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Die elterliche Sorge und Obhut / die
gemeinsame elterliche Sorge ab
01.07.2014
Wiler-Tagung Ostschweizer Verband der Berufsbeiständinnen
und Berufsbeistände OVBB
30. Oktober 2014
Partner
GemeindeKompetenzZentrum www.gkze.ch
I. Die gemeinsame elterliche Sorge als Regelfall
Die Revision des Zivilgesetzbuches, die per 1. Juli 2014 in Kraft tritt, hat zum Ziel,
dass die gemeinsame elterliche Sorge unabhängig vom Zivilstand der Eltern zum
1
Regelfall und die Gleichstellung von Mann und Frau gewährleistet wird. Dahinter
steht die Überzeugung, dass diese Lösung dem Wohl des Kindes in der Regel am
besten entspricht, und dies auch dann, wenn die Eltern geschieden oder nicht miteinander verheiratet sind. Das Kind hat einen Anspruch darauf, dass seine Eltern gemeinsam Verantwortung für seine Erziehung und Entwicklung übernehmen. Die Mutter und der Vater sollen gleichbehandelt werden. Von der gemeinsamen elterlichen
Sorge soll nur abgewichen werden, wenn in einem konkreten Einzelfall feststeht,
dass die Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil allein die Interessen des
Kindes ausnahmsweise besser wahrt. Die Begründungslast trägt damit jener Elternteil, der sich gegen die gemeinsame elterliche Sorge wendet. 2
1. Begriff der elterlichen Sorge
Die elterliche Sorge ist das unverzichtbare und unverfügbare Pflichtrecht der
Eltern, für das minderjährige Kind die Verantwortung zu tragen und die notwendigen Entscheidungen zu treffen, es zu erziehen und zu vertreten und sein Vermögen
zu verwalten. Das Gesetz enthält keine Legaldefinition der elterlichen Sorge, umschreibt aber deren Inhalt und regelt folgende Einzelaspekte (Art. 301 ff. ZGB):
-
die Bestimmung des Vornamens (Art. 301 Abs. 4 ZGB)
die Vertretung (Art. 304 ZGB bis Art. 306 ZGB)
die Erziehung, die allgemeine und die berufliche Ausbildung (Art. 302 ZGB)
die Bestimmung der religiösen Erziehung (Art. 303 ZGB)
die Verwaltung des Vermögens (Art. 318 ZGB)
die allgemeine Pflege (Art. 301 Abs. 1 ZGB)
die Bestimmung des Aufenthaltsorts des Kindes (Art. 301a Abs. 1 ZGB)
die Entscheidungskompetenz betreffend medizinische Eingriffe oder etwa die
Ausübung eines Hochleistungssports3
Die elterliche Sorge wird in der Regel als Gesamtheit ausgeübt und entzogen.4
Allerdings kann im Rahmen von zivilrechtlichen Kindesschutzmassnahmen die elterliche Sorge beider Eltern oder eines Elternteils auch nur gemäss Art. 308 Abs. 3 ZGB
punktuell beschränkt und/oder das Aufenthaltsbestimmungsrecht der Eltern oder
eines Elternteils nach Art. 310 ZGB entzogen werden.
Wie das Gesetz in Art. 296 Abs. 1 ZGB ausdrücklich festhält, dient die elterliche
Sorge dem Wohl des Kindes. Ziel der elterlichen Sorge ist es, das Kind in die
Selbständigkeit zu führen, so dass sie sich ab Erreichen der Volljährigkeit erübrigt.
1
Botschaft des Bundesrates zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Elterliche Sorge), in Bundesblatt,
abgekürzt BBl, BBl. 2011, 9077, 9082 ff. (nachfolgend: Botschaft, BBl. 2011)
2
Botschaft, BBl. 2011 9092, 9102
3
BGE 136 III 353 E. 3.2
4
BGE 128 III 9 E. 4b.
Edwin Bigger
2
2. Gemeinsame elterliche Sorge als Regel (Art. 296 ZGB)
Kinder stehen, solange sie minderjährig sind, gemäss Art. 296 Abs. 2 ZGB unter der
gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter. Die gemeinsame elterliche
Sorge ist der Regelfall, von welchem nur in Ausnahmefällen abgewichen werden
darf. Nach der Auffassung des Gesetzgebers wird die gemeinsame elterliche Sorge
dem Kindeswohl grundsätzlich am besten gerecht.5
Der Regelfall gilt unabhängig vom Zivilstand für alle Eltern,6 wobei es weiterhin
Unterschiede gibt, da bei verheirateten Eltern die gemeinsame elterliche Sorge ohne
weitere Voraussetzungen automatisch von Gesetzes wegen gilt, während bei
unverheirateten Eltern weitere Voraussetzungen erfüllt sein müssen.
Nach Art. 296 Abs. 3 ZGB haben Eltern, die minderjährig sind oder unter umfassender Beistandschaft stehen, keine elterliche Sorge.7 Sobald sie volljährig werden, kommt ihnen von Gesetzes wegen automatisch die elterliche Sorge zu. Wird
die umfassende Beistandschaft aufgehoben, so erfolgt ein Entscheid der Kindesschutzbehörde entsprechend dem Kindeswohl über die Zuteilung der elterlichen Sorge, wobei dann wohl den Eltern die elterliche Sorge gemeinsam übertragen werden
muss, wenn nicht ein Entzugsgrund im Sinne von Art. 311 ZGB vorliegt.8
Gemeinsame elterliche Sorge bedeutet, dass die Eltern alle das Kind betreffenden
Entscheide gemeinsam fällen; kein Elternteil hat den Stichentscheid. Scheitert eine
Einigung, so können die verheirateten Eltern das Gericht um Vermittlung anrufen
(Art. 172 ZGB). Das Gericht kann dabei einem unfähigen Ehegatten auch die Befugnis entziehen, die eheliche Gemeinschaft zu vertreten (Art. 174 Abs. 1 ZGB).
Kommt es so weit, trifft der andere Elternteil den für das Kind relevanten Entscheid.9
Bei unverheirateten Eltern ist die Kindesschutzbehörde dafür zuständig, wobei sie
sich diesbezüglich auf die Art. 307 ff. ZGB stützt.10
Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge bilden zusammen das „Familienhaupt“;
sie haften damit auch solidarisch für den Schaden infolge Fehlverhaltens ihrer
Kinder, soweit sie nicht darzutun vermögen, dass sie das übliche und durch die
Umstände gebotene Mass an Sorgfalt in der Beaufsichtigung beobachtet haben (Art.
333 Abs. 1 ZGB).
3. Gemeinsame elterliche Sorge von unverheirateten Eltern (Art. 298a ZGB)
Unverheiratete volljährige Eltern, die das gemeinsame Sorgerecht anstreben, müssen zwei Voraussetzungen erfüllen: Erste Voraussetzung ist ein Kindesverhältnis
im Rechtssinn. Als Inhaber der elterlichen Sorge kommen nur die rechtlichen Eltern
5
Vgl. dazu ausdrücklich Botschaft, BBl. 2011 9102.
Botschaft (Fn. 2), BBl. 2011 9102
7
Vgl. Art. 327 aZGB, wonach dem Kind in diesem Fall ein Vormund bestellt wird.
8
Vgl. dazu ausdrücklich Botschaft, BBl. 2011 9105; Urs Gloor/Jonas Schweighauser, Die Reform des Rechts der elterlichen
Sorge – eine Würdigung aus praktischer Sicht, in FamPra.ch 2014 - S. 3
9
Botschaft, BBl. 2011 9083
6
10
Vgl. dazu unter VII. S. 17
Edwin Bigger
3
in Frage. Zum einen muss also der Vater das Kind anerkannt haben oder das Kindesverhältnis muss durch Urteil festgestellt worden sein. Zum andern ist eine gemeinsame Erklärung der Eltern erforderlich, wonach sie bereit sind, gemeinsam
die Verantwortung für das Kind zu übernehmen (Art. 298a Abs. 2 Ziff. 1 ZGB) und
sich über die Obhut und den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile sowie
über den Unterhaltsbeitrag für das Kind verständigt haben (Art. 298a Abs. 2 Ziff. 2
ZGB). Damit wird die gemeinsame elterliche Sorge rechtsgültig begründet. Nicht erforderlich ist es nach dem Gesetzeswortlaut, dass die Eltern genauere Angaben zu
der von ihnen getroffenen Regelung machen. Dafür ist auch keine besondere Form
vorgeschrieben.11 Eine von beiden Eltern unterzeichnete detaillierte schriftliche
Vereinbarung ist nicht erforderlich. Aus Beweisgründen wird aber mindestens
folgende Minimalerklärung von beiden Eltern unterschrieben werden müssen: „Die
unterzeichneten Eltern bestätigen hiermit gestützt auf Art. 298a Abs. 2 ZGB, dass sie
bereit sind, gemeinsam die Verantwortung für ihr gemeinsames Kind XY zu
übernehmen und sich über die Obhut und den persönlichen Verkehr oder die
Betreuungsanteile sowie über den Unterhaltsbeitrag für das Kind verständigt haben.“
Vor der Abgabe der Erklärung können sich die Eltern von der Kindesschutzbehörde
beraten lassen (Art. 298a Abs. 3 ZGB). Dieses Recht der Eltern auf Beratung bewirkt
eine Beratungspflicht für die Kindesschutzbehörde. Diese Pflicht beinhaltet die
Aufklärung der Eltern über ihre Rechte und Pflichten ohne oder mit gemeinsamer
elterlicher Sorge, über die damit verbundenen Fragestellungen, Konfliktfelder und
Regelungsmöglichkeiten für die Zeit während des Zusammenlebens in einem gemeinsamen Haushalt, aber auch im Hinblick auf eine allfällige spätere Trennung der
Eltern. Da sich im Trennungsfall – erfahrungsgemäss – dieselben Konflikte und
Probleme wie bei verheirateten Eltern zeigen, die sich trennen oder scheiden lassen,
sollten die Eltern auf die Vereinbarungsmöglichkeiten hingewiesen werden, mit welchen sie späteren Konflikten vorbeugen oder diese schon im Voraus minimieren
können. Es empfiehlt sich, ihnen Hinweise für sinnvolle schriftliche Vereinbarungen zu machen.
Die Kindesschutzbehörde hat jedoch nicht – wie unter bisherigem Recht – zu prüfen,
ob die von den Eltern getroffene Regelung dem Kindeswohl entspricht. Der Gesetzgeber distanziert sich damit bewusst vom bisherigen Recht, das die gemeinsame
elterliche Sorge unverheirateter Eltern von einer genehmigungsfähigen Vereinbarung
über die Anteile der Betreuung des Kindes und die Verteilung der Unterhaltskosten
sowie von deren Prüfung und Genehmigung durch die Kindesschutzbehörde abhängig gemacht hat. In der bundesrätlichen Botschaft zur gemeinsamen elterlichen
Sorge wird dazu ausgeführt, dass eine solche Vereinbarung nur mit dem Misstrauen
des Gesetzgebers gegenüber unverheirateten Eltern erklärbar und dieses Misstrauen
heute überholt sei.12
Die gemeinsame Erklärung der Eltern erfolgt im Zeitpunkt der Anerkennung gegenüber dem Zivilstandsamt und kann bereits vor Geburt des Kindes abgegeben
werden.13 Wird die gemeinsame Erklärung der Eltern zusammen mit der Anerkennung vor der Geburt des Kindes gegenüber dem Zivilstandsamt abgegeben, steht
das Kind bereits ab Geburt unter der gemeinsamen elterlichen Sorge. Erfolgt die
11
12
13
Bastien Durel/Walter Gysel, Obhuts- bzw. Sorgerecht und internationale Kindesentführung, in ZKE 2013, S. 197 mit Hinweis
Botschaft, BBl. 2011 9093; Durel/Gysel, in ZKE 2013, S. 197
Botschaft (Fn. 2), BBl. 2011 9104
Edwin Bigger
4
gemeinsame Erklärung der Eltern nicht im Zeitpunkt der Anerkennung, muss sie gegenüber der Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des Kindes abgegeben werden
(Art. 298a Abs. 4 ZGB).
Anders als bei verheirateten Eltern, die sich scheiden lassen, enthält das Gesetz keinerlei Regelungen für den Fall, dass sich die bisher zusammenlebenden unverheirateten Eltern trennen. Soweit sich die Eltern über die Kinderbelange (Obhut,
persönlicher Verkehr oder Betreuungsanteile und Unterhaltsbeiträge) und deren Modalitäten einig sind, wird nichts von ihnen verlangt und findet – im Gegensatz zur
gerichtlichen Trennung oder Scheidung von bisher verheirateten Eltern – keine Mitwirkung der Kindesschutzbehörde und keine Überprüfung der von den Eltern ge-troffenen Regelung durch sie statt. Aufgrund der bisherigen Erfahrungen mit der Trennung von unverheirateten Eltern, die im Voraus für den Trennungsfall keine Regelung getroffen hatten, ist allerdings davon auszugehen, dass sich in solchen Fällen
dieselben Probleme und Konflikte wie im Trennungs- und Scheidungsfall von
bisher verheirateten Eltern ergeben. Demzufolge werden sie in der überwiegenden
Mehrheit der Fälle ausserstande sein, in der trennungsbedingten Konfliktsituation
ohne professionelle Hilfe und Unterstützung der Kindesschutzbehörde oder von
Fachstellen einvernehmliche Regelungen mit Bezug auf die Kinderbelange zu erzielen. Kommt hinzu, dass spätestens in diesem Zeitpunkt zur Sicherung des Unterhaltsanspruchs des Kindes sowie zur finanziellen Entlastung des hauptbetreuenden
Elternteils der Abschluss eines von der Kindesschutzbehörde genehmigten Unterhaltsvertrages nach Art. 287 ZGB erforderlich ist.14 Dabei dürfte es allerdings wie die bisherigen Erfahrungen in trennungsbedingten Konfliktsituationen von unverheirateten Elternpaaren zeigen – häufig schwierig sein, überhaupt noch einen angemessenen Unterhaltsvertrag abschliessen zu können. Es muss deshalb damit gerechnet werden, dass in solchen Fällen nicht selten die Unterhaltsbeiträge des nicht
hauptbetreuenden Elternteils auf eine Unterhaltsklage hin durch das Gericht festgesetzt werden müssen (Art. 298b Abs. 3 ZGB). Und diesbezüglich gilt es weiter zu
beachten, dass die Inkassohilfe nach Art. 290 ZGB und die Alimentenbevorschussung für die Kinder so lange nicht möglich sein werden, bis ein rechtskräftiger bzw. vollstreckbarer Rechtstitel (behördlich genehmigter Unterhaltsvertrag
nach Art. 287 ZGB oder Gerichtsurteil) vorhanden sind. Bis dahin werden der hauptbetreuende Elternteil und die Kinder somit ohne Unterhaltsbeiträge auskommen und
u.U. sozialhilferechtlich unterstützt werden müssen.
Deswegen ist den unverheirateten Eltern dringend zu empfehlen, eine schriftliche
Vereinbarung über die Kinderbelange (Obhut, persönlicher Verkehr oder Betreuungsanteile und Unterhaltsbeiträge), zumindest im Hinblick auf den Trennungsfall,
abzuschliessen und diese Vereinbarung mit Bezug auf die darin vereinbarten Unterhaltsbeiträge der Kindesschutzbehörde zur Genehmigung nach Art. 287 ZGB zu
unterbreiten. Damit können vielfältige Probleme und Konflikte, wie die bisherigen
Erfahrungen mit den von den Kindesschutzbehörden für den Trennungsfall genehmigten Vereinbarungen zeigen, schon im vorhinein vermieden oder zumindest auf
die Probleme und Konflikte auf der Paarebene beschränkt werden. Eine solche Vereinbarung empfiehlt sich ausserdem zur Klärung des Wohnsitzes der Kinder und
der darauf abgestützten örtlichen Zuständigkeiten der Kindesschutzbehörde sowie
zur Inkassohilfe bzw. Alimentenbevorschussung und Finanzierung von Heimplatzie14
Nach einer Schweizerischen Studie aus dem Jahr 2006 ist nämlich die Zahlungsmoral von sorgeberechtigten Elternteilen
(meistens Vätern) nur unwesentlich besser als jene von nichtsorgeberechtigten Vätern (vgl. Linus Cantieni, Gemeinsame
elterliche Sorge nach Scheidung. Eine empirische Untersuchung, Diss. Bern 2007, S. 211ff.
Edwin Bigger
5
rungen im Rahmen der IVSE, wegen der neu vorgesehenen alltäglichen Entscheidungen jedes Elternteils (Art. 301 Abs. 1bis ZGB)15, aus steuerrechtlichen Gründen
sowie der Frage, wem die AHV-Erziehungsgutschriften zustehen sollen.16
Bei Uneinigkeit der Eltern, d.h. wenn sich ein Elternteil weigert, die Erklärung über
die gemeinsame elterliche Sorge abzugeben, kann der andere Elternteil die Kindesschutzbehörde am Wohhnsitz des Kindes anrufen (Art. 298b Abs. 1 ZGB). Nach
dem Gesetzeswortlaut steht diese Möglichkeit beiden Eltern gleichermassen zu. In
der Praxis wird die Anrufung der Kindesschutzbehörde aber wohl überwiegend durch
den volljährigen Vater erfolgen, denn die volljährige Mutter ist bereits kraft Geburt
Inhaberin der elterlichen Sorge und hat bei Differenzen mit dem Vater wohl nur selten
ein persönliches Interesse, auf ein gemeinsames Sorgerecht mit dem Vater hinzuwirken. Die Kindesschutzbehörde hat dabei – anders als nach bisherigem Recht –
nicht mehr zu prüfen, ob die gemeinsame elterliche Sorge im konkreten Fall mit dem
Kindeswohl vereinbar ist. Denn davon geht der Gesetzgeber als Regelfall aus. Vielmehr hat sie nur noch zu prüfen, ob im konkreten Fall ausnahmsweise zur Wahrung
des Kindeswohls von der gemeinsamen elterlichen Sorge abzusehen und diese
einem Elternteil allein zu übertragen ist.17 Die Kindesschutzbehörde wird in der Regel die gemeinsame elterliche Sorge verfügen, sofern diese nicht dem Kindeswohl
widerspricht. Letzteres ist dann der Fall, wenn ein Entzugsgrund im Sinne von Art.
311 ZGB vorliegt und das Wohl des Kindes so ernsthaft gefährdet ist, dass dieser
nicht mit milderen Massnahmen wirksam begegnet werden kann.18 Kommt eine gemeinsame elterliche Sorge aus Gründen des Kindeswohls ausnahmsweise nicht in
Betracht, kann die Kindesschutzbehörde die alleinige Sorge gegebenenfalls dem Vater übertragen (Art. 298b Abs. 2 ZGB). Gleichzeitig mit ihrem Entscheid über die Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge entscheidet die Kindesschutzbehörde
auch über die übrigen strittigen Punkte der übrigen Elternrechte (z.B. Obhut,
persönlicher Verkehr oder Betreuungsanteile).19 Vorbehalten bleibt allerdings der
Kindesunterhalt. Diesbezüglich bleibt es in strittigen Fällen bei der ausschliesslichen Zuständigkeit des zuständigen Zivilgerichts (Art. 298b Abs. 3 ZGB).
Bei späterer Heirat der Eltern wird der Vater gemäss Art. 259 ZGB automatisch zum
Mitinhaber der gemeinsamen elterlichen Sorge, wenn das Kindesverhältnis zu
ihm durch Anerkennung begründet oder in einem Urteil festgestellt wurde. In diesem
Fall ist weder eine Erklärung noch ein Entscheid der Kindesschutzbehörde erforderlich.
Die bisherige Beistandschaft für das Kind einer unverheirateten Mutter nach Art.
309 ZGB gibt es ab dem 1.07.2014 nicht mehr. Das Kind soll nur noch dann einen
Beistand erhalten, wenn ein solcher zu seinem Schutz nötig ist. Die Interessenwahrung des Kindes obliegt somit der Mutter. Sie hat den Vater zur Anerkennung
des Kindes zu veranlassen und nötigenfalls eine Klage gegen ihn zur Feststellung
seiner Vaterschaft und Festsetzung seiner Unterhaltspflicht einzureichen. Ist sie
damit überfordert, kann sie dafür die Bestellung eines Beistandes nach Art. 308
Abs. 2 ZGB bei der Kindesschutzbehörde beantragen.
15
Vgl. dazu nachfolgende Ziffer VII.
Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 – S. 4
17
Botschaft, BBl. 2011 9092, 9105
18
Botschaft, BBl. 2011 9105; Durel/Gysler, in ZKE 2013, S. 191; Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 - S. 3
19
Botschaft, BBl. 2011 9077, 9105; Durel/Gysel, in ZKE 2013, S. 200
16
Edwin Bigger
6
Gemäss Art. 298c ZGB kann auch das mit der Vaterschaftsklage befasste Gericht
über die Regelung der elterlichen Sorge unverheirateter Eltern entscheiden,
wenn das Kindesverhältnis zum Vater festgestellt wird.20 Auch in diesem Fall gilt die
gemeinsame elterliche Sorge als Regel und die Zuteilung der elterlichen Sorge an
einen Elternteil allein als Ausnahme. Dabei entspricht der Massstab für die Verweigerung der gemeinsamen elterlichen Sorge jenem, der auch für die Kindesschutzbehörde gilt, die einen Entscheid nach Art. 298b Abs. 2 ZGB zu treffen hat.21
4. Gemeinsame elterliche Sorge von verheirateten Eltern
Verheiratete Eltern haben ab Geburt des Kindes die gemeinsame elterliche Sorge
von Gesetzes wegen, wenn keiner der Ehegatten unter umfassender Beistandschaft
steht. Die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts durch die Ehegatten ändert
daran nichts. Denkbar ist allerdings, dass das Eheschutzgericht die Kinderbelange
regeln muss, wenn sich die Ehegatten diesbezüglich nicht einigen können (d.h. die
Obhut, den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile sowie den Unterhaltsbeitrag für das Kind). Sofern es zur Wahrung des Kindeswohls nötig ist, kann das
Eheschutzgericht zudem – ausnahmsweise – die elterliche Sorge einem der beiden
Ehegatten allein zuteilen (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Letzteres ist dann der Fall, wenn
ein Entzugsgrund im Sinne von Art. 311 ZGB vorliegt.22
5. Gemeinsame elterliche Sorge nach der Scheidung (Art. 133 in Verbindung mit
Art. 296 Abs. 2 ZGB)
Die Ehescheidung soll, ebenso wie die Aufhebung des gemeinsamen Haushalts,
grundsätzlich nicht mehr zu einer Zuteilung der elterlichen Sorge an nur einen Elternteil führen. Vielmehr sollen auch nach der Scheidung die Eltern die Verantwortung
für die gemeinsamen Kinder weiterhin zusammen tragen.23 Der Art. 133 Abs. 1
ZGB verweist mit Bezug auf die Regelung der Kinderbelange vollumfänglich auf die
Bestimmungen des Kindesrechts. Die Regelung der Kinderbelange bleibt auch unter
dem neuen Recht der Disposition der Eltern entzogen und der Sachverhalt muss von
Amtes wegen abgeklärt werden (Art. 296 ZPO). Das Misstrauen, welches der Gesetzgeber den unverheirateten Eltern nicht mehr entgegenbringen will, bleibt bei
scheidungswilligen Eltern somit weiterhin erhalten. Dem Gericht muss bei einer
Scheidung auf gemeinsamen Antrag hin weiterhin eine genehmigungsfähige
Vereinbarung über die Scheidungsfolgen mit gemeinsamen Anträgen mit Bezug auf
die Kinderbelange eingereicht werden, welche vom Gericht mit Blick auf die Vereinbarkeit mit dem Kindeswohl zu prüfen und zu genehmigen ist.24 Ausgehend vom
Gesetzestext dürften inskünftig gemeinsame Anträge über die elterliche Sorge, die
Obhut, den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile und den Unterhalts20
Im Jahr 2008 erging in der Schweiz in 194 Fällen bzw. in 1.46% der ausserehelichen Geburten ein solches Urteil
(Datenquelle Bundesamt für Statistik 2008)
21
Botschaft, BBl 2011 9105
22
Botschaft, BBl. 2011 9105; Durel/Gysel, in ZKE 2013, S. 191; Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 - S. 3
23
Nach einer Studie von Andrea Büchler und Heidi Simoni, Kinder und Scheidung, zwischen Ende 2004 und Mitte 2006,
verteilen 86% der geschiedenen Eltern ihre Aufgaben nach traditionellem Rollendmodell und zwar unabhängig davon, wie die
elterliche Sorge bei der Scheidung geregelt wurde. Nur in 16% der Fälle gemeinsamer elterlicher Sorge nach der Scheidung
wird das Kind auch tatsächlich von beiden Elternteilen gemeinsam betreut.; vgl. auch L. Cantieni, S. 174 ff.
24
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9103 bzw. Art. 111 ZGB
Edwin Bigger
7
beitrag erforderlich sein, soll das Verfahren auf gemeinsames Begehren greifen (Art.
133 Abs. 2 ZGB). Können sich die Eltern nicht in allen Punkten einigen, so hat das
Gericht über die streitigen Punkte zu entscheiden (Art. 133 ZGB). Bei Auflösung
der Ehe auf die Scheidungsklage eines Ehegatten hin hat das zuständige Gericht
nach dem neuen Gesetzeswortlaut über alle Kinderbelange zu entscheiden, d.h.
die elterliche Sorge, die Obhut, den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile
und den Unterhalt des Kindes (Art. 133 ZGB). Dabei hat das Gericht gemeinsame
Anträge der Eltern zu berücksichtigen, soweit sie mit dem Kindeswohl vereinbar
sind (Art. 133 Abs. 2 ZGB).
6. Elterliche Sorge nach dem Tod eines Elternteils (Art. 297 ZGB)
Haben die Eltern bisher die elterliche Sorge gemeinsam ausgeübt und stirbt ein
Elternteil, so steht die elterliche Sorge dem überlebenden Elternteil zu (Art. 297
Abs. 1 ZGB). Das Gericht und die Kindesschutzbehörde haben in diesem Fall nicht
zu intervenieren. War der überlebende Elternteil bisher nicht Mitinhaber der elterlichen Sorge, so steht ihm die elterliche Sorge nicht von Gesetzes wegen zu. Vielmehr
ist in diesem Fall zu prüfen, ob die Gründe, die seinerzeit zur alleinigen elterlichen
Sorge des verstorbenen Elternteils geführt haben, auch nach dessen Tod weiterhin
gegen die elterliche Sorge des überlebenden Elternteils sprechen.25 Gemäss Art. 297
Abs. 2 ZGB wird deshalb von der Kindesschutzbehörde die elterliche Sorge auf
den überlebenden Elternteil übertragen oder dem Kind ein Vormund oder eine
Vormundin bestellt. Massgebend ist dabei, welche Regelung dem Wohl des Kindes
bzw. seinen Interessen zuträglicher ist. Zudem muss auch das Kind altersgerecht in
diesen Entscheid miteinbezogen und sein bezüglicher Wille beachtet werden.26
II. Die alleinige elterliche Sorge als Ausnahmefall (Art. 298, Art. 298a
Abs. 5, und Art. 298b ZGB)
1. Unverheiratete Eltern
a) Vor Abgabe der gemeinsamen Erklärung nach Art. 298a
Sind die Eltern nicht verheiratet, ist die volljährige Mutter ab Geburt des Kindes
(zunächst) grundsätzlich alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge (Art. 298a Abs. 5
ZGB), bis die gemeinsame Erklärung der Eltern im Sinne von Art. 298a Abs. 1 und 2
ZGB abgegeben worden ist. Ausnahmsweise kann allerdings die gemeinsame
elterliche Sorge der unverheirateten Eltern bereits bei der Geburt entstehen, wenn
der Vater das Kind schon vor der Geburt anerkannt hat und die Eltern bei der
Anerkennung eine gemeinsame Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge
nach Art. 298a ZGB gegenüber dem Zivilstandsamt oder später, jedoch noch vor
Geburt, gegenüber der Kindesschutzbehörde abgegeben haben.
25
26
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9102 ff.
BGE 131 III 553
Edwin Bigger
8
b) Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil bei Verweigerung der Erklärung
nach Art. 298a ZGB (Art. 298b ZGB)
Soweit ein Elternteil sich weigert, die Erklärung zur gemeinsamen elterlichen Sorge
abzugeben, kann der andere Elternteil die Kindesschutzbehörde am Wohnsitz des
Kindes anrufen und beantragen, dass die gemeinsame elterliche Sorge verfügt
wird (Art. 298b Abs. 1 ZGB). Dieser Antrag wird in der Regel vom nicht sorgeberechtigten Vater gestellt, kann jedoch auch von der allein sorgeberechtigten Mutter
gestellt werden. Der Antrag kann auch Folge der Uneinigkeit der Eltern über die
konkrete Ausgestaltung der Kinderbelange (Obhut, persönlicher Verkehr oder Betreuungsanteile und Unterhaltsbeitrag) sein.27
Gemäss Art. 298b Abs. 2 ZGB wird die gemeinsame Sorge verfügt, «sofern nicht zur
Wahrung des Kindeswohls an der alleinigen Sorge der Mutter festzuhalten oder die
alleinige Sorge dem Vater zu übertragen ist.» Der Gesetzgeber räumt damit ein, dass
es Situationen und Sachlagen geben kann, in denen die gemeinsame elterliche
Sorge das Kindeswohl beeinträchtigt. Die Zuteilung der elterlichen Sorge an nur
einen Elternteil setzt also voraus, dass die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl widerspricht. Das Gesetz sieht unter solchen Umständen daher vor, dass
dass bei unverheirateten Eltern zum Vornherein keine gemeinsame elterliche Sorge
angeordnet wird oder aber, dass nachträglich die elterliche Sorge einem Elternteil
entzogen und dem andern Elternteil allein zugeteilt wird. Nach der Botschaft des
Bundesrates zum gemeinsamen Sorgerecht deckt sich der Massstab, den die Kindesschutzbehörde bei ihrem Entscheid über das Sorgerecht anzuwenden hat, mit
jenem für den Entzug der elterlichen Sorge nach Art. 311 ZGB, womit eine Änderung der bisherigen Praxis des Bundesgerichts angestrebt wird.28 Als Gründe für
den Entzug der elterlichen Sorge gelten somit Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen,
Abwesenheit, Gewalttätigkeit oder ähnliche Gründe (Art. 311 Ziff. 1 ZGB). Ferner trifft
das auch zu, wenn sich ein Elternteil nicht ernstlich um das Kind gekümmert hat (Art.
311 Ziff. 2 ZGB).29
Tatsache ist, dass es heute nur in seltenen Ausnahmefällen zu einem Entzug der
elterlichen Sorge nach Art. 311 ZGB kommt, wenn das Wohl des Kindes nicht mit
einer milderen Massnahme geschützt werden kann.30 Dieser Fall ist nun aber nicht
deckungsgleich mit demjenigen, bei dem sich zwei Eltern gegenüberstehen und
lediglich die Frage zu diskutieren ist, ob beide oder nur einer die elterliche Sorge
ausüben kann.31 Insoweit wird der Anwendungsbereich des Art. 311 ZGB durch
einen neuen Anwendungsfall erweitert, was zu einer anderen Auslegung führen
dürfte, da die vorliegende Frage bis heute gar nie unter dem Gesichtswinkel von Art.
311 ZGB betrachtet worden ist.32 Interessant ist auch, dass in der parlamentarischen
Beratung sowohl vonseiten des Bundesrates wie auch vonseiten des Parlaments
27
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9104.
Botschaft, BBl. 2011 9105; Durel/Gysel, in ZKE 2013, S. 191; Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 – S. 6
29
Botschaft, BBl. 2011, S. 9105
30
So wurden 2011 in der Schweiz lediglich 47 Entzüge der elterlichen Sorge verfügt (dies gegenüber 1032 Entzügen der
elterlichen Obhut im gleichen Jahr); Im Jahr 2011 gab es 204 bestehende Sorgerechtsentzüge und 3546 bestehende
Obhutsentzüge (vgl. Schweizerische Statistik der Kindes- und Erwachsenenschutzmassnahmen, Jahresvergleich 2002–2011,
ZKE 2012 S. 450 und S. 454).
31
Vgl. zum Folgenden: Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 – S. 6 ff.
32
Dies drängt sich insoweit auf, als sich der Gesetzgeber darauf beschränkt hat, den Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB nur insoweit zu
erweitern, als nun «Gewalttätigkeiten» explizit im Gesetzestext als Sorgerechtsentzugsgrund genannt werden; im vorliegenden
Zusammenhang dürfte jedoch die Auslegung des Begriffs «ähnliche Gründe» vorwiegend interessieren.
28
Edwin Bigger
9
immer wieder betont worden ist, dass es sich «bei der Wahrung des Kindeswohls»
um eine offene Formulierung handle, um eine Generalklausel, die auch andere Fälle
als diejenigen, die in Art. 311 ZGB genannt sind, umfassen könne.33 Ausdrücklich
genannt wurden in der parlamentarischen Beratung der Fall, in welchem ein Elternteil
die elterliche Sorge nicht übernehmen will,34 sowie – und dies erscheint wesentlicher – derjenige, in welchem sich die Eltern in einem Dauerkonflikt um das Kind befinden und sich dieser Konflikt direkt auf das Kind auswirkt.35 Massgebend ist daher,
dass ein Dauerkonflikt zwischen den Eltern Auswirkungen auf das Kind hat und eine
Gefährdung des Kindeswohls bewirkt; die praktisch relevanten Fragen werden daher
sein, wie lange es dem Kind zugemutet werden kann, dass «auf seinem Rücken» ein
Konflikt ausgetragen wird bzw. ob einem derartigen Konflikt überhaupt mit der
Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil allein wirksam begegnet werden
kann. In solchen Sachlagen ist auch mit Rücksicht auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu prüfen, ob sich nur die punktuelle Einschränkung der elterlichen Sorge
beider Eltern mit Bezug auf einen konkreten Entscheid durch die Kindesschutzbehörde nach Art. 308 Abs. 3 ZGB aufdrängt und die bezügliche Entscheidungsbefugnis einem Beistand oder einer Beiständin nach Art. 308 Abs. 2 ZGB zu übertragen
ist oder ob angesichts dauernder bzw. wiederkehrender und schwerwiegender
elterlicher Erziehungskonflikte die Zuteilung der elterlichen Sorge an nur einen
Elternteil dem Kindeswohl besser entspricht. Denkbar ist auch, die Entscheidungsbefugnis nur eines Elternteils punktuell einzuschränken und sie ausschliesslich an den anderen Elternteil zu übertragen (Art. 307 Abs. 1 ZGB). Voraussetzung dafür ist aber, dass der dadurch eingeschränkte Elternteil mit seinem
Verhalten das Wohl des Kindes gefährdet und nicht nur, dass der Kindesschutzbehörde die Auffassung des anderen Elternteils in der entsprechenden Frage sinnvoller erscheint als die andere. Dies kann dann der Fall sein, wenn ein Elternteil den
anderen aus egoistischen Gründen in medizinischen Fragen oder bei Ausbildungsentscheidungen zu blockieren versucht und damit den Interessen des Kindes
objektiv schadet.36
Der Art. 298b Abs. 3 ZGB hält fest, dass die Behörde zusammen mit dem Entscheid
über die elterliche Sorge auch die «übrigen strittigen Punkte» regelt. Damit gemeint
sind die Fragen der Obhut, des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile.37 Im Gegensatz zum bisherigen Recht müssen sich die Eltern in diesen
Punkten ja nicht mehr einigen, um überhaupt die elterliche Sorge gemeinsam
auszuüben. Wie bisher bleibt jedoch das Gericht zuständig, über einen allfällig
strittigen Unterhaltsbeitrag zu befinden (Art. 298b Abs. 3 letzter Satz ZGB).38 Im
übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Entzug der elterlichen Sorge gegenüber
einem oder beiden Elternteilen auch als Kindesschutzmassnahme i.S. von Art. 311
33
Votum Huber Gabi, AmtlBull NR 2012, 1644; implizit auch Votum Sommaruga Simonetta, AmtlBull NR 2012, 1646.
Votum Fehr Jacqueline, AmtlBull NR 2012, 1645; Antwort Sommaruga Simonetta, AmtlBull NR 2102, 1646: «Ich gehe davon
aus, dass man sehr genau abklären muss, ob es wirklich auch zum Wohle des Kindes sein kann, wenn die gemeinsame elterliche Sorge gegen den expliziten Willen des Vaters angeordnet wird. Ich kann mir das schlecht vorstellen. Ich möchte es heute
nicht grundsätzlich ausschliessen, aber ich glaube, einem Elternteil gegen seinen Willen die elterliche Sorge zu übertragen,
könnte höchstens dann Sinn machen, wenn man sagt, man erinnert den Elternteil auch an seine Verantwortung (…).»
35
Votum Sommaruga Simonetta, AmtlBull NR 2012, 1646: «Wenn zum Beispiel ein Elternteil den anderen auf schikanöse Art
und Weise mit unnötigen Klagen überzieht, die beispielsweise Entscheidungen, die das Kind betreffen, zum Gegenstand haben,
und dieser andauernde Konflikt sich nicht nur auf den Elternteil, sondern auch auf das Kind auswirkt, dann kann das durchaus
auch ein Grund sein für den Entzug bzw. die Nichterteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Das Kriterium wird immer wieder sein, ob es einen Einfluss hat auf das Kind oder sich auf es auswirkt und ob man hier mit dem Entzug der gemeinsamen
elterlichen Sorge eine Verbesserung für die Situation des Kindes herbeiführen kann.»
36
Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 – S. 8 ; Massgebend sein wird hier die Auslegung bzw. Anwendung des neuen
Art. 301 Abs. 1bis ZGB, welcher dem betreuenden Elternteil in Angelegenheiten des Alltags ein Alleinentscheidungsrecht
einräumt (vgl. nachfolgende Ziffer VII).
37
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9105
38
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9105
34
Edwin Bigger
10
ZGB bzw. Art. 312 ZGB erfolgen kann, wenn mildere Kindesschutzmassnahmen
nicht ausreichen.39
Der Art. 298b Abs. 4 ZGB regelt schliesslich den Fall, in welchem die Mutter minderjährig ist oder unter umfassender Beistandschaft steht und sie daher die
elterliche Sorge nicht mit der Geburt des Kindes erhält. Die Kindesschutzbehörde hat
in einem solchen Fall die elterliche Sorge dem Vater zuzuweisen oder dann dem
Kind einen Vormund oder eine Vormundin zu bestellen.40 Bis zu dieser Entscheidung sollen insbesondere auch die Interessen der Mutter berücksichtigt werden,
namentlich in Fällen, wo die Mutter kurz vor ihrer Volljährigkeit steht.41
2. Verheiratete Eltern
a) Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil bei der Aufhebung des
gemeinsamen Haushalts
Bei der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts gilt im Grundsatz weiterhin Art. 296
Abs. 2 ZGB, wonach die gemeinsame elterliche Sorge erhalten bleibt. Sind von
der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes verheirateter Eltern minderjährige
Kinder betroffen, trifft das Eheschutzgericht von Amtes wegen die erforderlichen
Abklärungen und Massnahmen (Art. 270 ff. ZGB). Es gelten uneingeschränkt die
Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO).42 Das Gericht weist
demnach die Obhut einem Elternteil zu, regelt den persönlichen Verkehr oder die
Betreuungsanteile des andern Elternteils und setzt die Unterhaltsbeiträge für die
Kinder fest (Art. 275 Abs. 2 ZGB, Art. 279 ZGB). Dabei hat das Gericht gemeinsame Anträge der Eltern zu berücksichtigen, soweit sie mit dem Kindeswohl
vereinbar sind. Zudem ist das Gericht im Verfahren nach Art. 176 ZGB auch für die
Anordnung oder die nachträgliche Anpassung von Kindesschutzmassnahmen
zuständig (Art. 315a ZGB). In einem Eheschutzverfahren überträgt das Gericht die
elterliche Sorge nur in Sonderfällen an einen Elternteil, «wenn dies zur Wahrung
des Kindeswohls nötig ist» (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Der anzuwendende Massstab
entspricht dabei demjenigen des Art. 298b Abs. 2 ZGB.43 Unverheiratete und
getrenntlebende verheiratete Eltern, die sich nicht einigen können, sind demnach
rechtlich gleichgestellt.
b) Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil bei der Scheidung
Beinahe von jeder zweiten Scheidung sind minderjährige Kinder betroffen, über
deren Belange zu befinden ist. Der Gesetzgeber betrachtet dabei die Regelung der
Kinderbelange nicht als Privatangelegenheit der Eltern. Vielmehr gelten bezüglich
der Kinderbelange die Offizial- und die Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO).44
Dementsprechend hat das Gericht auch ohne Anträge der Eltern über die elterliche
39
Durel/Gysel, in ZKE 2013, S. 191
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9105
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9105; namentlich soll verhindert werden, dass der Vater Entscheide treffen kann, welche die
spätere elterliche Sorge der Mutter – sobald diese volljährig ist – vereiteln.
42
BGE 119 II 201
43
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9102
44
BGE 128 III 411
40
41
Edwin Bigger
11
Sorge, die Obhut, den persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile und den
Unterhaltsbeitrag des Kindes sowie allfällige Kindesschutzmassnahmen zu
befinden (Art. 133 Abs. 1 ZGB) und den massgeblichen Sachverhalt von Amtes
wegen abzuklären. Konkret bedeutet dies, dass das Gericht nicht einfach den
Anträgen der Eltern folgen darf, sondern sich selber ein Urteil darüber bilden muss,
welche Regelungen für die Kinder die besten sind. Der Art. 133 Abs. 2 ZGB hält fest,
dass der gemeinsame Antrag der Eltern zu berücksichtigen und, soweit tunlich, auf
die Meinung des Kindes Rücksicht zu nehmen ist.
Auch im Scheidungsfall ist im Interesse des Kindeswohls die gemeinsame elterliche
Sorge für geschiedene Eltern die Regel (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Das Scheidungsurteil beinhaltet deshalb künftig in der Regel keine Zuteilung der elterlichen
Sorge mehr. In Art. 298 Abs. 2 ZGB wird ausdrücklich festgehalten, dass sich das
Gericht auf die Regelung der Obhut, des persönlichen Verkehrs oder der Betreuungsanteile beschränken kann. Nicht ausdrücklich genannt wird der Unterhalt des
Kindes. Zur Regelung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder ist das Gericht nach den
Bestimmungen über den Kindesunterhalt (Art. 276 ff. ZGB) in Verbindung mit Art.
133 Abs. 1 Ziff. 4 ZGB zuständig. Da eine Vereinbarung der Eltern bezüglich dieser
Punkte inskünftig keine Voraussetzung für die gemeinsame elterliche Sorge darstellt
und nicht davon auszugehen ist, dass sich alle Eltern über diese Punkte einigen
können, wird folgerichtig die Entscheidungskompetenz des Gerichts festgehalten,
wodurch die Maximen der Subsidiarität, Komplementarität und Proportionalität
verankert werden, die zu beachten sind.45 Ein Streit über die Obhut, die Betreuungsanteile oder den Unterhaltsbeitrag führt – anders ausgedrückt – in der Regel
nicht zur Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil allein. Nur ausnahmsweise kann das Gericht im Scheidungsurteil die elterliche Sorge einem Elternteil
allein zuteilen. Das ist nur dann der Fall, «wenn dies zur Wahrung des Kindeswohls
nötig ist» (Art. 298 Abs. 1 ZGB).Fehlender Kooperationswille der Eltern genügt dafür
grundsätzlich nicht.46 Der anzuwendende Massstab entspricht dabei demjenigen des
Art. 298b Abs. 2 ZGB.47 Unverheiratete und scheidungswillige Eltern, die sich nicht
einigen können, sind demnach rechtlich gleichgestellt.
III. Die Zuständigkeiten
1. Allgemeines
Obwohl der Gesetzgeber mit der Revision die Gleichstellung der unverheirateten und
verheirateten Eltern mit Bezug auf die elterliche Sorge bewirkt hat, ist die Zuständigkeitsordnung unverändert geblieben. Die sachliche Zuständigkeit ist nach wie vor
davon abhängig, ob die Eltern verheiratet sind oder nicht.
45
46
47
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9103
Botschaft, BBl. 2011 9105; Durel/Gysler, in ZKE 2013, S. 191; Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 - S. 3
Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 – S. 3
Edwin Bigger
12
2. Zuständigkeit des Gerichts (Art. 133 und Art. 134 ZGB)
In eherechtlichen Verfahren und im Scheidungsverfahren regelt das Gericht nach
Art. 133 ZGB die Elternrechte und -pflichten; inhaltlich sind die Bestimmungen über
die Wirkungen des Kindesverhältnisses anzuwenden (Art. 133 ZGB). Der Gesetzgeber zählt in Abs. 1 einzelne vom Gericht zu regelnde Teilbereiche auf, wobei die
Aufzählung nicht abschliessend ist, was durch den einleitenden Passus «Insbesondere» verdeutlicht wird.48
Der Begriff der Obhut ist mit der Gesetzesrevision inhaltlich verändert worden. So
stellt das Aufenthaltsbestimmungsrecht für das Kind nicht mehr die rechtliche
Obhut dar, sondern es gilt nun als Teilgehalt der elterlichen Sorge. Die Obhut nach
neuem Recht bezieht sich auf Art. 301 ZGB und insbesondere auf seinen neuen
Abs. 1bis.49 Allerdings wurde dort nicht die gleiche Terminologie übernommen;
Art. 301 Abs 1bis ZGB spricht vom Elternteil, «der das Kind betreut» und nicht vom
obhutsberechtigten Elternteil. Daraus folgt, dass durchaus Konstellationen denkbar
sind (namentlich, wenn beide Eltern quantitativ in etwa gleich viel Betreuung leisten),
bei welchen sich nicht nur der obhutsberechtigte Elternteil auf Art. 301 Abs 1bis ZGB
berufen kann. Der Obhut kann für den Wohnsitz des Kindes eine entscheidende
Bedeutung zukommen. So befindet sich der Wohnsitz des Kindes nach Art. 25 Abs. 1
ZGB bei gemeinsamer elterlicher Sorge und fehlendem gemeinsamem Wohnsitz der
Eltern am Wohnsitz desjenigen Elternteils, unter dessen Obhut es steht.50 Das ist
auch deshalb sehr bedeutsam, weil der Wohnsitz des Kindes für verschiedene
Rechtsbereiche (Schulort, örtliche Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde und für
die Finanzierung der Unterbringung des Kindes in einer sozialen Einrichtung der
Interkantonalen Vereinbarung der sozialen Einrichtungen, abgekürzt IVSE, usw.)
massgebend ist. Deshalb ist bei geteilter oder alternierender Obhut ausdrücklich
zu regeln, wo sich der Wohnsitz des Kindes befindet.
In Bezug auf die Regelung der Unterhaltsbeiträge für die Kinder wird in Art. 133
Abs. 3 ZGB ausdrücklich festgehalten, dass diese auch über die Volljährigkeit der
Kinder hinaus festgelegt werden können. Für die Festsetzung der Unterhaltsbeiträge
für die Kinder ist weiterhin das Gericht zuständig, soweit die Eltern nicht einen
gemeinsamen Unterhaltsvertrag nach Art. 287 Abs. 1 ZGB abschliessen, welcher
der Genehmigung durch die Kindesschutzbehörde bedarf.
Die Gerichte bleiben gemäss Art. 134 ZGB in strittigen Abänderungsverfahren
sachlich für die Kinderbelange zuständig. Nur bei Streitigkeiten, die sich nur auf den
persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile beschränken, entfällt die gerichtliche Zuständigkeit und ist sachlich die Kindesschutzbehörde zuständig
(Art. 134 Abs. 4 letzter Satz ZGB).
Gemäss Art. 298c ZGB kann auch das mit der Vaterschaftsklage befasste Gericht
über die Regelung der elterlichen Sorge unverheirateter Eltern entscheiden,
wenn das Kindesverhältnis zum Vater festgestellt wird. Auch in diesem Fall gilt die
gemeinsame elterliche Sorge als Regel und die Zuteilung der elterlichen Sorge an
einen Elternteil allein als Ausnahme. Dabei entspricht der Massstab für die Ver48
Nicht genannt werden allfällige Kindesschutzmassnahmen, zu deren Erlass das Gericht gestützt auf Art. 315a ZGB im
Scheidungsverfahren und in anderen eherechtlichen Verfahren weiterhin zuständig ist.
49
Botschaft, BBl 2011 9106
50
Vgl. auch A. Staehelin, Basler Kommentar, 4. Auflage 2010, N. 5 zu Art. 25 ZGB.
Edwin Bigger
13
weigerung der gemeinsamen elterlichen Sorge jenem, der auch für die Kindesschutzbehörde gilt, die einen Entscheid nach Art. 298b Abs. 2 ZGB zu treffen hat.51
3. Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde (Art. 134 Abs. 3 und 4, Art. 298a
Abs. 4, Art. 298b Abs. 1 und Art. 298d ZGB)
a) Geschiedene Eltern (Art. 134 Abs. 3 und 4 ZGB)
Sofern sich die Eltern über die Abänderung der Sorgerechts- und Unterhaltsregelung einig sind, kann die entsprechende Vereinbarung der Eltern auf ihren Antrag
hin von der Kindesschutzbehörde genehmigt werden (Art. 134 Abs. 3 ZGB). Die
kindesschutzbehördliche Genehmigung bewirkt die entsprechende Abänderung des
Scheidungsurteils.
Gleiches gilt bei strittigen Fällen geschiedener Eltern, wenn nur der persönliche
Verkehr oder die Betreuungsregelung Verfahrensgegenstand sind (Art. 134 Abs. 4
ZGB). Insoweit deckt sich die neue Regelung inhaltlich mit dem bisherigen Recht mit
dem Zusatz, dass nun auch die Betreuungsanteile durch die Kindesschutzbehörde
verfügt werden können, wenn sich die Eltern nicht einigen können.
b) Unverheiratete Eltern (Art. 298a Abs. 4, 298b Abs. 1 und Art. 298d)
Bei unverheirateten Eltern ist – abgesehen von der sachlichen Zuständigkeit des
Gerichts im Rahmen eines Vaterschaftsprozesses – grundsätzlich die Kindesschutzbehörde für die Sorgerechtsregelung zuständig. Dieser kann die gemeinsame
Erklärung gemäss Art. 298a Abs. 4 ZGB abgegeben werden, wenn dies nicht bereits
im Rahmen der Anerkennung des unverheirateten Vaters beim Zivilstandsamt geschehen ist. Diese muss auch angerufen werden, wenn diese Erklärung verweigert
wird und ein behördlicher Entscheid über die gemeinsame elterliche Sorge angestrebt wird (Art. 298b Abs.1 ZGB) und sie ist auch für Abänderungsstreitigkeiten
mit Bezug auf die elterliche Sorge, die Obhut, den persönlichem Verkehr und die
Betreuungsanteile ausschliesslich sachlich zuständig (Art. 298d Abs. 1 und 2 ZGB).
IV. Abänderung der Elternrechte (Art. 134 und Art. 298d ZGB).
Inhaltlich verändert sich gegenüber dem bisherigen Recht nichts. Sowohl der
Art. 134 Abs. 1 ZGB wie auch der neue Art. 298d ZGB verlangen eine wesentliche
Veränderung der Verhältnisse und entsprechen demnach im Wortlaut den bisherigen Regelungen im Gesetz sowie Art. 286 Abs. 2 ZGB (Abänderung des Unterhalts).
51
Botschaft, BBl. 2011 9105; Durel/Gysler, in ZKE 2013, S. 191; Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 - S. 3
Edwin Bigger
14
Zudem muss bei der Abänderung der elterlichen Sorge der gleiche Massstab zur
Anwendung gelangen wie bei Art. 298 und Art. 298d Abs. 2 ZGB und der Gesetzgeber hält auch ausdrücklich fest, dass sich die zuständige Behörde auch im Abänderungsverfahren darauf beschränken kann, nur die Obhut, den persönlichen
Verkehr oder die Betreuungsanteile zu regeln.
V. Namensregelung (Art. 270a ZGB)
Mit Wirkung per 1. 1. 2013 ist das neue Namensrecht in Kraft getreten. Dieses verwirklicht die Gleichbehandlung der Eltern bei der Wahl des Namens des Kindes,
wenn diese verheiratet sind. Im Falle von unverheirateten Eltern ist diese Gleichbehandlung mit dem Namensrecht bisher nicht sichergestellt, was nun mit der
Abänderung von Art. 270a ZGB nun verwirklicht wird.52 Dabei sollen unverheiratete
Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge die gleichen Möglichkeiten in Bezug auf
die Wahl des Namens ihres Kindes haben wie verheiratete Eltern: Sie haben nun die
Wahl, ob das Kind den Ledignamen des Vaters oder der Mutter tragen soll (Art.
270a Abs. 1 ZGB). Soweit sich die Eltern nicht einigen können, hat die Kindesschutzbehörde unter Berücksichtigung des Kindeswohls einen Entscheid zu treffen.53
Steht das Kind unverheirateter Eltern unter der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter
oder des Vaters, erhält das Kind den Namen des allein sorgeberechtigten
Elternteils (Art. 270a Abs. 1, 1. Satz ZGB). Hat kein Elternteil das Sorgerecht, erhält
das Kind den Ledignamen der Mutter (Art. 270a Abs. 3 ZGB).
Wenn die gemeinsame elterliche Sorge erst nach der Geburt des Kindes begründet
wird, haben die Eltern ein Jahr Zeit, um die allfällige Erklärung abzugeben, dass das
Kind den Namen des anderen Elternteils tragen soll (Art. 270a Abs. 2 ZGB).
In Art. 270a Abs. 4 ZGB wird schliesslich festgehalten, dass eine Änderung der
Zuteilung der elterlichen Sorge ohne Auswirkungen auf das Namensrecht bleibt; hier
gelten die allgemeinen Bestimmungen über die Namensänderung (Art. 270a Abs. 4
ZGB).
VI. Zivilrechtlicher Wohnsitz des Kindes (Art. 25 ZGB)
Der unselbständige, abgeleitete zivilrechtliche Wohnsitz des Kindes bestimmt sich in
erster Linie nach demjenigen des Inhabers oder der Inhaber der elterlichen Sorge
(Art. 25 Abs. 1 ZGB). Steht das Kind unter der alleinigen elterlichen Sorge der
Mutter oder des Vaters, hat es stets einen vom betreffenden Elternteil abgeleiteten
Wohnsitz und zwar unabhängig davon, wo es sich tatsächlich aufhält. Das gilt also
auch bei einer dauernden Fremdplatzierung des Kindes.54 Steht das Kind unter der
gemeinsamen elterlichen Sorge beider Eltern und haben diese keinen gemeinsamen Wohnsitz, richtet sich sein Wohnsitz nach jenem des Elternteils, in
dessen Obhut sich das Kind befindet. In Fällen abwechselnder Obhut wird der
52
53
54
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9102
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9102.
BGE 133 III 305
Edwin Bigger
15
Wohnsitz des Kindes durch den Aufenthaltsort bestimmt.55 Der Aufenthaltsort des
Kindes befindet sich in diesem Fall an dem Ort, zu dem es die engsten Beziehungen
hat, beispielsweise an seinem Schulort. Ausnahmsweise hat das Kind an seinem
Aufenthaltsort einen selbständigen Wohnsitz, wenn eine Anknüpfung an den
Wohnsitz des Inhabers oder der Inhaber der elterlichen Sorge bzw. der Obhut
unmöglich ist.56 Das trifft dann zu, wenn die Eltern in der Schweiz keinen aktuellen
Wohnsitz haben oder der Wohnsitz der Eltern unbekannt ist. Dasselbe gilt, wenn die
elterliche Sorge beiden Eltern gemeinsam zusteht und sie keinen gemeinsamen
Wohnsitz sowie kein Elternteil die Obhut über das Kind hat, d.h. wenn das Kind
fremdplatziert ist (Art. 25 Abs. 1 letzter Satzteil ZGB). In diesem Fall hat das
fremdplatzierte Kind seinen Wohnsitz auch dann an seinem Aufenthaltsort, wenn es
sich dort in einer Erziehungs- oder Pflegeeinrichtung im Sinne von Art. 23 Abs. 1 letzter Satzteil ZGB Heim befindet, weil die vorgenannte Vorschrift für volljährige Personen gilt.57
VII. Inhalt der elterlichen Sorge und Obhut (Art. 301 Abs. 1bis ZGB)
Der Inhalt der elterlichen Sorge gemäss Art. 301 ZGB bleibt unverändert. Nach Art.
302 ZGB haben die Eltern das Recht und die Pflicht zur Erziehung ihres Kindes.
Die Erziehung hat sich nach den Verhältnissen der Eltern und nach den Fähigkeiten des Kindes zu richten (Art. 302 Abs. 1 ZGB). Nach Art. 301 Abs. 1 ZGB leiten
die Eltern im Blick auf das Wohl des Kindes seine Pflege und Erziehung und treffen
unter Vorbehalt seiner eigenen Handlungsfähigkeit die nötigen Entscheidungen.
Hinzu kommen die Grundsätze hinsichtlich Gehorsam und Freiheiten des Kindes
bzw. Rücksichtnahme auf dessen Meinung (Art. 301 Abs. 2 ZGB), der erforderlichen
Einwilligung der Eltern für das Verlassen der häuslichen Gemeinschaft durch das
Kind (Art. 301 Abs. 3 ZGB) sowie die Befugnis, dem Kind einen Vornamen zu geben
(Art. 301 Abs. 4 ZGB).
Der Inhaber der (faktischen) Obhut ist verantwortlich für die tägliche Betreuung,
Pflege und Erziehung des Kindes, ist aber nicht befugt, dessen Aufenthaltsort allein
zu bestimmen. Er lebt mit dem Kind in häuslicher Gemeinschaft (Art. 301 Abs. 3
ZGB) und kümmert sich um dessen Betreuung. Letztere kann er auch Drittpersonen
übertragen, so etwa einem Tageshort, einer Tagesmutter oder den Grosseltern. Die
Betreuung kann für mehrere Tage delegiert werden, sofern dadurch der Aufenthaltsort des Kindes nicht verändert wird.58 Steht doch die Bestimmung des Aufenthaltsorts
beiden Eltern aufgrund der gemeinsamen elterlichen Sorge zu.
Neu statuiert der Gesetzgeber in Art. 301 Abs. 1bis ZGB, dass derjenige Elternteil,
der das Kind betreut, allein entscheiden kann, wenn die Angelegenheit alltäglich oder dringend ist (Ziffer 1) oder der andere Elternteil nicht mit vernünftigem
Aufwand zu erreichen ist (Ziffer 2). Der Art. 301 Abs. 1bis ZGB stellt einen Bezug
zur Obhut dar. Allerdings findet sich weder im alten noch im neuen Gesetzestext eine
Definition der Obhut. Unter der «Obhut» verstand man bis zur Revision von 2013
einerseits die rechtliche Obhut als das Recht, den Aufenthaltsort des Kindes zu
55
Durel/Gysel, in ZKE 2013, S. 188
BGE 135 III 49
57
BGE 135 III 49
58
Durel/Gysel, in ZKE 2013, S. 188
56
Edwin Bigger
16
bestimmen.59 Anderseits wurde darunter die sogenannte faktische Obhut verstanden
im Sinne des tatsächlichen Zusammenlebens mit dem Kind in häuslicher
Gemeinschaft, welche mit der täglichen Betreuung und Erziehung des Kindes
verbunden ist.60 Die Gesetzesrevision hat nun zur Folge, dass es kein Aufenthaltsbestimmungsrecht des obhutsberechtigten Elternteils mehr gibt. Denn das Recht,
den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen, ist nun grundsätzlich untrennbar mit
der elterlichen Sorge verbunden und steht den sorgeberechtigten Eltern gemeinsam
zu (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Die Obhut umfasst fortan lediglich noch das Recht und
die Pflicht, die alltäglichen und dringlichen Angelegenheiten für das Kind zu
entscheiden. Somit entspricht Art. 301 Abs. 1bis ZGB inhaltlich der Definition der
Obhut.61
Der Gesetzgeber verzichtet bewusst62 darauf, im Detail aufzuzählen, welche
Angelegenheiten alltäglicher und damit nicht von grundsätzlicher Bedeutung sind
bzw. welche dringender Natur sind und mit deren Entscheidung somit nicht zugewartet werden kann. Als alltäglich sind jene Angelegenheiten anzusehen, welche die Ausübung der Elternrechte durch den anderen sorgeberechtigten Elternteil
nicht betreffen. Der Begriff ist also relativ eng. Zu denken ist dabei an Fragen der Ernährung, der Bekleidung, des Fernseh- und Internetkonsums und der Freizeitgestaltung, soweit durch letztere die Elternrechte des anderen Elternteils nicht
beeinträchtigt werden.63 Dabei muss aufgrund der neuen Rechtslage in Kauf genommen werden, dass Eltern für das Kind mit Bezug auf Ernährungs- und Bekleidungsfragen, Fernseh- und Internetkonsum sowie Freizeitgestaltung unterschiedlich
entscheiden, wenn sich das Kind jeweils tatsächlich bei ihnen aufhält, so lange sich
daraus keine Gefährdung des Kindeswohls ergibt.64 Erfahrungsgemäss können die
meisten Kinder mit unterschiedlichen Regelungen der getrenntlebenden Eltern gut
umgehen. Nicht alltäglichen oder dringlichen Charakter haben gemäss der
bundesrätlichen Botschaft hingegen Entscheide, die den Wechsel der Schule oder
der Konfession zur Folge haben.65 Ebenso fallen darunter planbare medizinische
Abklärungen und Behandlungen, die nicht dringlich sind. Im Einzelfall fällt die
Unterscheidung bzw. die Zuordnung zur einen oder anderen Kategorie nicht immer
leicht und jedes Elternpaar wird sich diesbezüglich – immer wieder – darüber
absprechen müssen, wo sie im Einzelnen die Grenze ziehen wollen. Als hilfreich
erweisen kann sich für die Eltern die Erarbeitung einer Elternvereinbarung, wie sie
in der Praxis insbesondere bei mediativen bzw. anderen konsensual zustande gekommenen Trennungs- und Scheidungsvereinba-rungen bereits in der Vergangenheit relativ häufig eingesetzt worden ist und bewährt hat.66
Nicht ausdrücklich geregelt ist, was geschieht, wenn sich die Eltern in einer
Angelegenheit uneinig sind, welche nicht von einem allein entschieden werden
kann (Art. 301 Abs. 1bis ZGB). Dabei kann es sich um Entscheidungen betreffend die
Religionszugehörigkeit67, die Beschulung und Berufswahl, die medizinische
59
BGE 136 III 353, E. 3.2; BGE 128 III 9 E. 4
Vgl. Schwenzer, Basler Kommentar, 4. Auflage 2010, N. 6 zu Art. 296 ZGB; Vetterli, FamKommentar Scheidung, N. 1 zu Art.
176 ZGB
61
Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 - S. 14
62
Votum Sommaruga Simonetta, AmtlBull NR 2012, 1650.
63
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9106.
64
Gemäss Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9107, hat es ein Elternteil, obwohl selbst Vegetarier, hinzunehmen, dass das Kind beim
anderen Elternteil Fleisch isst.
65
Vgl. Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9106 f.
66
Vgl. Urs Gloor, Gemeinsame elterliche Sorge – erste Erfahrungen und besondere Fragestellungen, AJP 2004, 217 ff.,
insbesondere 222 f. mit dem Abdruck einer Muster-Elternvereinbarung.
67
BGE 129 III 689
60
Edwin Bigger
17
Behandlung (inkl. Operationen) oder Freizeitaktivitäten gehen, welche sich auf den
persönlichen Verkehr oder die Betreuungsanteile des anderen Elternteils auswirken.
Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, dem einen Elternteil bei Uneinigkeit
einen Stichentscheid zuzubilligen, weil ein solcher das Wesen der gemeinsamen
elterlichen Sorge in seinem Kern ausgehöhlt hätte. Bei Uneinigkeit der gemeinsam
sorgeberechtigten Eltern stellt sich vorweg die Frage, ob ein Entscheid überhaupt
notwendig ist oder ob der bisherige Zustand ohne Schaden für das Kind
unverändert weitergeführt werden kann. Insofern hat jener Elternteil, der sich gegen
eine Veränderung wendet, eine stärkere Position. Erweist sich ein Entscheid als
notwendig, wie das z.B. bei der Berufswahl regelmässig zutrifft, bedeutet das
gleichzeitig, dass die Meinungsverschiedenheit das Kindeswohl gefährdet. Diesfalls
muss die Kindesschutzbehörde eingreifen (Art. 307 ff. ZGB). Dies kann auf
verschiedene Weise geschehen. Sie kann in erster Linie versuchen, durch Beratung
und Vermittlung eine Einigung zwischen den Eltern anzustreben. Ist das nicht
möglich, muss sie die Frage entscheiden und eine Weisung erteilen (Art. 307 Abs.
3 ZGB). Erweist sich die Angelegenheit als komplexer, kann sie dem Kind einen
Beistand ernennen und diesen mit der entsprechenden Entscheidungsbefugnis
ausstatten (Art. 308 Abs. 2 ZGB). Die elterliche Sorge beider Eltern ist dann
entsprechend einzuschränken (Art. 308 Abs. 3 ZGB). Es ist aber auch möglich, die
entsprechende Entscheidungsbefugnis nur des einen Elternteils einzuschränken und sie ausschliesslich dem anderen zu übertragen (Art. 307 Abs. 1 ZGB).
Voraussetzung dafür ist aber, dass der in der Entscheidungsbefugnis eingeschränkte
Elternteil mit seinem Verhalten das Wohl des Kindes gefährdet und nicht nur, dass
der Kindesschutzbehörde die Auffassung des anderen Elternteils in der entsprechenden Frage sinnvoller erscheint als die andere.68
Dringliche Angelegenheiten sind wohl insbesondere solche, welche keinen Aufschub dulden, ohne das Kindeswohl zu gefährden.69 Bei der Beurteilung dessen, was
alltägliche und dringliche Angelegenheiten sind, gilt ein objektiver Massstab. Es spielt
deshalb keine Rolle, was ein Elternteil subjektiv für wichtig erachtet.70
Gemäss Art. 301 Abs. 1bis Ziffer 2 ZGB kann ein Elternteil auch alleine entscheiden,
wenn der andere Elternteil nicht mit vernünftigem Aufwand zu erreichen ist. Gemäss
Botschaft des Bundesreates ist dies beispielsweise dann der Fall, wenn der betreffende Elternteil verreist ist, ohne eine Adresse oder Telefonnummer hinterlassen zu
haben.71 Aufgrund der modernen Kommunikationsmittel (Internet, Mobilphone usw.),
welche die Erreichbarkeit einer ortsabwesenden Person oftmals sicherstellen, und
der Tatsache, dass die lebensprägenden Entscheidungen in vielen Familien nicht
sehr häufig und selten sehr dringlich zu fällen sind, dürfte diese Variante in der Praxis
nicht allzu oft zur Anwendung kommen.
Bei der Beurteilung der Frage der Dringlichkeit stellt sich immer die Frage, wie lange
der andere Elternteil nicht erreicht werden kann bzw. ob mit dem Entscheid solange
zugewartet werden kann, ohne dass dem Kind ein (erheblicher) Schaden droht. So
kann beispielsweise ein Elternteil in einem Fall nicht einmal einige wenige Stunden
zuwarten mit der Fällung eines Entscheides (z.B. betreffend eine notfallmässige
68
Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Auflage Bern 2014, N. 17.128
S. 402
Bundesrätin Simonetta Sommaruga führte diesbezüglich in den Beratungen des NR (AmtlBull NR 2012, 1650) aus: «Dringlich
ist z. B. eine notfallmässige Spitalbehandlung, aber nicht eine Kieferbehandlung oder eine Zahnbehandlung, die sich über längere Zeit planen lässt und die dann auch Folgen hat.»
70
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9107.
71
Botschaft, (Fn. 2), BBl 2011 9107.
69
Edwin Bigger
18
Operation), in einem anderen Fall jedoch ist ein Zuwarten über Wochen und Monate
zumutbar, obschon ein sofortiger Entscheid wünschenswert wäre bzw. die Erledigung der offenen Frage eine Erleichterung bzw. eine Verbesserung des psychischen
Wohlbefindens darstellen könnte.
Der Art. 301 Abs. 1bis ZGB gilt nur im Verhältnis unter den beiden sorgeberechtigten
Eltern, nicht aber gegenüber Dritten; diesbezüglich erfährt der Art. 304 ZGB keine
Änderung.72 Denn bei gemeinsamer elterlicher Sorge haben beide Eltern die Vertretung des Kindes (Art. 304 Abs. 1 ZGB; gutgläubige Dritte können bei gemeinsamer
elterlicher Sorge voraussetzen, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem
anderen handelt und somit auf dessen Entscheidung abstellen (Art. 304 Abs. 2
ZGB).
VIII. Bestimmung des Aufenthaltsorts des Kindes (Art. 301a ZGB)
Das Gesetz spricht vom Aufenthaltsort und nicht vom Wohnsitz, da sich der Wohnsitz
des Kindes nach Art. 25 ZGB bestimmt. Aufenthaltsort und Wohnsitz können bei
Kindern insbesondere dann auseinanderfallen, wenn das Kind zum Zweck der
Ausbildung (etwa Schulheim, Internat, Austausch- oder Auslandsemester) oder aufgrund besonderer Erziehungs- bzw. Pflegebedürftigkeit (Aufenthalt in einer Erziehungs- oder Pflegeeinrichtung) nicht im Haushalt des obhutsberechtigten Elternteils
lebt.
1. Alleinige elterliche Sorge (Art. 301a Abs. 1 und 3 ZGB)
Art. 301a Abs. 1 ZGB gibt den auch unter bisherigem Recht für die alleinige elterliche
Sorge geltenden Grundsatz wieder, wonach diese auch das Recht einschliesst, den
Aufenthaltsort des Kindes allein zu bestimmen. Die alte Praxis knüpfte für die
Bestimmung des Aufenthaltsorts des Kindes zwar an die Obhut an73, wobei in aller
Regel das Kind unter der Obhut des allein sorgeberechtigten Elternteils lebte. Das
Gesetz definiert nicht, was mit dem „Aufenthaltsort“ gemeint ist. Sinnvollerweise ist
mit Bezug auf das Bestimmungsrecht nur der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes
gemeint, d.h. der Ort, wo das Kind tatsächlich lebt. Nicht gemeint ist damit der bloss
vorübergehende Aufenthalt des Kindes. Denn diesen bestimmt immer jener
Elternteil, der im entsprechenden Zeitpunkt das Kind betreut bzw. das Kind bei sich
zu Besuch oder in den Ferien hat. Aus Art. 301a Abs. 1 ZGB kann daher kein
Anspruch abgeleitet werden, mitzuentscheiden, wo der andere Elternteil beispielsweise die Ferien mit dem Kind verbringt oder welche Ausflüge er mit dem Kind in
diesen Zeiträumen macht. Das gilt auch mit Bezug auf Ausflügen ins Ausland oder
Auslandferien.
Hat ein Elternteil allein die elterliche Sorge, hat er auch das Recht, über den Aufenthaltsort des Kindes allein zu bestimmen. Er muss aber den anderen Elternteil
rechtzeitig über den Aufenthalts- bzw. Wohnsitzwechsel informieren, damit sich
dieser auf den Umzug einstellen kann (Art. 301a Abs. 3 ZGB). Diese Informations72
73
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9107.
BGE 136 III 353, E. 3.2.
Edwin Bigger
19
pflicht gilt unabhängig davon, wie weit weg der neue Aufenthaltsort des Kindes sein
wird. Sie ist eine spezifische Wiederholung der in Art. 275a Abs. 1 ZGB statuierten
allgemeinen Informationspflicht betreffend besondere Ereignisse im Le-ben des
Kindes, wozu eigentlich auch der Wechsel des Aufenthaltsorts des Kindes gehört.
Auch wenn das Gesetz dies nicht ausdrücklich vorsieht, ist es möglich, dem Elternteil
ohne elterliche Sorge dieses Informationsrecht unter den gleichen Voraussetzungen wie den persönlichen Verkehr (Art. 274 Abs. 2 ZGB) zu entziehen
oder zu beschränken.74 Wenn die Veränderung über den Aufenthaltsort hinaus Auswirkungen auf das Kind hat (z.B. Schulwechsel usw.), so ist der nicht sorgeberechtigte Elternteil nicht nur zu informieren, sondern auch vorgängig anzuhören. Dies ergibt sich aus Art. 275a ZGB. Dennoch steht dem nicht sorgeberechtigten Elternteil mit Bezug auf den Wechsel des Aufenthaltsorts kein Mitentscheidungsrecht zu. Unter Umständen ist, z.B. bei einem Wegzug an einen weit entfernten neuen Aufenthaltsort oder beim Wegzug ins Ausland eine Anpassung der Regelung des persönlichen Verkehrs oder des Unterhaltes notwendig.
Jeder Elternteil ist zudem verpflichtet, den anderen Elternteil zu informieren, wenn er
seinen eigenen Wohnsitz wechselt (Art. 301 Abs. 4 ZGB). Das gilt auch dann,
wenn er keine elterliche Sorge hat, ja selbst wenn sich seine Beziehung zum Kind
bloss auf die Zahlung von Unterhaltsbeiträgen beschränkt.
2. Gemeinsame elterliche Sorge (Art. 301a Abs. 2 ZGB)
Die Sorgerechtsrevision von 2013 bezweckte, die Rechtsstellung jenes Elternteils zu
stärken, der mit dem anderen die elterliche Sorge gemeinsam ausübt, aber bei dem
das Kind nicht täglich lebt. Der Gesetzgeber wollte das Verhältnis zwischen der
elterlichen Sorge und dem Recht zur Bestimmung des Aufenthaltsortes des
Kindes (bisherige rechtliche Obhut) ändern und dieses Recht zwingend mit der
elterlichen Sorge verbinden. In der bundesrätlichen Botschaft wurde ausdrücklich
festgehalten, dass Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge nur gemeinsam darüber
entscheiden können, wo und zusammen mit welchem Elternteil das Kind lebt (Art.
301a Abs. 1 ZGB).75 Das Parlament ist dem Bundesrat nicht vollständig gefolgt und
hat in Art. 298 Abs. 2 ZGB vorgesehen, dass das Scheidungs- bzw. das Eheschutzgericht auch bei gemeinsamer elterlicher Sorge das Recht, über den künftigen Aufenthaltsort des Kindes zu befinden, einem Elternteil allein zuteilen
kann. Aufgrund des Verweises in Art. 298b Abs. 3 ZGB steht diese Befugnis auch
der Kindesschutzbehörde bei unverheirateten Eltern mit gemeinsamer elterlicher Sorge zu. Damit besteht ein gewisser Widerspruch zu Art. 301a ZGB, der das Aufenthaltsbestimmungsrecht als zwingenden Bestandteil der elterlichen Sorge
bezeichnet. Daraus ist der Grundsatz zu entnehmen, dass die Obhut auch beiden
Elternteilen zu belassen ist, wenn sie gemeinsam die elterliche Sorge ausüben. Nur
in Ausnahmefällen darf das Gericht bzw. die Kindesschutzbehörde die Obhut
einem Elternteil allein zuweisen, nämlich wenn anders eine Gefährdung des
Kindeswohls nicht abgewendet werden kann.76
74
75
76
Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, N. 17.109
Botschaft, BBl. 2011 9108
Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, N. 17.105
Edwin Bigger
20
Der Grundsatz von Art. 301a Abs. 1 ZGB wird durch dessen Absatz 2 noch weiter
eingeschränkt, indem nach dieser Bestimmung jeder Inhaber der elterlichen Sorge
den gewöhnlichen Aufenthaltsort des Kindes ohne die Zustimmung des anderen
Elternteils verlegen kann, solange der neue Aufenthaltsort nicht im Ausland liegt
oder der Aufenthaltswechsel nicht erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der
elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr bzw. die Betreuungsanteile durch
den anderen sorgeberechtigten Elternteil hat. In jedem Fall ist aber der andere
Elternteil bei einer Verlegung des gewöhnlichen Aufenthalts vorgängig zu informieren (Art. 301a Abs. 3 ZGB). Hat allerdings die Veränderung über den Aufenthaltsort
hinaus Auswirkungen auf das Kind (z.B. Schulwechsel), so ist der andere Elternteil
nicht nur zu informieren, sondern vorgängig auch anzuhören. Dies ist für Eltern
ohne elterliche Sorge ausdrücklich geregelt (Art. 275a ZGB), muss aber umso mehr
für einen Elternteil mit elterlicher Sorge gelten.77
Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf er dazu der Zustimmung des anderen
Elternteils oder der Entscheidung des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde,
wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt oder der Wechsel des Aufenthaltsorts erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den
persönlichen Verkehr durch den anderen Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2 ZGB). Holt
der hauptbetreuende Elternteil die Zustimmung des anderen Elternteils nicht (rechtzeitig) ein, so besteht die Rechtsfolge dieser Pflichtverletzung darin, dass die örtliche
Zuständigkeit des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde für die Beurteilung der
sich durch den Wechsel des Aufenthaltsorts ergebenden Neuregelungen (vgl. Art.
301a Abs. 5 ZGB) noch am alten Aufenthaltsort verbleibt, insbesondere in
denjenigen Fällen, in welchen die Neuregelung durch den nicht informierten Elternteil
bald nach dem Wechsel des Aufenthaltsorts verlangt wird. Denkbar ist auch, dass die
Pflichtverletzung Auswirkungen auf die Tragung allfälliger zusätzlicher Kosten im
Zusammenhang mit dem persönlichen Verkehr oder der Betreuung des Kindes hat.78
Schliesslich ist jeder Elternteil verpflichtet, den anderen Elternteil zu informieren,
wenn er seinen eigenen Wohnsitz wechselt (Art. 301a Abs. 4 ZGB).
a) Verlegung des Aufenthaltsortes ins Ausland (Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB)
Das Gesetz verlangt somit in der Frage des Aufenthaltsorts des Kindes grundsätzlich
einen Konsens unter den Eltern, wenn der Wechsel von gewisser Tragweite ist.
Dies soll dann gegeben sein, wenn der Aufenthaltsort im Ausland liegt (Art. 301a
Abs. 2 lit. a ZGB). Dabei spielt es keine Rolle, ob der Aufenthaltsort über Hunderte
oder Tausende oder nur wenige Kilometer weit ins Ausland verschoben wird.79 Es
wird kein Unterschied gemacht, ob der Aufenthaltsort von Kreuzlingen nach Konstanz oder London verlegt wird. Wird hingegen der Aufenthaltsort von Kreuzlingen
nach Genf oder von St. Gallen nach Bern verlegt, so findet der Abs. 1 lit. a keine
Anwendung, da die neuen Aufenthaltsorte nach wie vor im Inland liegen. Dies ist
nicht ohne Weiteres einleuchtend, da die Kommunikation und der persönliche
77
Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, N. 17.107
Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 - S. 17
79
Vgl. Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9108, mit der Bemerkung, dass ein Wegzug ins Ausland regelmässig zur Begründung einer
ausländischen Entscheidungszuständigkeit führe und sich in diesen Fällen die spätere Durchsetzung einer in der Schweiz getroffenen Regelung der elterlichen Sorge entsprechend schwieriger gestalte.
78
Edwin Bigger
21
Kontakt bei einem Wechsel des Aufenthaltsortes von Kreuzingen nach Konstanz
besser aufrechterhalten bleiben können als bei einem Wechsel nach Bern oder Genf.
In diesen Fällen kann aber das Zustimmungserfordernis jedoch über Abs. 2 lit. b
gegeben sein. Diese Regelung entspricht der bisherigen bundesgerichtlichen Praxis,
wonach nicht auf die Entfernung, sondern allein auf die Tatsache der Verlegung des
Aufenthaltsorts in einen anderen Staat abgestellt wird.80
Verlegt ein Elternteil den Aufenthaltsort81 des Kindes eigenmächtig in einen
Vertragsstaat des Haager Kindesentführungsübereinkommens oder des Europäischen Sorgerechtsübereinkommens, so kann der andere Elternteil ein Rückführungsverfahren wegen internationaler Kindsentführung einleiten.82
b) Erhebliche Auswirkungen des Aufenthaltswechsels im Inland auf die Ausübung
der elterlichen Sorge des andern Elternteils (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB)
Der Wechsel des Aufenthaltsortes des Kindes ist auch dann zustimmungsbedürftig, wenn dieser erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen
Sorge und den persönlichen Verkehr durch den anderen Elternteil hat. Der
Gesetzgeber geht zu Recht davon aus, dass jeder Wechsel des Aufenthaltsortes des
Kindes gewisse Auswirkungen auf das Verhältnis zum anderen Elternteil hat und
beschränkt das Zustimmungserfordernis auf Fälle, in welchen diese erheblich sind.
Die Botschaft des Bundesrates führt dazu aus, dass in einem Fall, in welchem die
Eltern nicht in der gleichen Gemeinde leben und sich wegen des Umzugs der Reiseweg nur geringfügig verlängert oder sogar kürzer wird, keine erhebliche Auswirkung
vorliegt.83 Es wird sich in der Frage der Erheblichkeit der Auswirkungen eine Praxis
herausbilden müssen, wobei nicht nur die Distanz zwischen dem alten und neuen
Aufenthaltsort, sondern auch sämtliche anderen relevanten Faktoren zu berücksichtigen sein werden, wie z.B. Alter von Kind und Elternteil; Gesundheit von Kind
und Elternteil; Verkehrsmittel und -verbindungen; Reisezeit und -kosten, insbesondere bei angespannten finanziellen Verhältnissen usw. Zu berücksichtigen sind im
Einzelfall sämtliche massgeblichen Faktoren.84 Mit Bezug auf die Ausübung der
elterlichen Sorge gilt es zu beachten, dass diese die strategischen Entscheide im
Leben das Kindes umfasst und diese nicht täglich zu fällen sind. Deswegen und
aufgrund der modernen Kommunikationsmittel (Mobilphone, Mail, Skype, Internet
usw.) und der damit verbundenen vereinfachten Einflussnahme und Mitbestimmung
ist die Erheblichkeit insbesondere bei Kindern in fortgeschrittenem Alter nicht vorschnell zu bejahen. Erhebliche Auswirkungen auf die elterliche Sorge genügen für
das Zustimmungserfordernis, zusätzliche Auswirkungen auf die persönlichen Kontakte sind nicht nötig.85
Betreffend die erheblichen Auswirkungen auf den persönlichen Verkehr zwischen
Kind und anderem Elternteil gilt es zu beachten, dass der nicht sorgeberechtigte
bzw. der nicht obhutsberechtigte Elternteil ein Recht auf angemessenen persönli-
80
BGE 134 III 88
Die Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9108, spricht irrtümlich vom Wohnort.
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9108.
83
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9107
84
Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 - S. 21
85
Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 - S. 22
81
82
Edwin Bigger
22
chen Verkehr mit dem Kind hat.86 Hingegen hat der Inhaber der (gemeinsamen)
elterlichen Sorge grundsätzlich ein Recht auf (und eine Pflicht zur) Betreuung des
Kindes.87 Gemeint ist somit bei gemeinsamer elterlicher Sorge, dass die Veränderung des Aufenthaltsorts des Kindes ohne Zustimmung des anderen Elternteiles nur vorgenommen werden darf, wenn sein Recht auf Betreuung bzw. auf persönliche Kontakte mit dem Kind nicht erheblich erschwert wird. Auch diesbezüglich
sind sämtliche massgeblichen Faktoren im Einzelfall gegeneinander abzuwägen, wobei die vorerwähnten Kriterien ebenfalls von zentraler Bedeutung sind.
c) Verweigerung der Zustimmung zum Aufenthaltswechsel des Kindes
Wird die Zustimmung vom anderen Elternteil verweigert, so bedarf der eine Elternteil
der Entscheidung durch das Gericht (bei verheirateten oder geschiedenen Eltern)
oder der Kindesschutzbehörde (bei unverheirateten Eltern). Der Entscheid hat sich
vorrangig am Kindeswohl zu orientieren. In diesem Sinne kann einem Elternteil die
Verlegung des Aufenthaltsorts des Kindes erlaubt werden, allenfalls unter Auflagen
oder Neuregelung der Betreuung. Denkbar ist aber auch, dass das Gericht oder die
Kindesschutzbehörde einen Wechsel verbietet.88 Zur Frage der (fehlenden) Durchsetzbarkeit dieser Bestimmung bestand in den parlamentarischen Beratungen
weitgehend Einigkeit.89
3. Wohnsitzverlegung eines Elternteils (Art. 301a Abs. 4 ZGB)
Der Elternteil, welcher seinen eigenen Wohnsitz wechseln will, muss den anderen
Elternteil rechtzeitig informieren (Art. 301a Abs. 4 ZGB). Diese Bestimmung wurde
im Rahmen der parlamentarischen Beratung ins Gesetz aufgenommen, nachdem
das Zustimmungserfordernis zum Wohnortswechsel des einen Elternteils bei gemeinsamer elterlichen Sorge gestrichen worden war. Diese Informationspflicht besteht
sowohl bei gemeinsamer elterlicher Sorge wie auch bei alleiniger elterlicher
Sorge und gilt unabhängig davon, wie weit entfernt der neue Wohnort liegt.
4. Verständigung über die anderen Kinderbelange (Art. 301a Abs. 5 ZGB)
Soweit der neue Aufenthaltsort des Kindes oder der neue Wohnort eines Elternteils
dies erfordert, verständigen sich die Eltern über eine Anpassung der Regelung
der elterlichen Sorge, der Obhut, des persönlichen Verkehrs und des Unterhaltsbeitrages. Der Art. 301a Abs. 5 ZGB gilt für sämtliche Veränderungen des Aufent86
Vgl. auch Art. 273 Abs. 1 ZGB, wonach Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige
Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr haben.
87
Vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB
88
Vgl. auch Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9108. In all diesen Verfahren ist das Kind anzuhören (Art. 298 ZPO bzw. Art. 314a
ZGB).
89
Votum Sommaruga Simonetta, AmtlBull NR 2012, 1654: «Herr Jositsch hat gesagt, dieser Artikel sei gar nicht durchsetzbar.
Er ist insofern wohl kaum durchsetzbar, als man einen Umzug niemandem verbieten kann und als man niemanden an einen
Wohnort zwingen kann. Aber was Sie mit diesem Artikel durchsetzen können, ist, dass das Gericht oder die Kindesschutzbehörde die geltende Vereinbarung überprüft und allenfalls neu regelt, wenn die Auswirkungen auf die elterliche Sorge erheblich
sind.»
Edwin Bigger
23
halts- oder Wohnortes, (gemäss Art. 301a Abs. 2, 3 oder 4 ZGB) und nicht nur dort,
wo der andere Elternteil dem Aufenthaltswechsel zustimmen muss. Eine solche
Anpassung der übrigen Kinderbelange sollte primär im Rahmen einer Einigung der
Eltern erfolgen. Können sich die Eltern nicht einigen, so entscheidet das Gericht
(bei verheirateten oder geschiedenen Eltern) oder die Kindesschutzbehörde (bei
unverheirateten Eltern), wobei auch in diesen Fällen bei pflichtwidrigem Wechsel des
Aufenthaltsorts die örtliche Zuständigkeit des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde
am bisherigen Aufenthaltsort bestehen bleiben sollte.90 Wenn eine solche Entscheidung angebracht ist, kann das Gericht oder die Kindesschutzbehörde die Eltern zu
einem Mediationsversuch auffordern.
5. Regelung der Betreuungsanteile
Betreuung des Kindes bedeutet, sich konkret um dieses zu kümmern. Die
Betreuung des Kindes hängt nicht von einer häuslichen Gemeinschaft mit ihm ab.
So nehmen etwa die Lehrer und der Arzt des Kindes an dessen Betreuung teil (Art.
275a Abs. 2 ZGB). Ein Tageshort, eine Tagesmutter oder die Grosseltern nehmen
die Betreuung des Kindes wahr, wenn sie sich um das Kind kümmern. Auch der
Elternteil, dem keine (faktische) Obhut zusteht, der jedoch besuchsberechtigt ist,
übernimmt die Betreuung des Kindes, wenn er mit diesem zusammen ist.91
Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus, so haben sie sich darüber zu
einigen, wie sie sich die Betreuung des Kindes teilen. Das Gesetz hat dafür neben
der elterlichen Sorge, der Obhut und dem persönlichen Verkehr als vierten Begriff
jenen der Betreuungsanteile eingeführt. Können sich die Eltern nicht einigen, so hat
das Gericht (bei verheirateten oder geschiedenen Eltern) oder die Kindesschutzbehörde (bei unverheirateten Eltern) die Betreuungsanteile festzulegen (Art. 133
Abs. 1 Ziff. 3 ZGB, Art. 298 Abs. 2 ZGB, Art. 298b Abs. 2 ZGB und Art. 298d Abs. 2
ZGB).
Zweck der gemeinsamen elterlichen Sorge ist es in erster Linie, dass das Kind auch
im Alltag zu beiden Eltern einen normalen Umgang pflegt, dass beide Eltern sich um
die alltäglichen Belange des Kindes kümmern. Dementsprechend sollen auch beide
Eltern Betreuungsaufgaben übernehmen. Die tatsächliche Betreuung ist zwischen
den Eltern aufzuteilen. Häufig wird die Teilung so erfolgen, dass das Kind gewisse
Zeiten bei der Mutter und gewisse Zeiten beim Vater verbringt. Das Kind kann dann
an gewissen Tagen beim Vater wohnen und auch dort übernachten und an anderen
Tagen bei der Mutter. Es sind allerdings die unterschiedlichsten Modelle möglich.
Das Gesetz macht diesbezüglich keine Vorgaben. Es obliegt somit den Eltern, sich
auf ein bestimmtes Modell zu einigen. Nur wenn sich die Eltern nicht einigen können oder die getroffene Vereinbarung das Kindeswohl gefährdet, muss das Gericht
(in einem eherechtliche Verfahren oder im Scheidungsverfahren) oder die Kindesschutzbehörde (bei unverheirateten Eltern oder bei Abänderung von gerichtlich festgelegten Betreuungsanteilen, wenn nur diese abzuändern und streitig sind) eine
entsprechende Aufteilung der Betreuung anordnen. Dabei wird nicht jedes Modell
gegen den Willen des einen oder anderen Elternteils verbindlich angeordnet bzw.
90
91
Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 - S. 23
Durel/Gysel, in ZKE 2013, S. 189
Edwin Bigger
24
durchgesetzt werden können. Das verhält sich aber bei der Regelung des persönlichen Verkehrs nicht anders.
Auch das Recht auf Betreuung des Kindes kann einem Elternteil trotz elterlicher
Sorge analog zur Obhut entzogen oder mit Einschränkungen verbunden werden
(Art. 310 ZGB). Dann muss aber die Kindesschutzbehörde oder das Gericht
entscheiden, ob dennoch ein persönlicher Verkehr zu gewähren ist oder nicht (Art.
273 ff. ZGB). Denn dieser Anspruch steht selbst einem Elternteil ohne Sorgerecht zu.
6. Vertretung des Kindes
Die Eltern sind gemäss Art. 301 Abs. 1 ZGB – unter Vorbehalt der Handlungsfähigkeit des urteilsfähigen Kindes – befugt, sämtliche für das Kind notwendigen
Entscheidungen zu treffen. Das elterliche Vertretungsrecht wir in den Art. 304 ff.
ZGB konkretisiert. Die Eltern bestimmen damit auch weitgehend, was im Einzelfall
dem Kindeswohl entspricht, solange dieses dabei nicht gefährdet wird (Art. 307 ff.
ZGB). Die Vertretungsbefugnis der Eltern variiert je nach Alter und Urteilsfähigkeit
des Kindes. Ist das Kind urteilsunfähig, so ist es vollumfänglich handlungsunfähig
und bedarf es mit Bezug auf alle Rechte und Pflichten der umfassenden Vertretung
durch die Eltern. Dagegen ist ein urteilsfähiges Kind (nur, aber immerhin) beschränkt handlungsunfähig, nämlich im Rahmen von Art. 19 ff. ZGB. Es kann
höchstpersönliche Rechte selbständig ausüben (Art. 19c ZGB). Weiter kann es
unentgeltliche Vorteile erlangen (Art. 19 Abs. 2 ZGB) und es wird aus unerlaubten
Handlungen schadenersatzpflichtig (Art. 19 As. 3 ZGB). Davon abgesehen benötigt
das urteilsfähige Kind die Zustimmung der sorgeberechtigten Eltern oder eines
sorgeberechtigten Elternteils (Art. 19 Abs. 1 ZGB, Art. 19a ZGB) oder aber es wird
von den sorgeberechtigten Eltern vertreten.
Die Vertretungsbefugnis steht, wenn beide Eltern Inhaber der elterlichen Sorge
sind, beiden gemeinsam zu. Gutgläubige Drittpersonen dürfen davon ausgehen,
dass die Vertretung von jedem sorgeberechtigten Elternteil im Einvernehmen mit
dem anderen ausgeübt wird (Art. 304 Abs. 2 ZGB).
Haben die Eltern in einer Angelegenheit Interessen, welche jenen des Kindes widersprechen (sog. Interessenkollision), entfallen die Vertretungsbefugnisse der Eltern
in der entsprechenden Angelegenheit von Gesetzes wegen (Art. 306 Abs. 3 ZGB).
Die Kindesschutzbehörde hat dem Kind unter diesen Umständen direkt gestützt auf
Art. 306 Abs. 2 ZGB einen Beistand zur Wahrung seiner Interessen ernennen oder
selbst für das Kind handeln (z.B. bei der Erbteilung im Nachlass des verstorbenen
verheirateten Elternteils, wenn sich der überlebende Elternteil und das minderjährige
Kind als Erben gegenüberstehen).
IX. Übergangsrecht (Art. 12 Abs. 4 und 5 SchlT ZGB)
Die gemeinsame elterliche Sorge soll auch für Kinder gelten, welche vor Inkrafttreten
der Revision, d.h. vor dem 01.07.2014 zur Welt gekommen sind. Der Gesetzgeber
Edwin Bigger
25
sieht deshalb in Art. 12 Abs. 4 und 5 SchlT ZGB relativ weitgehende Übergangsbestimmungen vor.
1. Jahresfrist für Antragsrecht bei unverheirateten Eltern (Art. 12 Abs. 4 SchlT)
Es ist zu unterscheiden, ob die Eltern sich in Bezug auf die gemeinsame elterliche
Sorge einig sind oder nicht. Besteht Einigkeit der Eltern darüber, dass die elterliche
Sorge künftig gemeinsam wahrgenommen werden soll, so können die unverheirateten Eltern jederzeit eine Erklärung i.S.v. Art. 298a ZGB abgeben. Sind sich die
Eltern uneinig bzw. weigert sich der bisher allein sorgeberechtigte Elternteil (aufgrund des bisherigen Rechts meistens die Mutter) eine entsprechende Erklärung
abzugeben, so kann sich (nur) der andere Elternteil binnen Jahresfrist nach Inkrafttreten, d.h. bis Ende Juni 2015 mit dem Antrag auf Verfügung der gemeinsamen elterlichen Sorge an die zuständige Kindesschutzbehörde wenden.92 Art.
298a ZGB ist sinngemäss anwendbar (Art. 12 Abs. 4 Schlt ZGB). Liegt ein fristgerecht gestellter Antrag des antragsberechtigten Elternteils vor, hat die Kindesschutzbehörde nicht zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die gemeinsame elterliche
Sorge gegeben sind. Denn auf die Verfügung der gemeinsamen elterlichen Sorge
hat der antragstellende Elternteil (meistens der Vater) trotz Ablehnung des andern
Elternteils einen gesetzlichen Anspruch. Auch übergangsrechtlich stellt somit die
gemeinsame elterliche Sorge die gesetzliche Regel dar. Vielmehr hat die Kindesschutzbehörde nur zu prüfen, ob die Wahrung des Kindeswohls der beantragten
Änderung der elterlichen Sorge entgegensteht und deshalb an der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige Sorge dem Vater zu übertragen ist.93 Die Verweigerung der gemeinsamen elterlichen Sorge setzt damit voraus, dass beim antragsstellenden Elternteil ein Grund für die Entziehung der
elterlichen Sorge nach Art. 311 ZGB vorliegt und deswegen eine ernsthafte
Gefährdung des Kindeswohls gegeben ist, der nicht mit milderen Massnahmen
wirksam begegnet werden kann.94 Nach Ablauf eines Jahres ist die Abänderung
nur noch in beidseitigem Einverständnis der Eltern oder unter den Voraussetzungen
von Art. 298d ZGB oder Art. 311 ZGB möglich.
2. Jahresfrist für Antragsrecht von in den letzten 5 Jahren geschiedenen Eltern
(Art. 12 Abs. 5 SchlT)
Wurde einem Elternteil vor Inkrafttreten des neuen Rechts die elterliche Sorge bei
der Scheidung entzogen, wie dies überwiegend der Fall war, können sich die Eltern
gemeinsam jederzeit an die Kindesschutzbehörde wenden und durch eine Erklärung in analoger Anwendung von Art. 298a ZGB die gemeinsame elterliche Sorge
wiederherstellen. Verweigert hingegen der aufgrund eines Scheidungsurteils allein
sorgeberechtigte Elternteil seine Zustimmung zur gemeinsamen elterlichen Sorge,
kann sich der andere Elternteil, welchem bei der Scheidung die elterliche Sorge
entzogen worden ist, nur dann – innerhalb der Jahresfrist gemäss Art. 12 Abs. 4
SchlT ZGB – allein an das zuständige Gericht wenden, wenn die Scheidung im
92
Der Elternteil, der bisher das alleinige Sorgerecht ausgeübt hat, kann demgegenüber den Antrag alleine nicht stellen, da es
wohl wenig Sinn ergibt, einen Elternteil (gegen seinen Willen) nachträglich zur gemeinsamen elterlichen Sorge zu verpflichten.
93
Botschaft, BBl. 2011 9092
94
Botschaft, BBl. 2011 9103, 9105; Durel/Gysel, in ZKE 2013, S. 191; Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 - S. 3
Edwin Bigger
26
Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes weniger als fünf Jahre zurückliegt,
d.h. wenn die scheidungsrechtliche Regelung der alleinigen elterlichen Sorge nach
dem 30. Juni 2009 erfolgte (Art. 12 Abs. 5 SchlT ZGB). Mit dieser Befristung soll verhindert werden, dass Regelungen der elterlichen Sorge in Frage gestellt werden, die
sich über Jahre hinweg bewährt haben. Das Gesetz schützt so gleichzeitig das
Vertrauen der Eltern in die Rechtskraft eines vor Jahren ergangenen Scheidungsurteils.95 Das Gesetz äussert sich nicht zur Frage, ob das Datum des Scheidungsurteils, das Datum der Rechtskraft des Scheidungsurteils oder allenfalls das von
diesen Daten abweichende Datum (der Rechtskraft) eines Teilurteils betreffend die
Regelung über die elterliche Sorge massgebend sein soll. Die Praxis wird diese
Frage klären müssen, wobei wohl auf das Datum der Rechtskraft des Scheidungsurteils bzw. des Teilurteils über die Regelung der elterlichen Sorge abzustellen ist,
da erst dieses die scheidungsrechtliche Regelung der elterlichen Sorge definitiv
wirksam werden lässt.96 Obwohl der Gesetzeswortlaut in Art. 12 Abs. 5 SchlT ZGB
vom Zeitpunkt der „Scheidung“ spricht, muss es der Sache nach für den Fristenlauf
auf die Rechtskraft der Regelung der elterlichen Sorge ankommen. Diese kann u.U.
Jahre nach dem Scheidungsurteil rechtskräftig geworden sein, insbesondere wenn
zwar nicht mit Bezug auf die Scheidung der Ehe, aber bezüglich der Regelung der
elterlichen Sorge ein Rechtsmittel ergriffen wurde.97
95
Botschaft (Fn. 2), BBl 2011 9110.
Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 - S. 24
97
Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, N. 17.86; Gloor/Schweighauser, in FamPra.ch 2014 - S. 24
96
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