellung unterscheidet und im Gegensatz zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung wenigstens für letztere die öffentliche Beurkundung fordert: ähnlich: Bonnard. L'obligation hypothécaire au porteur. Diss. Lausanne
1955. S. 63 ff.).»
Wolfgang Wiegand/Christoph Brunner
dung eines erst noch zu errichtenden Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefes
der öffentlichen Beurkundung bedarf''''. Uneinigkeit herrscht demgegenüber
hinsichtlich der Folgen dieses Grundsatzes. Klar ist bloss, dass eine in einfach-schriftlicher Form eingegangene Verpflichtung zu solcher Pfanderrichtung gem. Art. 11 Abs. 2 OR formungültig ist und nicht durchgesetzt werden
kann, wenn sich der Schuldner weigert, den Schuldbrief durch schriftliche
Anmeldung zu errichten'".
Umstritten ist vor allem die zentrale Frage nach der Gültigkeit des Schuldbriefes selbst sowie dessen nachträglicher Übertragung auf den Gläubiger
trotz Vorliegens eines formungültigen Errichtungs- und Übertragungsversprechens. Damit verbunden ist die weitere, vor allem grundbuchtechnische Frage, ob man die Errichtung in Schriftform auch bei bereits bestehendem formungültigen Übertragungsversprechen für zulässig hält.
Die Praxis der Grundbuchämter ist je nach Kanton unterschiedlich. In
gewissen Kantonen weist das Grundbuchamt eine Anmeldung eines Eigentümerschuldbriefes ab, wenn es auf irgend eine Weise erfahrt, dass sich der
Schuldner verpflichtet hat, einem Gläubiger den Titel auszuhändigen. Dies ist
v.a. dann der Fall, wenn das Grundbuchamt beauftragt wird, den Titel direkt
einer anderen Person auszuliefern (Art. 857 Abs. 3 ZGB; Art. 863 Abs. 3
E-ZGB), oder wenn gleichzeitig mit der Anmeldung eine Gläubigeradresse
oder ein Faustpfandgläubiger eingetragen wird'38. Nach der Weisung der
Justizkommission des Kantons Luzern vom 3.9.2001 betreffend Schuldbrieferrichtung und -anmeldung gemäss Art. 20 Abs. 1 GBV sind in blosser
Schriftform erstellte Eigentümernamens- und Eigentümerinhaberschuldbriefe
von den kantonalen Grundbuchämtern nur zur Anmeldung entgegenzunehmen, wenn sie mit folgender Erklärung versehen sind: «Der Schuldbrief wird
336
BGE ~2 II 264 ff.: in einem obiter dictum bestätigt in BGE 121 III 97. 101 im Zusammenhang mit der analogen Situation der Verpfandung von Eigentümerschuldbriefen: «Zum
anderen tnuss davon die Ausnahme geschieden werden, wonach die öffentliche Beurkundung dann als unabdingbar zu betrachten ist. wenn sich der Grundeigentümer zur
Verpfandung erst noch zu errichtender Eigentümer- oder Inhaberschuldbriefe verpflichtet
(BGE7I II 262 Nr. 61: vgl. BGE 88 I] l 6 2 E . a S . 168 sou ie das Gutachten des Eidgenössischen Grundbuchamtes: 7BGR 22 1941 Nr. 166S. 283 E. 3).» Dieser Entscheid wurde gem.
Naef ( AJP 1999, 1083. 1084 bei En. 16) bestätigt in einem unveröffentlichten Entscheid des
Bundesgerichts vom 24.9.1998. F. 2b aa. (5C. 139 1998): vgl. im übrigen die Nachweise
zur Lehre bei Staehelin. Art. S54 ZGB N 16. der allerdings anscheinend die genannte
bundesgerichtliche Rechtsprechung ablehnt.
337
So der Eall in BGE 77 II 262. Massgebend ist der Zeitpunkt der Grundbuchanmeldung.
Erst von diesem Moment an kann sich der Schuldner gegenüber dem Gläubiger formfrei
rechtlich bindend verpflichten, den einseitig errichteten Schuldbrief an ihn zu übertragen
(dazu Staehelin. Art. S54 ZGB N 20 m.Nw.).
Vgl die Nachweise hei Staehelin. Art. 854 ZGB \ I ".
»38
-6
Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand
auf Vorrat erstellt und es bestehen bis heute keine Vereinbarungen über dessen
Belehnung oder Aushändigung»331*.
Nach dieser Meinung ist nicht nur die Pflicht zur Errichtung und Übertragung formungültig, sondern auch der in Schriftform abgetasste Errichtungsakt
(bzw. aufgrund des Kausalitätsprinzips der Schuldbrief selbst), da in Wirklichkeit keine einseitige Errichtung erfolgt, sondern ein Pfandrechtsvertrag
vorliegt, welcher gem. Art. 799 Abs. 2 ZGB öffentlich beurkundet werden
müsste34".
Nach zutreffender Ansicht, welcher in anderen Kantonen nachgelebt wird,
ist hingegen eine derartige Verpflichtung, d.h. eine nicht öffentlich beurkundete Verpfändungs- oder Begebungszusage betreffend eines erst durch schriftliche Anmeldung zu errichtenden Schuldbriefes, als rechtlich unverbindliches
und daher nicht klagbares Versprechen zur Errichtung des Schuldbriefes zu
deuten. Dies ist im Lichte von Art. 799 Abs. 2 ZGB unbedenklich341 und
bedeutet bloss, dass der Gläubiger bis zur Begebung (Papier-Schuldbrief)
bzw. Eintragung des Gläubigers (Register-Schuldbrief) keine dingliche Sicherheit hat343. Entsprechend ist weder der in Schriftform abgetasste Errichtungsakt, noch dessen spätere Übertragung auf den Gläubiger ungültig343.
339
340
341
342
343
Weisung der Justizkornmission des Kantons Luzern vom 3.9,2001 betreffend Schuldbrieferrichtung und -anmeldung gemäss Art. 20 Abs. 1 GBV (<http: www.lu.ch
rechtsprechung_detail?id=304>).
Demgegenüber besteht in anderen Kantonen wie z.B. Zürich eine gegenteilige Praxis: Vom
Schuldner und Eigentümer werden keinerlei Erklärungen verlangt, und der Schuldbrief wird
auf Verlangen des Schuldners sogar direkt an die Bank versandt (vgl. Staehelin. Art. 854
ZGBN 17).
Vgl. die Hinweise bei Staehelin. Art. 854 ZGB N 17-18. der allerdings diese Auflassung
ablehnt.
So auch etwa die Zürcher Praxis (vgl. die Nw. unten bei Fn. 354) und Staehelin. Art 854
ZGB N 17 m.w.Nw. Letzterer bemerkt (unter Hinweis auf Schüpbach. ZBGR 1990. 135).
dass der Eigentümer in jedem Fall dem Gläubiger erklären könne, dass er freiwillig und
ohne jegliche Rechtspflicht einen Schuldbrief in Schriftform errichten werde, aber dass er
sich bindend verpflichte, ihn dem Gläubiger zu übertragen, lall er den Eitel errichtet haben
sollte.
Vgl. Brückner, ZBGR 1996. 236: Steinalter. ZBGR 1997, 301. - Soll beim Papier-Schuldbrief dem Gläubiger schon ab Grundbucheintrag (zugunsten des Eigentümers) dingliche
Sicherheit gegeben werden, ist die Schuldbrieferrichtung und die zugunsten des Gläubigers
einzugehende Begebungsverpflichtung öffentlich zu beurkunden (Brückner. ZBGR 1996.
234. 236: Staehelin, Art. 854 ZGB N 19 f. m.w.Nw). Beim Register-Schuldbrief ist es
allerdings möglich, dass der Eigentümer und Schuldner in derselben Anmeldung die Eintragung auf sich selbst und daraufhin die Eintragung des Gläubigers verlangt, womit der
Gläubiger ohne Verzug dinglich sichergestellt wird (dazu unten bei Fn. 355).
In diesem Sinne auch Steinauer. ZBGR 1997. 300 f.: «Le Tribunal fédéral l'a expressément
jugé à propos de l'engagement de constituer un gage mobilier sur une cédule hypothécaire
qui n'est pas encore créée: un tel engagement comporte en réalité l'obligation de constituer
un droit de gage immobilier et une telle obligation, si elle n'est prise en la forme authentique,
est sans effet juridique. Ainsi en est-il. en principe, de tout engagement pris par le débiteur
Wolfgang Wiegand/Christoph Brunner
Selbst wenn feststehen würde, dass die Parteien übereinstimmend davon ausgingen, dass der Eigentümer sich bindend verpflichten sollte, müsste nach
Errichtung des Eigentümerschuldbriefes jedenfalls von einer «Heilung» des
Formmangels ausgegangen werden344.
dd) Verunsicherung in der Praxis und Postulate de lege ferenda
Aufgrund der oben beschriebenen Rechtslage ist nicht erstaunlich, dass in der
Praxis eine entsprechende Verunsicherung herrscht. Verschiedene Autoren
und Behörden empfehlen daher, im Zweifelsfall die öffentliche Beurkundung
des Pfanderrichtungsvertrages zu verlangen345. Wenn, wie üblicherweise, der
Eigentümer über die Bedingungen des Hypothekardarlehens bereits vor Einreichung der Grundbuchanmeldung des Schuldbriefes beim Grundbuchamt
übereingekommen sei, so habe der Hypothekargläubiger volles Interesse, dass
der Titel durch öffentliche Urkunde erstellt werde346.
en relation avec ie droit de gage, avant l'inscription de la cédule hypothécaire. En revanche,
la cession effectuée par le constituant auquel la cédule a été remise doit à mon sens être
considérée comme valable, malgré la nullité de l'engagement que le constituant aurait pris.
A tout le moins, le constituant se heurterait aux règles de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC) si,
après avoir constitué la cédule et l'avoir (librement) cédée au créancier, il prétendait
invoquer la nullité du titre de cession.» - Wie hierauch A. Koller, ZGRG 1998, 88, 97 Fn. 2
(vgl. oben bei Fn. 142).
Aus praktischen Erwägungen gl.M. Brückner, ZBGR 1996, 235 (zustimmend Staehelin.
Art. 854 ZGB N 19): «Der (ungültige) Rechtsgrund des formlosen Pfandvertrags hindert
d^n Grundeigentümer nicht daran, in einem nächsten Schritt den Schuldbrief nicht-vertraglich zu errichten und ihn der Gläubigerin alsdann auszuhändigen. Die gegenteilige Auffassung, wonach eine nicht öffentlich beurkundete Zusage der Titelbegebung an eine bestimmte Gläubigerin den Grundeigentümer in seiner Fähigkeit blockiere, nicht-vertragliche
Schuldbriefe zu errichten, führt zu unhaltbaren Konsequenzen. Zum einen müsste sich die
Frage stellen, welche Absprachen zur Blockierung fuhren - mündliche Absichtserklärungen, unbestimmte mündliche Zusagen, bestimmte mündliche oder schriftliche Zusagen usw.
I nbeantw ortbar wäre auch die Frage, während welcher Zeit eine solche Blockierung andauert bzw. mit welchen rechtlichen Mitteln sich der Grundeigentümer daraus wieder lösen
kann. Sodann müsste sich die Frage stellen, wie die während der Blockierungszeit nichtvertraglich errichteten Schuldbriefe zu quäl ill zieren sind. Sind sie nichtig? Sind sie anfechtbar'.' Sind sie gültig?»
344
345
346
Dies in Anlehnung an die Praxis des Bundesgerichts zur Formungültigkeit bei der Übertragung von Grundstücken (dazu Wiegand Brunner. recht 1993. 1 fl".; s. auch Steinauer
(vorstehende Fn).
So wird etwa nach der Weisung der Justizkommission des Kantons Luzern vom 3.9.2001
betreffend Schuldbrieferrichtung und anmeldung gemäss Art. 20 Abs. 1 GBV den Gläubigern wie Banken und Versicherungen empfohlen, grundsätzlich die Öffentliche Beurkundung des Pfanderrichtungsvertrags zu verlangen. Staehelin (Art. 854 ZGB N I 7) bemerkt,
dass die Zürcher Praxis insofern in Kauf nehme, dass ein Schuldbrief eventuell formungültig errichtet werde.
Naef. AJP 1999. 1083 IV.; ähnlich Staehelin. Art. S54 ZGB N 19; Brückner. ZBGR 1996,
23h.
Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand
Brückner und ihm zustimmend Staehelin haben den Standpunkt vertreten,
de lege ferenda sei die Errichtung des Grundpfandes dem Formzwang der
öffentlichen Beurkundung zu unterstellen, unabhängig davon, ob sie vertraglich oder nicht-vertraglich erfolgt. Art. 799 Abs. 2 ZGB sollte, in Anlehnung
an die Formulierung von Art. 493 Abs. 2 OR, folgenden Wortlaut erhalten:
«Die Verpfändungserklärung bedarf der öffentlichen Beurkundung». Die Aufhebung von Art. 20 Abs. 1 GBV wäre die logische Folge (...)»34?.
ee) Stellungnahme und Vorschlag betreffend eines neuen
Art. 799 Abs. 3 E-ZGB
Aufgrund der unsicheren Rechtslage, der uneinheitlichen kantonalen Praxis
der Grundbuchämter sowie den Stellungnahmen in der Literatur geht klar
hervor, dass hier ernstzunehmende Bedenken bestehen. Diese sind letztlich
darin begründet, dass die mit der öffentlichen Beurkundung verbundene
Warnfunktion und Beratungspflicht bei Eigentümerschuldbriefen ausbleibt34s.
Die an sich naheliegendste Remedur wäre die oben erwähnte postulierte
generelle Einführung der öffentlichen Beurkundung mit der Folge einer Abschaffung von mittels schriftlicher Anmeldung begründbaren Eigentümerschuldbriefen.
U.E. ist dieser Vorschlag allerdings aus zwei Gründen nicht zu unterstützen: Zum einen ist nach unserer Einschätzung die Möglichkeit einer einseitigen Errichtung durch schriftliche Anmeldung bei den Hypothekarschuldnern
vor allem infolge der Kostenersparnis verbreitet und beliebt, und sollte deshalb nicht ohne Zwang aufgegeben werden34''. Zum andern ist in der Regel
aufgrund des strukturellen Ablaufs bei der Begründung einer Hypothek sichergestellt, dass die einseitige Errichtung eines Schuldbriefes nicht ohne
entsprechende Warn- und Beratungspfliehten ablaufen kann. In der Tat ist
jedenfalls immer dann, wenn ein Kreditinstitut beteiligt ist. dieses dem
Schuldner wie auch einem allfälligen Drittpfandgeber gegenüber aus dem
Kreditgeschäft verpflichtet, seinen Informations-, Aufklärungs- und Bera-
347
348
349
Brückner, ZBGR 1996. 247: Staehelin. Art. 854 ZGB N 19.
Vgl. Wiegand. 1996. 88.
Z.B. beträgt gemäss dem bernischen Dekret über die Notariatsgebühren vom 24.6.1993
(BSG 169.81: Art. II Abs. I) die Grundgebühr für die Beurkundung von Grundpfandverträgen und für die Beurkundung der Errichtung oder Erhöhung von Eigentümer- und
Inhaberschuldbriefen 2 Promille der Pfandsumme, mindestens Kr. 300.- und höchstens
Fr. 5000.-. Die Notariatskosten für den Schuldner belaufen sich im Kanton Bern bei einer
Hypothek von Kr. 500 000. demnach auf mindestens Kr. 1000-: im Kanton Aargau auf rund
Kr. 1333.- (<j 47b i.V.m. i; 47 der Notariatsordnung. SAR 295.110). im Kanton Genf auf rund
Kr. 2000. (Art. 16 des «Règlement sur les émoluments des notaires»: RSG 1 6 05.03). Vgl.
auch Vol lenw eider. 119
Wolfgang Wiegand/Christoph Brunner
tungspfliehten nachzukommen1""1. Diese Pflichten erstrecken sich zweifellos
auch auf die Bestellung der grundpfändlichen Sicherheit und damit die einseitige Errichtung '"'.
Hinzu kommt, dass selbst bei vertraglicher Errichtung in der Regel der
durch die öffentliche Beurkundung beabsichtigte Formzweck in Wirklichkeit
gar nicht erfüllt wird bzw. werden kann. Gerade bei der Errichtung von
Grundpfandrechten hat die öffentliche Beurkundung blosse Vollzugsfunktion:
Im Moment, da der kreditsuchende Gläubiger den Notar zwecks öffentlicher
Beurkundung aufsucht, ist die Strukturierung der Kreditgewährung samt
Sicherheitenbestellung vom Kreditinstitut in aller Regel bereits festgelegt
worden.
Der Charakter der öffentlichen Beurkundung der Schuldbrieferrichtung als
reines Vollzugsgeschäft wird ferner durch die anwendbaren kantonalen Verfahrensvarianten bestätigt. Nur im Kanton Genf erfolgt die Schuldbrieferrichtung als öffentlich beurkundetes Zweiparteiengeschäft, bei welchem Verprander und Gläubigervertreter vor der Urkundsperson ihre Willensäusserungen
abgeben352. In zehn Kantonen ist das sog. Zürcher Modell gesetzlich verankert: Danach gibt zunächst der Gläubiger seine vertragliche Willensäusserung
im Sinne einer Offerte zum Vertragsschluss auf dem Korrespondenzweg in
einfacher Schriftform gegenüber der Urkundsperson und gegenüber dem Verp fänder ab. worauf dieser vor der Urkundsperson erscheint und in öffentlicher
Urkunde seine Verpfändungserklärung abgibt. In den übrigen Kantonen gilt
das sog. Berner Modell, bei welchem der Verpfänder seine Verpfändungserklärung vor der Urkundsperson abgibt, ohne dass die Willenserklärung des
Gläubigers schriftlich belegt wird. Insoweit erstaunt nicht, dass die öffentliche
Beurkundung der Schuldbrieferrichtung aus der Optik der kreditsuchenden
Partei zuweilen als zusätzliche unnötige administrative und kostspielige Hürde empfunden wird.
Daraus folgt, dass durch eine Abschaffung der einseitigen Errichtung aus
der Sicht des Schuldners, um dessen Schutz es hier ja in erster Linie geht, in
der Regel praktisch nichts gewonnen würde. Wenn demnach auf die Errichtung von Eigentümerschuldbriefen durch schriftliche Anmeldung nicht verzichtet werden soll, stellt sich weiter die Frage, ob und w ie der oben beschriebenen Rechtsunsicherheit begegnet werden kann. Insofern könnte erwogen
350
351
352
Ml
7M den \ufklärungs-, Beratungs- und Warnpflichten im Bankgeschäft vgl. Wiegand, Die
Bürgschaft im Bankgeschäft, 190 f.; ders.. Die Rechtsbeziehung Bank-Kunde. 129 ff.:
Moser Beiger. AJP 1999, 541, 548 IT.. je m.w.N«.
Vgl. auch Wiegand 1996. 79 80.
Da/u und /um folgenden Brückner. /BUK 1996. 21') f. Vgl auch Staehelin. Art. S54 / t i l i
\ 14. I ratifier. Vit. 7')') /(,H \ 12
Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand
werden, in einem neuen Art. 799 Abs. 3 E-ZGB eine entsprechende Klarstellung aufzunehmen353. Diese könnte wie folgt lauten:
3 Beurkundungspfliehtig ist auch die Verpflichtung zur künftigen einseitigen Errichtung eines Schuldbriefes. Die Formungültigkeit einer solchen Verpflichtung
berührt aber die Gültigkeit eines später einseitig errichteten Schuldbriefes nicht.
ff) Folgen des Vorschlages für den Register-Schuldbrief
Beim Register-Schuldbrief kann der Schuldner und Eigentümer in ein und
derselben Anmeldung die Errichtung mit Eintragung auf sich selbst und anschliessender Eintragung des Gläubigers verlangen. Dies entspricht der bisherigen Zürcher Praxis zum Papier-Schuldbrief, wonach auch dann, wenn die
Mitwirkung eines Gläubigers insb. in einer Aushändigungsermächtigung gem.
Art. 857 Abs. 3 E-ZGB ersichtlich ist, eine Anmeldung in Schriftform zugelassen wird. Dabei wird angenommen, es bestehe daneben bloss ein nicht
klagbares Versprechen zur Errichtung des Titels354. Diese Annahme würde
durch den neuen Art. 799 Abs. 3 E-ZGB bestätigt und gesetzlich verankert.
Während beim Papier-Schuldbrief die grundpfändliche Sicherheit zugunsten des Gläubigers erst im Zeitpunkt der Titelbegebung beginnt, ist beim
Register-Schuldbrief der massgebliche Zeitpunkt bereits derjenige der schriftlichen Anmeldung355, wenn in dieser vom Schuldner nebst der Eintragung auf
sich selbst zugleich daran anschliessend die Übertragung aufden Gläubiger
verlangt wird. Aus diesem Grunde verzögert sich bei einseitiger Errichtung
die Bestellung der dinglichen Sicherheit zugunsten des Schuldners beim Register-Schuldbrief nicht wie beim Papier-Schuldbrief durch die Errichtung
und Zustellung des Titels an den Gläubiger3"".
4. Verpfändung von Eigentümer-Register-Schuldbriefen (Abs. 2 Satz 2)
a) Die Vorgeschichte von Art. 156 Abs. 2 SchKG
Ausgangspunkt der Diskussion über die Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen ist seit der SchKG-Revision von 1994 (i.K. seit 1.1.1997) Art. 156
Abs. 2 SchKG, wonach vom Grundeigentümer zu Faustpfand begebene Eigentümer- oder Inhabertitel im Falle separater Verwertung aufden Betrag des
353
354
355
156
Gesetzliche Klarstellungen sind auch anderswo zu linden, so 7.H. in Art. 961a ZGB.
Vgl. Staehelin. Art. S54 ZGB N 17 m.H. auf Volkart. ZBGR 1926. 267: Notariatsirisp. ZH
ZBGR 1951. 289. Baumann. 137: Steinauer. droits réels. Bd. III. N 2966b.
Massgeblich ist der Grundbucheintrag, wobei gem. Art. 972 Abs. 2 dessen Wirkung aufden
Zeitpunkt des Tagebucheintrags (bzw. der Anmeldung) zurückbezogen wird.
Dazu Brückner. / B G R 1996. 236 f.
Sl
Wolfgang Wiegand/Christoph Brunner
Erlöses herabgesetzt werden. Um einerseits die Tragweite dieser Bestimmung
zu verstehen und andererseits deren Konsequenzen für den Eigentümer-Register-Schuldbrief diskutieren zu können, ist vorab nochmals auf die Vorgeschichte dieser Bestimmung einzugehen.
Gemeinhin ist bekannt, dass Art. 156 Abs. 2 SchKG vom Gesetzgeber
aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Faustpfandverwertung
von Eigentümerschuldbriefen eingeführt worden ist, weil diese zu stossenden
Ergebnissen führen konnte357. Aufgrund der bundesgerichtlichen Praxis präsentierte sich die Rechtslage wie folgt: Durch die indirekte Verpfändung erwirbt der Pfandgläubiger ein Pfandrecht am Eigentümerschuldbrief und kein
Pfandrecht am Grundstück selbst358. Mit erfolgter Realisierung des Faustpfandes wird der Erwerber, sei dies der Faustpfandgläubiger selbst oder ein
Dritter, Gläubiger der Schuldbriefforderung und erlangt damit die Stellung
eines Grundpfandgläubigers. Neben der aufgrund der Verwertung nun materiell entstandenen Schuldbriefforderung hat die gesicherte Forderung, soweit
sie nicht durch den Erlös der Faustpfandverwertung oder durch das Ergebnis
weiterer Zwangsvollstreckung getilgt wurde, weiterhin Bestand. Das stossende Resultat entstand dadurch, dass nach Kündigung der Schuldbriefforderung
der Erwerber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich die
volle Schuldbriefforderung geltend machen konnte, ohne dass er den Erlös
aus der Faustpfandverwertung oder den aus einer allfälligen weiteren Zwangsvollstreckung resultierenden Erlös anrechnen musste35". Die Auswirkungen
dieser Rechtslage konnten tür den Schuldner aus dem Grundverhältnis, der
gleichzeitig Schuldner der Schuldbriefforderung war, katastrophale Folgen
haben, da er allenfalls zweimal «bezahlen» musste: Zum einen die gesicherte
Forderung, zum andern die Schuldbriefforderung, tür die das Grundstück haftet. Besonders stossend war die (in der Praxis den Normalfall darstellende)
Situation, in welcher der Fahrnispfandgläubiger zugleich Ersteigerer des
Schuldbriefes war und sich so - zumindest theoretisch - zweifach bezahlt
machen konnte3"".
Zur Begründung seiner Auffassung stützte sich das Bundesgericht massgeblich auf Art. 855 ZGB und den «abstrakten Charakter» der im Schuldbrief
verkörperten Forderung31''. Wie indessen zutreffend bemerkt wurde, spielt tür
357
358
359
360
361
s:
Das Bundesgericht halle im Leitentscheid BGE 115 II 149. 155 beiläufig bemerkt, es sei
Sache des Gesetzgebers. Abhilfe zu schaffen.
Dies ist soweit kaum mehr umstritten, vgl. Jenl-Sörensen. /BGR 1995, 78.
BGE 11511 153, 155; BGE 11911 108; dazu insb. BrBnnimann, 138 f.: Messerli. AJP 2000.
441: Jenl-Sörensen, /BGR 1995. 78 IT.; Bär. 108 IÏ.
Brönnimann, I 39.
Vgl. BGE 115 II 149 IT.: BGE 119 III 105 ff. Die Regesle zu BGE 115 II 149 enthält den
folgenden Satz: «Obwohl es stossend anmutet, steht die Weigerung des Gläubigers, den
Erlös aus der Grundpfandverwertung auf seine ursprüngliche Forderung anzurechnen, in
Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand
das Verhältnis zwischen dem Schuldner als Verpfänder des Schuldbriefes und
dem Fahrnispfandgläubiger als Pfandnehmer Art. 855 ZGB (wie auch der neu
vorgeschlagene Art. 842 E-ZGB) keine Rolle362. Dennoch ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach der Veräusserungsgewinn aus dem ersteigerten Schuldbrief grundsätzlich nicht auf die Grundforderung anzurechnen war, nicht a priori unzutreffend, sondern steht und fällt mit der Gleichsetzung des selbst ersteigernden Faustpfandgläubigers mit einem Drittersteigerer
und des damit verbundenen Einredeausschlusses. Grundsätzlich erstellt ist,
dass der Dritterwerber, der einen verpfändeten oder gepfändeten Schuldbrief
an einer Zwangsversteigerung erwirbt, die mit dem Steigerungsobjekt verbundenen Rechte aufgrund des Titels bzw. Grundbucheintrags voll und unabhängig vom ursprünglichen Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger
geltend machen kann363. Problematisch ist dagegen die Gleichstellung des
selbst erwerbenden Faustpfandgläubiger mit einem Dritten364. Äussert zweifelhaft ist einerseits, ob dies ausreicht, den Gläubiger, der den faustverpfändeten Schuldbrief ersteigert hat, zu einem einredegeschützten Dritterwerber
362
363
364
Linklang mit dem geltenden Recht, welches von der Abstraktheit der im Schuldbrief ausgewiesenen Forderung ausgeht.»
Jent-Sörensen. ZBGR 1995, 87 ff.. 91.
Wohl könnte auch der Faustpfandschuldner den Umstand, dass die intern geschuldete gesicherte Forderung niedriger ist als die Schuldbriefforderung gem. Art. 853 Abs. 2 E-ZGB
vermerken lassen. Damit wäre allerdings nur wenig gewonnen, da das bei einem Erwerb
durch einen Dritten entstehende Problem der Doppelzahlung darin begründet war, dass im
Zeitpunkt der Ersteigerung bloss die Einrede bestand, dass der Gläubiger nicht mehr als die
gesicherte Forderung geltend machen durfte (Bsp. Schuldbriefforderung Fr. 3 Mio., gesicherte Forderung Fr. I Mio.). Diese Einrede kann jedenfalls bei einer Vermerkung auch dem
Drittersteigerer entgegengehalten werden (d.h. der Dritte kann bloss Fr. 1 Mio. geltend
machen). Eine weitergehende Einrede, wonach der Dritte die Schuldbriefforderung nur
insoweit geltend machen konnte, als der Gläubiger durch die Faustpfandverwertung befriedigt wurde, bestand nicht (also keine Einrede, dass der Dritte nur Fr. 5000. geltend machen
könnte, also den Preis, den er selber für den Schuldbrief zahlte dies ist nun aber die Lösung
des Art. 156 Abs. 2 SchKG). Würde man hier annehmen, der Schuldner habe eine «Einrede»
gegen den Faustpfandgläubiger, dass er insgesamt (d.h. gegenüber dem Gläubiger und
einem allfälligen Dritterwerber) nicht (wesentlich) mehr als die gesicherte Forderung zahlen muss, könnte dies wohl nur (aber immerhin) dazu führen, dass der Schuldner das Recht
haben müsste. die separate Verwertung des Schuldbriefes (mit dem Risiko des Erwerbs
durch einen Dritten und einer entsprechenden Übervorteilung des Schuldners) an sich zu
verbieten (bzw. nur unter der Bedingung eines «fairen» Mindestangebots, welches in die
Steigerungsbedingungen aufzunehmen wäre, zuzulassen). Diese Überlegungen sind weiterhin für die von Jent-Sörensen genannten analogen, von Art. 156 Abs. 2 SchKG nicht
erfassten Konstellationen, relevant (vgl. dazu unten bei Fn. 368).
Begründet wurde diese Gleichstellung etwa damit, dass der Faustpfandgläubiger bei der
Versteigerung die Möglichkeit habe, den Schuldbrief zu vollem Eigentum mit einer persönlichen Forderung gegen den Grundeigentümer zu erlangen, sei nicht ein Recht, sondern
lediglich eine tatsächliche Chance, wie sie auch Dritten zustehe (Jent-Sörensen. /BGR
1995. 78 mit Verweis auf BGE 107 III 132: Zobl. ZBGR 1978. 211 I.
S3
Wolfgang Wiegand/Christoph Bmnner
zu machen'6'. Anderseits scheidet eine Gleichstellung auch aus wirtschaftlichen Überlegungen aus. In der Praxis hatten (bzw. haben) Dritte in aller Regel
überhaupt kein Interesse an einer Versteigerung mitzubieten'66, weshalb der
Faustpfandgläubiger den Titel zu einem symbolischen Preis selbst ersteigerte
und anschliessend die Betreibung auf Grundpfandverwertung anhob. Wirtschaftlich gesehen war deshalb die Verwertung des Titels keine effektive
Pfandverwertung, sondern lediglich eine «technische» Vorkehr, die notwendig
war, damit der Gläubiger den Bodenwert, der (nach bundesgerichtlicher Auffassung) Gegenstand des Pfandrechts ist, überhaupt realisieren konnte*7. Wie
unten zu zeigen sein wird hat sich dies unter dem Regime von Art. 156 Abs. 2
SchKG nicht geändert.
Schliesslich wurde aufgezeigt, dass mit dem neuen Art. 156 Abs. 2 SchKG
das Problem bei gleichgelagerten Fällen noch nicht gelöst ist, so bei gepfändeten (also nicht verpfändeten) Eigentümerschuldbriefen oder bei der Verpfandung von gewöhnlichen Forderungen. Dieses Problem besteht jedenfalls bei
einem Erwerb durch Dritte. Vorgeschlagen wurde insbesondere die Wiedereinführung des Mindestzuschlagpreises bzw. die Wahl einer anderen, effizienter ausgestalteten Verwertungsart368.
b) Art. 156 Abs. 2 SchKG
Nach geltendem Recht gilt Folgendes: Sofern nichts anderes vereinbart wurde, muss der Faustpfandgläubiger eines Schuldbriefes zuerst die Faustpfandverwertung einleiten3'"'. Aufgrund der Faustpfandverwertung erhält der Erwerber gem. Art. 156 Abs. 2 SchKG jedoch nur einen Schuldbrief in der Höhe
des Steigerungserlöses. Wer also einen Schuldbrief im Nominalbetrag von
Fr. 100 000.- für Fr. 10 000.- ersteigert, erhält dafür bloss eine Schuldbriefforderung über Fr. 10 000.-.
Die Konsequenz des Art. 156 Abs. 2 SchKG ist zum einen, dass bei einer
Kaustpfandverwertung von Eigentümerschuldbriefen die Möglichkeit eines
365
366
367
368
;
(>'i
S4
Verneinend Bär. 123 bei Fn. 64 mil Nw.
Messerli. A.IP 2000. 442 bemerkt da/u: «Ein Dritter war am Erwerb einer Schuldbriefforderung nur interessiert, wenn er dafür einen tieferen Preis als den nominellen Betrag
entrichten musste. Deckte sein Angebot die Grund forderung des Gläubigers nicht, wie es in
der Praxis in aller Regel der Fall war. überbot der Gläubiger den Dritten, was ihm umso
leichter fiel, als er dett Preis mit seiner Forderung «verrechnen» konnte. Der Dritte verlor so
rasch jedes Interesse; der Markt /erlief»
Messerli. AIP 2000. 442 f.: vgl. auch Simonius Sutter. Bd. II. 273.
Jent-Sörensen, ZBGR 1995. 81 IV. /um letztgenannten Vorschlag siehe auch Brunner. in
Jusletter S Mai 2000
Vgl Staehclin. A.IP 1998. >68: Brönnimann. 138.
Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand
Doppelinkassos entfällt. Zum andern ist mit der neuen Regelung jegliches
Interesse Dritter am Erwerb von Eigentümerschuldbriefen (soweit zuvor überhaupt bestehend) erloschen: Niemand bezahlt 10 000.- Franken für einen
Schuldbrief, um dann maximal gerade diesen Betrag von 10 000.- Franken
auf dem Wege der Zwangsvollstreckung wieder eintreiben zu können5"". Faktisch ist damit der Faustpfandgläubiger - wie allerdings schon vor Erlass des
Art. 156 Abs. 2 SchKG üblich - zum Erwerb des Schuldbriefes gezwungen.
Ist die Schuldbriefforderung grösser als die ausstehende Kreditsumme, so
wird der Pfandgläubiger den Schuldbrief zum Betrag der Kreditsumme erwerben. Die Schuldbriefforderung wird in diesem Fall gem. Art. 156 Abs. 2
SchKG auf den Betrag der Kreditforderung herabgesetzt. Der Pfandgläubiger
ist also gezwungen, den vollen Betrag der gesicherten Forderung zu bieten,
damit er keinen Pfandausfall erleidet. Ist die Kreditforderung grösser, wird er
grundsätzlich (bei voraussichtlicher voller Pfanddeckung) den Schuldbrief
zum maximalen Betrag der Schuldbriefsumme (einschliesslich der Nebenrechte gem. Art. 818 Abs. 1 Ziff. 2-3 ZGB) erwerben. Im Ergebnis erhält der
Gläubiger erst Befriedigung durch die anschliessende Grundpfandverwertung, so dass die Faustpfandverwertung lediglich einen Umweg zur Grundpfandverwertung darstellt371.
Man kann heute davon ausgehen, dass Art. 156 Abs. 2 SchKG die Sicherungspraxis grundlegend beeinflusst hat. Schon vor dessen Einführung hat
die Praxis ein gleichwertiges Sicherungsmittel gesucht und mit der Sicherungsübereignung auch gefunden3"2. Infolge der neuen Bestimmung hat sich
allerdings der Trend, die Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen durch die
einfacher zu handhabende Sicherungsübereignung von Schuldbriefen abzulösen, verstärkt373.
370
371
372
373
Brönnimann. 140; Jent Sörensen. ZBGR 1995. 80: vgl. auch Steinauer. 7BGR 1997. 292
Fn. 5; A. Koller. ZGRG 1998. 92.
Vgl. A. Koller. ZGRG 1998. 92: Bär. 124 ff.: Brönnimann. 140 f.: Steinauer. ZBGR 199".
292 Fn. 5.
In diesem Sinne auch Brönnimann. 140.
Vgl. Messerli, AJP 2000. 443 f. - A. Koller (ZGRG 1998. 95: ders.. FS Druey. 2081 weisl
daraufhin, dass der bei der Faustverpfändung aus Gläubigersicht an sich bestehende Nachteil, dass nicht direkt Grundpfandbetreibung eingeleiten werden kann, durch Vereinbarung
des Rechts zum Selbsteintritt mit aufgeschobener Abrechnung beseitigt werden kann Ida/u
unten bei Fn. 378). Mit dem Selbsteintritt erlangt der Gläubiger praktisch die gleiche
Position wie im Falle der direkten Kreditsicherung durch Sicherungsübereignung. A. Koller
folgert daraus, die Frage "direkte oder indirekte Sicherung» sei mehr eine solche des juristischen Geschmacks als der praktischen Notwendigkeit. Im Gegensatz zur vorgeschlagenen
Neukonzeption des Schuldbriefes und der hier vertretenen Auffassung (dazu hiernach cl
bemerkt er ferner, dass nach seiner Ansicht die indirekte Sicherung insofern vorzugswürdig
sei. als für den Kreditnehmer eine Verpfändung eher nachvollziehbar sein dürfte als die
fiduziarische Übereignung (a.a.O.).
85
Wolfgang Wiegand/Christoph Brunner
c) Konsequenzen: Ausschluss der Verpfändbarkeit und Pfändbarkeit des
Eigentümer-Register-Schuldbriefes
Im Jahre 1996 hat Bär bemerkt, Art, 156 Abs. 2 SchKG könnte insofern eine
Wende bringen, als diese Bestimmung zum Überdenken der Faustverpfandung von Eigentümerschuldbriefen und Abrücken von dieser Gestaltung veranlassen könnte" 4 .
In der Tat geht aus der Beschreibung der Rechtslage vor und nach Einführung des Art. 156 Abs. 2 SchKG hervor, dass die Verpfandung von Eigentümerschuldbriefen so oder anders problematisch ist und deshalb fur den Register-Schuldbrief nicht auch noch gesetzlich verankert werden sollte, obschon dies natürlich theoretisch möglich wäre375.
Der Ursprung der praktischen Schwierigkeiten liegt vor allem im Umstand
begründet, dass bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen der Pfandgegenstand nicht das eigentliche Verwertungssubstrat, nämlich das Grundstück ist. sondern ein Titel, für welchen bei einer Verwertung gar kein Markt
besteht bzw. bestehen kann, und dessen Verwertung eine blosse «technische»
Vorkehr darstellt376.
Da wie erwähnt aufgrund von Art. 156 Abs. 2 SchKG das Interesse der
Hypothekarkreditgläubiger an der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen
weitgehend erloschen sein dürfte377, macht es kaum Sinn, dennoch dieses
Institut für den Eigentümer-Register-Schuldbrief zur Verfügung zu stellen.
Daneben kommt eine Wiedererwägung des erst eingeführten Art. 156 Abs. 2
SchKG aus den genannten Gründen sowie auch aus grundsätzlichen Überlegungen nicht in Betracht.
Soweit ein Kreditgeber an der Faustverpfändung festhalten will, wird ihm
aus praktischer Sicht geraten, sich vom Schuldner vorgängig das Recht zur
Privatverwertung einräumen zu lassen, so dass er den Selbsteintritt erklären
374
375
376
377
SO
Bär. 12h.
Gem. Art. 899 Abs. I i.V.m. Art. 900 Abs. 3 (vgl. Brunner. 240 ff.; Slaehelin. Art. 859 N 7.
Wiegand 1996. 88 Fn. 68). Die entsprechende Vorschrift, könnte wie folgt lauten:
///. Verpfändung von Eigentümer-Register-Schuldbriefen
Eigentümer-Register-Schuldbriefe können aufgrund eines schriftlichen Pfandvertrages und
einer schriftlichen Erklärung des eingetragenen Schuldners und Eigentümers durch Eintrag
des Pfandgläubigers im Grundbuch verpfändet werden.
Dazu oben bei Fn. 367. 371. Insofern hat A. Koller (ZGRG 1998. 95) zutreffend bemerkt,
dass «die Pfandsicherheit bei der Verpfandung eines Eigentümerschuldbriefs letztlich nicht
mehr im Schuldbrief, sondern im Grundstück, welches durch den Schuldbrief belastet ist»
besteht.
Jedenfalls ohne gleichzeitige Vereinbarung des Selbsteintrittsrechts, dazu unten im Text bei
Fn. 378.
Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand
und unmittelbar anschliessend die Grundpfandbetreibung einleiten kann"*.
Auch insofern ist aber kein schützenswertes Interesse der beteiligten Parteien
(vorab des Gläubigers) an einer Verpfandung von Eigentümerschuldbriefen zu
erkennen, können sie doch ohne weiteres von Anfang an die Errichtung einer
direkten grundpfändlichen Sicherheit wählen.
Wird die Verpfändung von Eigentümer-Register-Schuldbriefen ausgeschlossen"9, sollte auch deren Pfändung ausgeschlossen werden'*"1, wiederum
nur schon weil bei der Verwertung, d.h. der Versteigerung des Schuldbriefes
selbst, kaum ein vernünftiger Erlös zu erwarten ist581. Es macht hier vielmehr
einzig Sinn, dass das Grundstück als solches gepfändet wird382.
Aus den erwähnten Gründen wird vorgeschlagen, in Art. 860 Abs. 2 Satz 2
E-ZGB klarzustellen, dass sowohl eine Verpfändung als auch Pfändung von
Eigentümer-Register-Schuldbriefen ausgeschlossen ist. Eine Anpassung von
Art. 156 Abs. 2 SchKG an den Register-Schuldbrief ist daher nicht nötig.
XX. Art. 861 E-ZGB (neu; Art. 869, 862 ZGB)
//. Übertragung;
Wirkungen
1 Die Übertragung des Register-Schuldbriefes
erfolgt aufgrund einer
Erklärung des eingetragenen Gläubigers durch Eintragung des neuen
im Grundbuch.
schriftlichen
Gläubigers
2 Eine Übertragung des Register-Schuldbriefes
auf einen Rechtsnachfolger
dem im Grundbuch eingetragenen Schuldner von Amtes wegen mitgeteilt.
3 Eine Teilübertragung ist zulässig, sofern dem Schuldner
lichen Nachteile entstehen. Der Gläubiger trägt in jedem
Kosten.
378
379
380
381
382
wird
daraus keine wesentFall alle
anfallenden
Staehelin. AJP 1998. 368; Brönnimann. 138. 141; A. Koller. ZGRG 1998. 92 ff.; ders.. FS
Druey. 203 ff.; OGer TG BISchK 2002. 17 ff. Bei der Privatverwertung ist der Erlös aus der
Verwertung des Grundpfandes an die Forderung aus dem Grundverhältnis anzurechnen
(Brönnimann, a.a.O. m.Nw.; man spricht insofern von Selbsteintritt mit aufgeschobener
Abrechnung. A. Koller. a.a.O.; vgl. auch oben bei Fn. 242).
Eine beim Namen-Papier-Schuldbrief (theoretisch) denkbare atypische Sicherungsübereignung, welche den Sicherungsnehmer nicht zum Grundpfandgläubiger macht, sondern
ihm zunächst nur ein Recht am Papier selbst gibt (analog zur Faustverpfändung) ist beim
Register-Schuldbrief auch ausgeschlossen, da Art. 861 Abs. I E-ZGB (i.V.m. Art. 860 Abs. 2
Satz 2 E-ZGB) ausschliesslich eine Übertragung zu Vollrecht ermöglicht.
Es dürfte wohl sinnvoll sein, die Pfändbarkeit ausdrücklich auszuschliessen. da ein Ausschluss der Verpfändbarkeit nicht automatisch auch einen Ausschluss der Pfändbarkeit nach
sich zieht. Vgl. von der Mtthll, Art. 92 SchKG N 7: «Wird die i'benragbarkeit eines Rechts
durch Gesetzesvorschrift. z.B. durch Zessionsverbot, untersagt, ist damit dessen Pfändbarkeit nicht unbedingt ausgeschlossen.»
Vgl. dazu etwa Möckli. 125 ff.
Vgl. Art. 81 VZG
87
Wolfgang Wiegand/Christoph Brunner
4 Der Schuldner kann in allen Füllen befreiend nur an denjenigen leisten, der im
Zeitpunkt der Zahlung als Gläubiger im Grundbuch eingetragen ist.
-
Absatz 1:
Analog zur Situation beim derivativen Erwerb von Grundeigentum bedarf es
auch zur Übertragung eines Register-Schuldbriefes eines gültigen Grundgeschäftes sowie der dinglichen Verfügung in der Form einer Grundbuchanmeldung > \ Der Rechtserwerb hängt also vom Eintrag im Grundbuch (absolutes Eintragungsprinzip) ab, wobei gem. Art. 972 Abs. 2 ZGB dessen Wirkung
auf den Zeitpunkt des Tagebucheintrags (bzw. der Anmeldung) zurückbezogen wird. Die zwingende Eintragung des neuen Gläubigers im Grundbuch
entspricht im Übrigen den internationalen Vereinheitlichungsbestrebungen
auf dem Gebiete der Sicherungsrechte384.
Das Verpflichtungsgeschäft zwischen dem Gläubiger und dem Rechtsnachfolger bedarf keiner besonderen Form, was sich aus Art. 11 Abs. 1 OR
ergibt und daher nicht besonders erwähnt werden muss.
Die Grundbuchanmeldung ist als einseitiges, bedingungs- und befristungsfeindliches Rechtsgeschäft sowohl formeller Antrag des Schuldbriefgläubigers an den Grundbuchverwalter zur Vornahme einer Buchung, als auch die
materielle Verfügung über den Schuldbrief, welche nicht einseitig zurückgezogen werden kann385.
-
Absatz 2:
Die Notifikation durch den Grundbuch Verwalter erfolgt auf Kosten des übertragenden Gläubigers, der diese natürlich auf den Erwerber überwälzen kann.
Zur Eintragung des Schuldners386 sowie eines Schuldnerwechsels siehe die
Bemerkungen zu Art. 854 E-ZGB.
383
384
• S5
386
SS
Vgl. die Nachweise hei I.aim. An. 656 N 1 ff.. 10.
Vgl. feil I. 111. Zur bloss fakultativen und deklaratorischen Eintragungsmöglichkeit des
neuen Gläubigers eines Papier-Schuldbriefes im Gläubigerregister siehe Siaehelin. An. 869
ZGB N 38-41.
Zur analogen Situation hei der Veräusserung von Grundstücken siehe I.aim. An. 656 ZGB
N Ih m.w.Nw.
In der Spane ((Bemerkungen», siehe ohen Fn. 320 und hei Fn. 286.
Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand
-
Absatz 3:
Beim Namen-Papier-Schuldbrief ist umstritten, ob ohne Zerlegung des
Schuldbriefes in mehrere Teilschuldbriefe unter Ausstellung neuer Wertpapiere387 eine Teilübertragung möglich ist388. In der Tat ist die Zulässigkeit
einer Teilübertragung des Schuldbriefes in einzelne selbständige Teilbeträge
an mehrere Gläubiger aufgrund einer analogen Anwendung von Art. 1102
Abs. 2 OR, welcher für den Wechsel ein Teilindossament für nichtig erklärt.
fraglich38i>. Eine Teilübertragung kann jedoch wohl dadurch erreicht werden,
dass der bisherige Gläubiger den Titel durch ein Vollindossament gemeinsam
auf sich selbst und den neuen Teilgläubiger als Bruchteilsgemeinschaft oder
einfache Gesellschaft zu gesamter Hand überträgt. Beim Inhaberschuldbrief
ist eine direkte Teilübertragung durch Einräumung von Mitbesitz möglich, da
eine Schuldbriefforderung mehrere Gläubiger haben kann3*'.
Für den Register-Schuldbrief sind auf dieser Grundlage folgende Überlegungen anzustellen: Zum einen ist hier der Zweck des Art. 1002 Abs. 2 OR.
die Verkehrsfähigkeit des Wertpapiers nicht ungebührlich einzuschränken,
nicht gleichermassen von Bedeutung. Auch ist eine Teilgläubigerschaft bei
teilbaren Forderungen durchaus möglich391. Zum andern ist in der Praxis ein
Bedürfnis nach einer Teilübertragung auszumachen: Namentlich im Zusammenhang mit dem Verfahren der «Mortgage Backed Securities» ist diese Möglichkeit wohl wünschenswert3''3. Die entsprechenden Bedürfnisse der Banken
könnten im Vernehmlassungsverfahren noch genauer abgeklärt werden.
Die Teilübertragung sollte deshalb beim Register-Schuldbrief zugelassen
werden, allerdings zum Schutze des Schuldners in Anlehnung an Lehrmeinungen zur Teilzession von Forderungen nur unter der Voraussetzung, dass
387
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392
Dies erfordert die Mitwirkung sämtlicher Beteiligten, welche jedoch gegebenenfalls vom
Gläubiger, der auch die Kosten übernehmen muss, erzwungen werden kann (vgl. dazu
Staehelin. Art. 869 7GB N 33; siehe auch Wolf. 249 ff). Fine derartige Zerlegung muss im
Übrigen auch bei Register-Schuldbriefen unter analogen Voraussetzungen möglich sein.
Ablehnend insb. Staehelin, Art. 869 ZGB N 32: Wolf. ZBJV 1997. 248. Der Namen-PapierSchuldbrief entspricht insoweit dem Register-Schuldbrief, der ja auch auf den im Grundbuch eingetragenen Namen des Gläubigers lauten muss.
Aufgrund von Art. 1152 Abs. 2 OR ist allerdings Art. 1002 OR nicht ohne weiteres aufalle
Ordrepapiere wie den Namen-Papier-Schuldbrief anwendbar.
Staehelin. Art. 869 ZGB N 32.
Vgl. Brunner Wichtermann. Vorbem. zu Art. 646-654a. N 24 m.Nw.
Siehe Wiegand. FS Schimansky. 854. Dies trifft in verstärktem Masse dann zu, wenn wie
hier vorgeschlagen die Verpfändung von Register-Schuldbriefen ausgeschlossen wird. Als
Alternative zur Teil Übertragung des Schuldbriefes bietet sich nämlich an sich die Möglichkeit an. die Schuldbriefe an das Special Purpose Vehicle zur Sicherung der bestimmten
abgetretenen Forderung zu verpfänden |Wiegand. a.a.O.; Zobl. FS Druey. 2961.
H9
Wolfgang W'iegand/Christoph Brunner
dem Schuldner daraus keine wesentlichen Nachteile erwachsen 393 . Aufgrund
seiner Kognitionsbefugnis wird der Grundbuchverwalter die Eintragung einer
Teilübertragung nur bei einem offensichtlichen Verstoss gegen den Vorbehalt
des Vorliegens wesentlicher Nachteile ablehnen" 4 . Ansonsten muss der
Schuldner, dem eine (Teil-)Übertragung gem. Art. 861 Abs. 2 E-ZGB von
Amtes wegen mitgeteilt wird, eine Grundbuchberichtigungsklage nach
Art. 975 ZGB anstrengen.
Keine wesentlichen Nachteile entstehen bei einer Teilübertragung im Rahmen der «Mortgage Backed Securities», da hier die übertragende Bank aufgrund eines «Service Agreements» mit dem Special Purpose Vehicle die verkauften Kreditforderungen wie bisher als eigene verwaltet und dies nur im
Innenverhältnis als Beauftragte oder Geschäftsbesorgerin des Special Purpose
Vehicle tut 3 ' 5 .
XXI. Art. 862 E-ZGB (Art. 856; 859 ZGB)
C. Papier-Schuldbrief
f
Errichtung
1 Eintrag und Pfandtitel
1 Bei der Errichtung eines Papier-Schuldbriefes (...) wird neben der Eintragung in
das Cirundbuch stets ein Pfandtitel ausgestellt.
2 Als Gläubiger des Papier-Schuldbriefes (...) kann eine bestimmte Person. (...) der
Inhaber oder auch der Grundeigentümer selbst bezeichnet werden.
3 Die Eintragung hat schon vor der Ausstellung des Pfandtitels Schuldbriefwirkung.
Die Änderungen betreffend den Papier-Schuldbrief sind im Wesentlichen nur
redaktioneller Natur und werden deshalb nicht im Einzelnen erläutert.
XXII. Art. 863 F.-ZGB (Art. 857; 858 ZGB)
2 Ausfertigung des Pfandtitels
1 Der Papier-Schuldbrief(...) wird durch den Grundbuch Verwalter ausgestellt.
2 Er bedarf zu seiner Gültigkeit der Unterschrift des Grundbuchverwalters. Im
übrigen wird dessen Form (...) durch Verordnung des Bundesrates festgestellt.
-') •
194
W
')<)
Zur reilzession vgl. Bucher, OR AT. 547 Aiim. 44; 560 !.. 572: Gauch Schluep Schmid Rc>.
N }567 m.Nw. Zum Begriff der wesentlichen Nachteile vgl. An. 262 Ahs. 2 lit. c. 271a
Abs. 1 lil. I. 2'M OR heir. Miete und Pacht.
Vgl. Jörg Schmid. Sachenrecht, N 536 f.
Siehe Wiegand, IS Schimansky, 851; vgl. auch Zohl, IS Druey. 202 bei tn. ').
Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand
3 Er darf dem Gläubiger oder seinem Beauftragten nur mit ausdrücklicher Einwilligung des Schuldners und des Eigentümers des belasteten Grundstückes ausgehändigt werden.
Die Änderungen sind im Wesentlichen nur redaktioneller Natur.
XXIII. Art. 864 E-ZGB (Art. 866; 867 ZGB)
//. Gutgtaubemschutz Dritter aufgrund des Pfandtitels;
Verhältnis des Titels zum Eintrag
1 Der formrichtig als Schuldbrief!...) erstellte Pfandtitel besteht seinem Wortlaute
gemäss für den Dritterwerber zu Recht, der sich in gutem Glauben auf die Urkunde
verlassen hat.
2 Ist der Wortlaut eines Schuldbriefes (...) nicht dem Eintrag entsprechend oder ein
Eintrag nicht vorhanden, so ist das Grundbuch massgebend.
3 Der gutgläubige Erwerber des Titels hat jedoch nach den Vorschriften über das
Grundbuch Anspruch auf Schadenersatz.
-
Absatz 1: «... für den Dritterwerber»
Die bisherige Formulierung «für jedermann» ist missverständlich, da Art. 866
ZGB nur den gutgläubigen Dritterwerber schützt, also denjenigen, welcher
die pfandgesicherte Forderung von einem früheren Gläubiger übertragen erhielt, und nicht den ersten Gläubiger der Schuldbriefforderung'"6.
XXIV. Art. 865 E-ZGB (Art. 868 ZGB)
///. Rechte des Gläubigers
I. Geltendmachung
1 Die Schuldbriefforderung'*1 (...) kann sowohl, wenn der Titel auf einen bestimmten Namen, als wenn er auf den Inhaber lautet, nur in Verbindung mit dem Besitz
des Pfandtitels veräussert, verpfändet, oder überhaupt geltend gemacht werden.
2 Vorbehalten bleibt die Geltendmachung der Forderung in den Fällen, wo die
Kraftloserklärung des Titels erfolgt oder ein Titel noch gar nicht ausgestellt worden
ist.
396
397
BGE 115 III 113; 107 II 451; 89 11 392; luor Schnyder Schmid Rumo-Jungo. 1031;
Siaehelin. An. 866 ZGB N 2.
Dieser Begriff, der auch in Art. 842 und Art. 849 E-ZGB verwende! wird, ersetzt den
Ausdruck "Forderung aus Schuldbrief».
91
Wolfgang Wiegand/Christoph Brunner
XXV. Art. 866 E-ZGB (Art. 869 ZGB)
2. Übertragung
1 Zur Übertragung der Schuldbriefforderung (...) bedarf es in allen Fällen der
Übergabe des Pfandtitels an den Erwerber.
2 Lautet der Titel auf einen bestimmten Namen, so bedarf es ausserdem der Anmerkung der Übertragung auf dem Titel unter Angabe des Erwerbers.
XXVI. Art. 867 E-ZGB (Art. 870 ZGB)
IV. Kraftloserklärung
1. Bei Verlust
1 1st ein Pfandtitel oder Zinscoupon abhanden gekommen oder ohne Tilgungsabsicht vernichtet worden, so wird er durch das Gericht für kraftlos erklärt und der
Schuldner zur Zahlung verpflichtet, oder es wird für die noch nicht fällige Forderung ein neuer Titel oder Coupon ausgefertigt.
2 Die Kraftloserklärung erfolgt mit Auskündung auf ein Jahr nach den Vorschriften
über die Amortisation der Inhaberpapiere.
3 In gleicher Weise kann der Schuldner die Kraftloserklärung verlangen, wenn ein
abbezahlter Titel vermisst wird.
XXVII. Art. 868 E-ZGB (Art. 871 ZGB)
2. Aufrufung des Gläubigers
1 Ist der Gläubiger eines Schuldbriefes (...) seit zehn Jahren unbekannt und sind
während dieser Zeit keine Zinse gefordert worden, so kann der Eigentümer des
verpfändeten Grundstückes verlangen, dass der Gläubiger nach den Bestimmungen
über die Verschollenerklärung durch das Gericht öffentlich aufgefordert werde,
sich zu melden.
2 Meldet sich der Gläubiger nicht, und ergibt die Untersuchung mit hoher Wahrscheinlichkeit, dass die Forderung nicht mehr zu Recht besteht, so wird der Titel
durch das Gericht tür kraftlos erklärt und die Pfandstelle frei.
'»2
Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand
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Vorschläge zur Ausgestaltung des Schuldbriefes als papierloses Registerpfand
Anhang A: Neue Bestimmungen über den Schuldbrief
Art. 842-868 E-ZGB
Dritter Abschnitt: Der Schuldbrief
Art. 842
1
Durch den Schuldbrief wird eine [nominelle] Forderung (Schuldbriefforderung) begründet, die grundpfändlich
sichergestellt ist.
:
Bei der Errichtung eines Schuldbriefes zugunsten eines
Gläubigers tritt die Schuldbriefforderung neben die dem
Gläubiger gegen den Schuldner aus dem Grundverhältnis
zustehende zu sichernde Forderung.
' Unter Vorbehalt einer besonderen Abrede bleibt es dem
Schuldner unbenommen, sich bezüglich der Schuldbriefforderung gegenüber dem Gläubiger sowie gegenüber
Rechtsnachfolgern, die sich nicht in gutem Glauben befinden, auf die sich aus dem Grundverhältnis ergebenden persönlichen Einreden zu berufen.
A. Allgemeine
Vorschriften
I. Zweck:
Verhältnis zur
Forderung
aus dem
Grundverhältnis
Art. 843
Der Schuldbrief ist entweder als Register-Schuldbrief
oder als Papier-Schuldbrief ausgestaltet.
II. Arten
Art. 844
Das kantonale Recht kann für die Errichtung von
Schuldbriefen eine amtliche Schätzung des Grundstückes
den Beteiligten zur Verfügung stellen.
II. Schätzung
Art. 845
1
Die Stellung des Eigentümers der Pfandsache, der nicht
Schuldner ist. bestimmt sich nach den Vorschriften über die
Grundpfandverschreibung.
;
Die Einreden des Schuldners stehen beim Schuldbrief
auch dem Eigentümer der Pfandsache zu.
IV. Stellung
des Eigentümers
>>o
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