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Thema I
Die Stellung
von Rechtfertigung und Entschuldigung
im Verbrechenssystem
DIE STELLUNG VON RECHTFERTIGUNG UND ENTSCHULDIGUNG
IM VERBRECHENSSYSTEM AUS SPANISCHER SICHT
José Cerezo Mir, Zaragoza
I.
Die Abgrenzung von Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründen
Der Einfluß der deutschen Strafrechtsdogmatik auf die spanische - insbesondere seit der Rede von Jiménez de Asúa anläßlich der feierlichen Eröffnung des Studienjahres 1931-1932 an der Universität von Madrid1 - ist so
stark gewesen, daß zwischen den Verbrechenssystemen keine wesentlichen
Unterschiede bestehen. In der spanischen wie in der deutschen Strafrechtswissenschaft unterscheidet man zwischen Rechtfertigung und Schuldausschließung, die jeweils als die negative Seite der Rechtswidrigkeit und
Schuld betrachtet werden. Sehr intensiv ist in der spanischen Strafrechtswissenschaft auch die Auseinandersetzung mit der Lehre von den negativen
Tatbestandsmerkmalen gewesen.2 Ich werde mich aber hier mit dieser Problematik nicht beschäftigen, weil das Thema meines Referats die Abgrenzung der Rechtfertigungs- von den Schuldausschließungsgründen ist, unabhängig von der Frage, ob bei einer Rechtfertigung lediglich die Rechtswidrigkeit oder auch die Tatbestandsmäßigkeit des Handelns oder Unterlassens
ausgeschlossen wird.
Die Rechtfertigungs- und die Schuldausschließungsgründe werden in der
spanischen Strafrechtswissenschaft nach ihren jeweils zugrundeliegenden
Prinzipien unterschieden. Die Vertreter der monistischen Lehren stützen
die Rechtfertigungsgründe auf den Grundsatz des überwiegenden Interesses
oder der überwiegenden Pflicht.3 Andere spanische Strafrechtler folgen der
1
2
3
Siehe Luis Jiménez de Asúa, La teoría jurídica del delito, argent. Aufl. Santa Fé 1958.
Siehe dazu Cerezo Mir, Curso de Derecho Penal Español, Parte General, I, Introducción, Teoría jurídica del delito /1, 3. Aufl. Madrid 1985, S. 308 ff.
Siehe in diesem Sinne Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, III, 3. Aufl. Buenos
Aires 1965, S. 1059, 1064 ff., 1071 f. Die Einwilligung ist für Jiménez de Asúa kein
Rechtfertigungsgrund, denn sie schließt immer schon die Tatbestandsmäßigkeit aus,
10
José Cerezo Mir
Ansicht von Mezger, wonach die Rechtfertigungsgründe der Einwilligung
des Verletzten und der mutmaßlichen Einwilligung auf dem Grundsatz des
mangelnden Interesses beruhen und die übrigen Rechtfertigungsgründe auf
dem des überwiegenden Interesses basieren.4 Als Rechtfertigungsgründe
werden von der herrschenden Meinung die Notwehr (Art. 8 Nr. 4 CP), der
Notstand beim Konflikt zwischen ungleichwertigen Rechtsgütern (wenn
nämlich der verursachte Schaden kleiner als der zu vermeidende ist, Art. 8
Nr. 7) und schließlich die Erfüllung einer Pflicht oder die rechtmäßige Ausübung eines Rechts, Berufs oder Amts (Art. 8 Nr. 11) angesehen. Dabei ist
aber in letzter Zeit in der spanischen Strafrechtswissenschaft der Gedanke
im Vordringen, daß die den Rechtfertigungsgründen zugrundeliegenden
Prinzipien komplexerer Natur sind und sich hierbei oft verschiedene Prinzipien kreuzen.5 Nach überwiegender Meinung in der spanischen wie in der
deutschen Strafrechtswissenschaft hat die Notwehr eine doppelte Grundlage:
Zum einen die Notwendigkeit der Verteidigung der Rechtsgüter und zum
anderen den Grundsatz, daß das Recht dem Unrecht nicht zu weichen
braucht.6 Im Hinblick auf den Notstand meint eine beträchtliche Zahl spanischer Strafrechtler, daß das Prinzip des überwiegenden Interesses unzureichend sei, um ihn als Rechtfertigungsgrund zu begründen. Allein der
Umstand, daß der verursachte Schaden geringer sei als der zu vermeidende,
genüge für die Bejahung einer Rechtfertigung beim Nostand nicht, sondern
4
5
6
siehe Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, IV, 3. Aufl. Buenos Aires 1976,
S. 629 f. Carbonell, unter Bezugnahme auf Noll, meint, daß die Einwilligung als Rechtfertigungsgrund auch auf dem Grundsatz des überwiegenden Interesses basiert, siehe
J. C. Carbonell Mateu, La justificación penal, Fundamento, naturaleza y fuentes, Madrid
1982, S.47 ff., insbes. S.63, und in demselben Sinne Cobo del Rosal/Vives Antón, Derecho Penal, Parte General, 2. Aufl. Valencia 1987, S. 320, und Mir Puig, Derecho
Penal, Parte General, 2. Aufl. Barcelona 1985, S. 358 f.
Siehe in diesem Sinne Rodríguez Muñoz in den Bemerkungen zu seiner Übersetzung
des Tratado de Derecho Penal von Mezger, I, Madrid 1955, S. 412; Antón Oneca, Derecho Penal, Parte General, Madrid 1949, S. 186; Rodríguez Devesa/Serrano Gomez,
Derecho Penal Español, Parte General, 12. Aufl. Madrid 1989, S. 503; Sainz Cantero,
Lecciones de Derecho Penal, Parte General, II, Ley Penal, El delito, 2. Aufl. Barcelona
1985, S. 319 f.
Siehe in diesem Sinne Rodríguez Mourullo, Consideraciones generales sobre la exclusión de la antijuridicidad, in: Estudios Penales, Libro Homenaje al profesor J. Antón
Oneca, Salamanca 1982, S. 512 f., und Cerezo Mir (Anm. 2), S. 407.
Siehe in diesem Sinne D. M. Luzon Peña, Aspectos esenciales de la legítima defensa,
Barcelona 1978, S. 58 ff., 79 ff.; Rodríguez Mourullo, Legítima defensa real y putativa
en la doctrina penal del Tribunal Supremo, Madrid 1976, S. 60; Cobo del Rosal/Vives
Antón (Anm. 3), S. 344; Mir Puig (Anm. 3), S. 365; F. Muñoz Conde, Teoría general
del delito, 2. Aufl. Valencia 1989, S. 97, und Cerezo Mir (Anm. 2), S. 416 f. Der spanische Oberste Gerichtshof hat diesen Grundsatz, neben anderen, in den Urteilen vom
19. Dezember 1979 (A. 4623) und 2. Oktober 1981 (A. 3597) erwähnt.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
11
hinzukommen müsse, daß die Handlung keinen schwerwiegenden Verstoß
gegen die Menschenwürde beinhalte7 oder, im allgemeinen, ein angemessenes (billiges) Mittel zur Erreichung eines billigen Zwecks darstelle.8 Der
letzte Gesichtspunkt ist jedoch rein formaler Natur, weil alle sozialethischen
Wertungen und Grundsätze der Rechtsordnung, die in dem Angemessenheitsurteil beachtet werden sollen, in der Interessenabwägung berücksichtigt
werden können. Das gilt nur nicht hinsichtlich der Achtung der Menschenwürde, denn wegen ihrer verfassungsmäßigen Bedeutung als Grundlage der
politischen Ordnung und des sozialen Friedens (Art. 10 span.Verfassung
von 1978) und als materielles, a priori gültiges Gerechtigkeitsprinzip, das als
eine immanente Schranke der Rechtsordnung gelten soll,9 kann sie nicht lediglich als ein weiteres, in Abwägung zu berücksichtigendes Interesse betrachtet werden.10 Die Heranziehung dieses Prinzips im Rahmen der Interessenabwägung würde diese insoweit ihrer genauen Grenzen und klaren Konturen berauben, weil damit ein Werturteil wesentlich anderer Art eingeführt
würde.11
Der Grundsatz des überwiegenden Interesses ist meines Erachtens - im Gegensatz zur herrschenden Meinung in der spanischen Strafrechtswissenschaft12 - auch unzureichend, um den Rechtfertigungsgrund der Erfüllung
einer Pflicht oder der rechtmäßigen Ausübung eines Rechts, Berufs oder
7
8
9
10
11
12
Siehe in diesem Sinne Rodríguez Devesa/Serrano Gomez (Anm. 4), S. 579; Rodríguez
Mourullo (Anm. 5), S. 513, und Cerezo Mir, Grundlage und Rechtsnatur des Notstands im spanischen Strafgesetzbuch, Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, Berlin
1986, S. 700 ff.
Siehe Carlos M. Romeo Casabona, El médico y el Derecho Penal, I, La actividad
curativa (Licitud y responsabilidad penal), Barcelona 1981, S. 379 ff., und Bacigalupo,
Principios de Derecho Penal Español, II, El hecho punible, Madrid 1985, S. 80.
Siehe Cerezo Mir (Anm. 2), S. 19 f., und die dort angegebene Literatur, insbesondere
Welzel, Vom irrenden Gewissen, Tübingen 1949, S. 28; derselbe, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, 4. Aufl. Göttingen 1962, S. 239 ff.; derselbe, Derecho natural y
positivismo jurídico, in: Más allá del Derecho Natural y del positivismo jurídico
(Übersetzung und Bemerkungen von Ernesto Garzón Valdes), Córdoba/Argentinien
1962, S. 41 ff.
Siehe schon in diesem Sinne Cerezo Mir (Anm. 7), S. 702 ff.
Siehe dazu Gallas, Der dogmatische Teil des Alternativ-Entwurfs, ZStW 80 (1968),
S. 27.
Siehe z.B. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, IV, 3. Aufl. Buenos Aires
1961, S. 519; Sainz Cantero (Anm. 4), S. 328, 332; Mir Puig (Anm. 3), S. 412, und in
der modernen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs die Urteile vom 3. Mai 1982
(A. 2624), 13. Mai 1982 (A. 2669), 29. Januar 1983 (A. 702), 30. März 1983
(A. 2219), 16. Mai 1983 (A. 2710), 31. Oktober 1983 (A. 4822), 28. Januar 1984
(A. 430) und 5. Juli 1985 (A. 3960).
12
José Cerezo Mir
Amts zu begründen. Im Falle eines Konflikts zwischen zwei Handlungspflichten gleichen Ranges ist das Verhalten des Täters rechtmäßig, wenn er
eine dieser Pflichten erfüllt hat, unabhängig davon, um welche der beiden es
sich dabei handelte.13 Andererseits ist sein Verhalten, selbst wenn der Täter
in Erfüllung einer höheren oder gleichrangigen Pflicht handelt, als rechtswidrig anzusehen, wenn es einen schweren Verstoß gegen die Menschenwürde darstellt.14
Der Grundsatz der Interessenabwägung oder genauer, wie Noll vorgeschlagen hatte, der "Wertabwägung" begründet den Rechtfertigungsgrund der
Einwilligung des Verletzten.15 Das Verhalten ist rechtmäßig, wenn das
Recht der freien Willensbetätigung im Verhältnis zu dem Handlungs- und
Erfolgsunwert des Angriffs oder zu der Verletzung des geschützten Rechtsgutes (Ehre, Eigentum, Körperintegrität) Vorrang gewährt.16 Die mutmaßliche Einwilligung ist wohl als ein selbständiger Rechtfertigungsgrund aufzufassen, denn bei ihr hat der Verletzte keine Willensentscheidung getroffen.
Ihre Anerkennung scheint mir aber in Anbetracht des weiten Umfangs des
rechtfertigenden Notstands im spanischen Strafrecht im Vergleich zu § 34
dt.StGB unnötig zu sein. Die meisten Anwendungsbeispiele der mutmaßlichen Einwilligung in der deutschen Strafrechtswissenschaft könnten bei uns
im rechtfertigenden Notstand oder in dem Rechtfertigungsgrund der Erfüllung einer Pflicht untergebracht werden.17
13
14
15
16
17
Siehe in diesem Sinne in der spanischen Strafrechtswissenschaft Cuerda Riezu, La
colisión de deberes en Derecho Penal, Madrid 1984, S. 122 ff., 238, 242 ff.
Siehe Cerezo Mir, La eximente de obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo, ADPCP 1987, Heft 2, 274 ff.
Siehe Noll, Tatbestand und Rechtswidrigkeit, Die Wertabwägung als Prinzip der
Rechtfertigung, ZStW 77 (1965), S. 15 f.
Siehe in diesem Sinne in der spanischen Strafrechtswissenschaft Romeo Casabona
(Anm. 8), S. 307, und Cerezo Mir, El consentimiento como causa de exclusión del tipo
y como causa de justificación, in: Estudios de Derecho Penal y Criminología, En Homenaje al profesor José M. Rodríguez Devesa, I, Madrid 1989, S. 212 f.
Siehe Cerezo Mir (Anm. 16), S. 235 f.; Romeo Casabona (Anm. 8), S. 366; derselbe, El
consentimiento en las lesiones en el Proyecto de Código Penal de 1980, CPCrim 17
(1982), S. 278, und Cobo del Rosal/Vives Antón (Anm. 3), S. 337, lehnen auch die Anerkennung der mutmaßlichen Einwilligung als Rechtfertigungsgrund aus verschiedenen
Gründen ab. Für die Anerkennung der mutmaßlichen Einwilligung als Rechtfertigungsgrund haben sich aber bei uns ausgesprochen Cuello Calon-Camargo, Derecho Penal, I,
Parte General, 1. Bd., 18. Aufl. Barcelona 1980, S. 420 (wenn man im Interesse des
vermeintlichen Verletzten handelt); Rodríguez Devesa/Serrano Gomez (Anm. 4), S. 506,
508; Sainz Cantero (Anm. 4), S. 326; Mir Puig (Anm. 3), S. 457 f. (wenn es ex ante als
wahrscheinlich erscheint, daß der Träger des Rechtsgutes einwilligen würde), und Bacigalupo (Anm. 8), S. 84 f. (die Handlung muß im Interesse des Rechtsgutsträgers vollzo-
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
13
Der Ausdruck "Schuldausschließungsgründe" wird von der herrschenden
Meinung in der spanischen Strafrechtswissenschaft in einem sehr weiten
Sinne gebraucht, wobei er dann sowohl die Gründe, welche die Zurechnungsfähigkeit oder Schuldfähigkeit ausschließen, als auch die Schuldausschließungsgründe im engeren Sinne umfaßt. Als Ursachen für den Ausschluß der Zurechnungsfähigkeit werden die dauernde und die vorübergehende Geistesstörung (Art. 8 Nr. 1), die Minderjährigkeit unter 16 Jahren
(Art. 8 Nr. 2) und diejenigen Sinnesstörungen, durch die es zu einer schwerwiegenden Bewußtseinsstörung kommt (Art. 8 Nr. 3), aufgefaßt. Dagegen
werden der Notstand beim Konflikt zwischen gleichwertigen Gütern (Art. 8
Nr. 7) sowie die unüberwindbare Angst (Art. 8 Nr. 10), der bindende Befehl
(Art. 8 Nr. 12), die Begünstigung von Verwandten (Art. 18) und der unvermeidbare Verbotsirrtum (Art. 6bis a Abs. 3) als Schuldausschließungsgründe im engeren Sinne betrachtet. Die von deutschen Strafrechtlern oft
gemachte Unterscheidung zwischen Schuldausschließungsgründen und Entschuldigungsgründen, bei denen das Recht bei vorhandener, aber geringer
Schuld auf eine Sanktion verzichtet, hat in der spanischen Strafrechtswissenschaft keinen Anklang gefunden. Zur ersten Gruppe würden die Unzurechnungsfähigkeit und der unvermeidbare Verbotsirrtum gehören, während in
der zweiten Gruppe der Notstand und alle übrigen auf dem Grundsatz der
Unzumutbarkeit fußenden Schuldausschließungsgründe (die ihrerseits eine
Verminderung des Unrechts in sich tragen) erfaßt sind. Diese Unterscheidung scheint mir eigentlich unnötig zu sein, denn wenn die Schuld von sehr
geringer Schwere ist, kann man annehmen, daß sie das Niveau der strafrechtlichen Schuld nicht erreicht.18
Die Ausschließungsgründe der Zurechnungsfähigkeit, d. h. der Schuldfähigkeit, fußen der herrschenden Meinung nach auf der Unfähigkeit des Verstehens und Wollens19 oder auf der Unfähigkeit, das Unrecht der Tat einzu-
18
19
gen werden und die Einwilligung soll durch ein objektives Urteil - d.h. durch einen
vernünftigen Dritten in der Lage des Täters - ex ante beurteilt werden).
Siehe in dieser Hinsicht Stratenwerth, Strafrecht, Allg.Teil, I, Die Straftat, 3. Aufl.
Köln 1981, S. 179 (Nr. 601), 180 ff., und Hirsch, Leipziger Kommentar, 10. Aufl.,
Vorbem. zu § 32, Nr. 182.
Siehe in diesem Sinne Antón Oneca (Anm. 4), S. 196, und die Urteile des Obersten
Gerichtshofs vom 7. März 1951 (A. 509) (Zustand von absolutem Unbewußtsein), 5.
November 1955 (A. 2980) (totaler Mangel der Erkenntnis- und Willensfähigkeit), 13.
März 1967 (A. 1091), 4. April 1968 (A. 1755), 7. November 1977 (A. 4213) (völliger
Verlust der Erkenntnis- und Willensfähigkeit), 20. Januar 1981 (A. 161) und 29. Oktober 1981 (A. 3902).
14
José Cerezo Mir
sehen oder nach dieser Einsicht zu handeln.20 Letztere Formulierung der
Zurechnungsfähigkeit, die den §§ 20 und 21 dt.StGB zugrunde liegt, scheint
mir richtiger zu sein als die erstere, die mit derjenigen des Art. 85 it.StGB
zusammenfällt; denn die Unfähigkeit des Verstehens oder Wollens würde
bereits das Nichtvorhandensein einer Handlung oder einer Unterlassung,
d.h. also des ersten Verbrechenselements, bedeuten.21 Der spanische Oberste
Gerichtshof vollzieht eine einschränkende Auslegung der Ausschließungsgründe der dauernden und der vorübergehenden Geistesstörung, die in Art. 8
Nr. 1 durch eine psychiatrische oder biologische Formulierung geregelt werden,22 indem er verlangt, daß durch die geistige Störung der Verstand oder
der Wille des Betroffenen tief ergriffen worden sind. Damit wandelt er letzten Endes die psychiatrische in eine psychiatrisch-psychologische Formulierung um.23
Mir Puig lehnt die Auffassung ab, daß die Zurechnungsfähigkeit die Fähigkeit bedeute, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu
handeln. Sie basiert seiner Meinung nach auf dem materiellen Schuldbegriff
als "Anders-Handeln-Können". Richtiger sei es jedoch, die Zurechnungsfähigkeit als psychische Normalität, die eine normale Motivierung ermöglicht,
aufzufassen. Nach Mir Puig besteht die Schuld im materiellen Sinne in der
Fähigkeit zur normalen Motivierung durch die Normen.24 Für Muñoz
Conde, der sich ebenfalls von der materiellen Schuldauffassung der herr-
20
21
22
23
24
Siehe in diesem Sinne Cordoba Roda, in: Cordoba Roda/Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal, I, Barcelona 1972, S. 207 ff., 232 ff.; Sainz Cantero, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, III, Barcelona 1985, S. 19, 27; Cobo del Rosal/Vives Antón (Anm. 3), S. 389 f., und die Urteile des Obersten Gerichtshofs vom
18. Mai 1959 (A. 1786), 17. Dezember 1965 (A. 5713), 14. Februar 1966 (A. 696) und
25. Februar 1970 (A. 1027)
Siehe in diesem Sinne Rodríguez Devesa/Serrano Gomez (Anm. 4), S. 583, und Cordoba Roda, in: Cordoba Roda/Rodríguez Mourullo (Anm. 20), S. 208 ff.
Nach Art. 8 Nr. 1 werden von strafrechtlicher Verantwortlichkeit frei: "Der geistig Gestörte (enajenado) und derjenige, der sich in einem Zustand vorübergehender geistiger
Störung befindet, wenn diese nicht willentlich hervorgerufen worden ist, um eine mit
Strafe bedrohte Handlung zu begehen".
Siehe dazu Antón Oneca (Anm. 4), S. 296, 329 f.; Quintano Ripollés, Estimativa jurisprudencial de las anormalidades mentales, in: Los delincuentes mentalmente anormales, Madrid 1961/62, S. 514 f.; Rodríguez Devesa/Serrano Gomez (Anm. 4), S. 595;
Gimbernat, Introducción a la Parte General del Derecho Penal Español, Madrid 1979,
S. 71 f., und unter vielen anderen die Urteile des Obersten Gerichtshofs vom 17. Dezember 1970 (A. 5457), 2. November 1983 (A. 5445) und 22. Januar 1986 (A. 166)
Siehe Mir Puig (Anm. 3), S. 483 ff.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
15
schenden Meinung distanziert, besteht die Zurechnungsfähigkeit lediglich in
der Motivierungsfähigkeit durch die Normen.25
Nach herrschender Meinung, die von der normativen Schuldlehre ausgeht,
stützen sich die Schuldausschließungsgründe des Notstands im Falle eines
Konflikts zwischen gleichwertigen Gütern, der unüberwindbaren Angst26
und der Begünstigung von Verwandten auf den Gedanken der Unzumutbarkeit eines normadäquaten Verhaltens.27 Um die Zumutbarkeit zu bestimmen, ist dabei an das Verhalten eines Durchschnittsmenschen, der sich in
derselben Situation befindet, anzuknüpfen.28 Meines Erachtens sollte man
den normativen Charakter dieses Maßstabes betonen und auf das Verhalten
eines einsichtigen und die Anforderungen des Rechts beachtenden Menschen in derselben Lage abstellen.29 Andererseits sollte der Notstand auch
dann als Schuldausschließungsgrund in Betracht kommen, wenn zwar der
verursachte Schaden geringer ist als derjenige, der zu vermeiden war, jedoch
das Verhalten des Täters einen schweren Verstoß gegen die Menschenwürde darstellt, und neben der Unrechtsminderung ein Ausschluß oder eine
erhebliche Verminderung der Fähigkeit zu normgerechtem Handeln beim
Täter vorliegt, so daß ihm die Rechtsbefolgung nicht zuzumuten ist.30
25
26
27
28
29
30
Siehe Muñoz Conde (Anm. 6), S. 124 f., 129 ff.
Nach Art. 8 Nr. 10 wird von strafrechtlicher Verantwortlichkeit frei: "Derjenige, der in
einer unüberwindbaren Angst in bezug auf ein gleiches oder größeres Übel handelt".
Siehe in diesem Sinne Rodríguez Muñoz (Anm. 4), I, S. 450 f., und II, Madrid 1949,
S. 7 ff.; Antón Oneca (Anm. 4), S. 271 f., 280 ff., 318, 448; Jiménez de Asúa, Tratado de
Derecho Penal, VI, 2. Aufl. Buenos Aires 1962, S. 303 ff., 902 ff., 986, 1014 ff.; Rodríguez Devesa/Serrano Gomez (Anm. 4), S. 643 ff.; Sainz Cantero, Lecciones de Derecho
Penal, Parte General, III, Barcelona 1985, S. 21 ff., 95 ff., 104 ff., und Cobo del Rosal/
Vives Antón (Anm. 3), S. 476 ff. Mir Puig und Muñoz Conde begründen auch die Schuldausschließungsgründe (zu denen sie den Notstand im Falle eines Konflikts von gleichwertigen Gütern nicht zählen, weil er für sie auch ein Rechtfertigungsgrund ist) mit dem
Gedanken der Unzumutbarkeit eines normadäquaten Verhaltens, obwohl sie den materiellen Schuldbegriff als "Anders-Handeln-Können", wie wir gesehen haben, ablehnen;
siehe Mir Puig (Anm. 3), S. 474 ff., 521 ff., und Muñoz Conde (Anm. 6), S. 123 ff., 148 ff.
Siehe Antón Oneca (Anm. 4), S. 272 ("ein Durchschnittsmensch, der am sozialen
Leben gewöhnlich teilnimmt"), und Sainz Cantero (Anm. 27), S. 98 (das normadäquate Verhalten ist zumutbar "wenn der Durchschnittsmensch in der Lage des Täters,
d.h. unter denselben äußerlichen Umständen, durch dieselben Motive getrieben und
unter ähnlichen persönlichen Bedingungen pflichtmäßig gehandelt hätte").
Siehe Cerezo Mir (Anm. 7), S. 706. Es handelt sich um einen normativen Maßstab, der
mit dem des "loyalen Staatsbürgers" von Eb. Schmidt im wesentlichen zusammenfällt.
Siehe dazu H. Henkel, Zumutbarkeit und Unzumutbarkeit als regulatives Rechtsprinzip, Festschrift für Ed. Mezger, München 1954, S. 307.
Siehe Cerezo Mir (Anm. 7), S. 704 ff.
16
José Cerezo Mir
Beim unvermeidbaren Verbotsirrtum ist die Mehrheit der Anhänger der
Vorsatztheorie der Meinung, daß der Vorsatz und die Fahrlässigkeit als
Schuldformen ausgeschlossen werden,31 während sich für die Mehrheit der
Vertreter der Schuldtheorie das Entfallen der Schuld auf die Unfähigkeit
stützt, sich durch die Normen zu motivieren und dementsprechend anders,
d.h. rechtmäßig zu verhalten.32 Der spanische Oberste Gerichtshof schwankt
zwischen der Vorsatz- und der Schuldtheorie, obwohl die Regelung des Verbotsirrtums in Art. 6bis a Abs. 3 mit Recht von der Lehre überwiegend im
Sinne der Schuldtheorie ausgelegt wird.33
Nach der überwiegenden Tendenz in der modernen Rechtsprechung des
spanischen Obersten Gerichtshofs ist der bindende Befehl ein Schuldausschließungsgrund,34 der die Fälle des unvermeidbaren Irrtums über die
Rechtmäßigkeit des Befehls und der befehlsbedingten Unzumutbarkeit
normadäquaten Verhaltens umfaßt.35 Es gibt in Spanien aber auch viele
Strafrechtslehrer, die der Meinung sind, daß der bindende Befehl ein Rechtfertigungsgrund sei, der die Fälle umfasse, in denen der Befehl rechtmäßig
oder rechtswidrig, jedoch verbindlich war.36 Meines Erachtens ist - immer
unter der Voraussetzung, daß eine rechtliche Gehorsamspflicht besteht das Verhalten, das diese Pflicht erfüllt, unter folgenden Bedingungen rechtmäßig: Die Gehorsamspflicht muß höher- oder gleichrangig sein im Verhältnis zu der Pflicht, die verbotene Handlung zu unterlassen oder - bei Unter31
32
33
34
35
36
Mir Puig meint aber, daß beim unvermeidbaren Verbotsirrtum schon das Unrecht der
vorsätzlichen und der fahrlässigen Delikte ausgeschlossen wird, da bei ihm die Motivierungsfähigkeit durch die Norm fehlt, siehe Mir Puig (Anm. 3), S. 478 f., 542 ff.,
und schon früher derselbe, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y
democratico de Derecho, 2. Aufl. Barcelona 1982, S. 80 ff.
Obwohl Muñoz Conde die materielle Schuldauffassung als "Anders-Handeln-Können"
zurückweist, begründet auch er die Schuldausschließung beim unvermeidbaren Verbotsirrtum auf die Unfähigkeit, sich durch die Norm zu motivieren; siehe Muñoz Conde (Anm. 6), S. 124 ff., 143 ff.
Siehe dazu Cerezo Mir, Die Regelung des Verbotsirrtums im spanischen Strafgesetzbuch, Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, Köln 1989, S. 473 ff.
Nach Art. 8 Nr. 12 wird von strafrechtlicher Verantwortlichkeit frei: "Derjenige, der
im verpflichteten Gehorsam handelt".
Siehe z.B. die Urteile vom 18. November 1980 (A. 4517), 22. April und 16. Mai 1983
(A. 2300 und 2710). Die Mehrheit der spanischen Strafrechtler meint auch, daß der
bindende Befehl ein Schuldausschließungsgrund ist, obwohl ihre Meinungen bei der
Bestimmung der durch ihn gedeckten Fälle stark auseinandergehen; siehe dazu Cerezo Mir, La eximente de obediencia debida en el Código penal español, in: Estudios
Penales en memoria del profesor Agustin Fernandenz Albor, Santiago de Compostela
1989, S. 184 ff.
Siehe Cerezo Mir (Anm. 35), S. 183 f.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
17
lassungsdelikten - die gebotene Handlung zu vollziehen, und die Erfüllung
des Befehls darf keinen schweren Verstoß gegen die Menschenwürde darstellen.37
Die Tragweite der Unterscheidung der Grundprinzipien der Rechtfertigungsgründe und der Schuldausschließungsgründe wird im spanischen Strafrecht dadurch begrenzt, daß, wie Walter Perron bemerkt hat,38 unser Oberster Gerichthof zum einen die Anwendung von Ausschließungsgründen
durch Analogie39 ablehnt und zum anderen übergesetzliche Rechtfertigungs- oder Schuldausschließungsgründe nicht anerkennt. Der Oberste Gerichtshof sieht in Art. 2 Abs. 2 CP ein unüberwindliches Hindernis, Ausschließungsgründe auf ähnlich gelagerte Situationen analog anzuwenden.
Nach dieser Vorschrift hat sich das Gericht "an die Regierung zu wenden,
um dort, unbeschadet der unmittelbaren Vollstreckung des Urteils, das, was
es für angebracht hält, anzuregen, wenn durch die strenge Anwendung der
gesetzlichen Bestimmung eine Handlung oder eine Unterlassung bestraft
würde, die nicht bestraft sein sollte, oder wenn die Strafe in Anbetracht der
Schuld (Böswilligkeit) und des verursachten Schadens sich als übermäßig
darstellen würde". Die Regelung verlangt aber meines Erachtens nur eine
strenge Anwendung der Deliktstypen und der Strafrahmen, die im Strafgesetzbuch aufgestellt werden, dagegen hat sie mit der Anwendung von Ausschließungs- oder Milderungsgründen durch Analogie nichts zu tun. Eine
analoge Anwendung von Milderungsgründen ist nämlich in Art. 9 Nr. 10
ausdrücklich vorgesehen. Art. 2 Abs. 2 verbietet den Gerichten, die Deliktstypen des Strafgesetzbuchs (z.B. die Abtreibungstatbestände) generell oder
in bestimmten Fällen, die unter den Straftatbestand zweifellos subsumiert
werden können (die Abtreibung in den ersten drei Monaten der Schwangerschaft), nicht anzuwenden oder den im Gesetz aufgestellten Strafrahmen
außer acht zu lassen (z.B. ist es untersagt, die Vergewaltigung mit einer
Freiheitsstrafe zwischen sechs Jahren und einem Tag und zwölf Jahren (prisión mayor) anstatt mit einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren und einem Tag
bis zu 20 Jahren zu bestrafen (reclusión menor), wenn das Gericht der
37
38
39
Siehe Cerezo Mir (Anm. 35), S. 182 f.
Siehe Walter Perron, Justificación y exclusión de la culpabilidad a la luz del Derecho
comparado (con especial consideración del Derecho penal español), ADPCP 1988,
Heft 1, 148 f., und derselbe, Rechtfertigung und Entschuldigung im deutschen und
spanischen Recht, Ein Strukturvergleich strafrechtlicher Zurechnungssysteme, BadenBaden 1988, S. 181, 208 f., 219.
Siehe z.B. die Urteile vom 3. Juni 1948, 19. Juni 1952 und 15. März 1956 (A. 786).
18
José Cerezo Mir
Meinung ist, daß die Vergewaltigung nicht mit derselben Strafe wie die vorsätzliche Tötung bestraft werden sollte.40 Die analoge Anwendung von Ausschließungsgründen bedeutet andererseits keinen Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip, weil es sich um eine Analogie zugunsten des Täters
(Analogie in bonam partem) handelt. Auch die Anerkennung einer übergesetzlichen Rechtfertigung und Schuldausschließung unter Hinweis auf die
Grundprinzipien würde keinen Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip
bedeuten.41
Die Abgrenzung von Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründen
durch die herrschende Meinung ist durch Bacigalupo grundsätzlich in Frage
gestellt worden. Unter methodologischem Aspekt kritisiert er zunächst an
der herrschenden Meinung, daß die Abgrenzung der Rechtfertigungsgründe
von den übrigen Ausschließungsgründen nicht aus der Auslegung des positiven Rechts unter Heranziehung von bestimmten Grundprinzipien, die aus
dem Wesen des Unrechts abgeleitet würden, vollzogen werde. Sie entscheide
die Frage, ob ein Ausschließungsgrund ein Rechtfertigungsgrund sei oder
nicht, allein nach den Folgen, die sich daraus für die Notwehr, die Akzessorietät der Teilnahme und die zivilrechtliche Verantwortlichkeit ergeben.42
In dieser Vorgehensweise zeige sich "der wahre Sinn und die Aufgabe der
Grundprinzipien der Rechtfertigung: Es handelt sich um Auslegungsprinzipien derjenigen Fälle, die zu Rechtfertigungsgründen erklärt worden
sind".43
Die Regelung der Ausschließungsgründe in unserem Strafgesetzbuch beinhaltet weder einen Hinweis auf ihre rechtliche Natur noch auf die Grundprinzipien, die ihnen zugrunde liegen. Das ist meines Erachtens unter dem
Gesichtspunkt der Gesetzgebungstechnik richtig, um zu vermeiden, daß die
gesetzliche Regelung bald als überholt angesehen werden muß und dann ein
Hindernis für die weitere Entwicklung der Strafrechtswissenschaft bedeutet.
40
41
42
43
Siehe in diesem Sinne Antón Oneca (Anm. 4), S. 103. Daß Art. 2 Abs. 2 kein Hindernis für die Anwendung von Ausschließungsgründen durch Analogie ist, nehmen ebenfalls an z.B. Rodríguez Muñoz (Anm. 4), I, S. 145 ff. und II, S. 204 f.; Rodríguez Devesa/Serrano Gomez (Anm. 4), S. 496 f.; Rodríguez Mourullo, Derecho Penal, Parte
General, Madrid 1977, S. 113 f., und Mir Puig (Anm. 3), S. 71 f.
Rodríguez Mourullo nimmt die Möglichkeit an, übergesetzliche Rechtfertigungsgründe auf der Grundlage der allgemeinen Grundsätze der Rechtsordnung anzuerkennen;
siehe Rodríguez Mourullo (Anm. 5), S. 510 f.
Siehe Bacigalupo (Anm. 8), S. 68 ff., und derselbe, Delito y punibilidad, Madrid 1983,
S. 127 ff.
Bacigalupo, Delito (Anm. 42), S. 131.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
19
Seitdem aber die Notwehr (Art. 8 Nr. 4) einen rechtswidrigen Angriff und
die Notwendigkeit des verwendeten Mittels verlangt, um den Angriff zu
vermeiden oder abzuwehren, fällt es schwer, die Notwehr als einen bloßen
Schuldausschließungsgrund aufzufassen. Begeht jemand eine tatbestandsmäßige Handlung oder Unterlassung in Erfüllung einer rechtlichen Pflicht
(die zweifellos von höherem oder gleichem Rang sein muß) oder in der
rechtmäßigen Ausübung eines Rechts, Berufs oder Amts, läßt sich schwerlich annehmen, daß sein Verhalten rechtswidrig ist. Der Ausschluß sowohl
der strafrechtlichen als auch der zivilrechtlichen Verantwortlichkeit durch
einige Ausschließungsgründe nach Art. 20 CP macht es ebenfalls schwierig,
sie als bloße Schuldausschließungsgründe aufzufassen.
Andererseits führt Bacigalupo zwischen der Rechtswidrigkeit und der
Schuld ein neues Verbrechenselement ein, nämlich die Zurechenbarkeit
(atribuibilidad), die eine gewisse Ähnlichkeit mit der Tatverantwortung aufweist, die durch Maurach entwickelt wurde. Infolgedessen unterscheidet er
von den Rechtfertigungs- und den Schuldausschließungsgründen in einer
mittleren Kategorie Gründe, welche die Zurechenbarkeit ausschließen.44
Diese Gründe werden neben einer unwiderleglichen Vermutung der fehlenden Schuld durch eine starke Minderung des Unrechts charakterisiert. Der
Ausschluß der Vorwerfbarkeit erfolgt bei ihnen mittels eines generalisierenden Maßstabes, ohne daß es darauf ankommt, ob der Täter in der konkreten
Lage, in der er sich befand, anders handeln konnte oder nicht. Nach Bacigalupo sollen der Notstand im Falle eines Konflikts zwischen gleichwertigen
Gütern, die unüberwindbare Angst sowie die traditionellen Strafausschließungsgründe (excusas absolutorias) - zu denen er die in Art. 564 CP genannten Gründe, die sich auf bestimmte Eigentumsdelikte zwischen Familienangehörigen beziehen,45 und die Begünstigung von Verwandten zählt
44
45
Siehe Bacigalupo (Anm. 8), S. 89 ff., und derselbe, Entre la justificación y la exclusión de la culpabilidad, in: La Ley, VII. Jahrgang, Nr. 1611, Madrid, 23. Dezember
1986, S. 3, und derselbe, Unrechtsminderung und Tatverantwortung, Gedächtnisschrift
für Armin Kaufmann, S. 461 ff. In den zwei zuletzt erwähnten Arbeiten legt Bacigalupo das Hauptgewicht auf die Unrechtsminderung, jedoch kann diese für sich allein den
Ausschluß der strafrechtlichen Verantwortlichkeit nicht erklären; dies kommt beim
spanischen Strafgesetzbuch bei den unvollständigen Rechtfertigungsgründen, die nur
eine Strafminderung mit sich bringen, deutlich zum Ausdruck (Art. 9 Nr. 1).
Art. 564: "Von strafrechtlicher Verantwortlichkeit für schweren Diebstahl ohne Gewalt
oder Einschüchterung von Personen, für einfachen Diebstahl, Veruntreuungen, Unterschlagung oder gegenseitig verursachten Sachbeschädigungen sind frei und einzig der
zivilrechtlichen Verantwortlichkeit unterworfen: 1. die Ehegatten, Verwandten aufsteigender und absteigender Linie oder die in demselben Grade Verschwägerten, 2. der
überlebende Ehegatte hinsichtlich der Gegenstände, die dem verstorbenen Ehegatten
20
José Cerezo Mir
- die Zurechenbarkeit (atribuibilidad) ausschließen. Bei den Schuldausschließungsgründen fehle dagegen die individuelle Motivierungsfähigkeit durch
die Norm. Schuldausschließungsgründe sind nach Bacigalupo nicht nur die
Gründe, die die Zurechnungsfähigkeit ausschließen und der unvermeidbare
Verbotsirrtum, sondern ebenfalls der unvermeidbare Irrtum über die Strafbarkeit.46
Bei den von Bacigalupo als Ausschließungsgründe der Zurechenbarkeit eingeordneten Fällen wird zwar das Unrecht, jedenfalls der Handlungsunwert
und zuweilen auch der Erfolgsunwert, vermindert und der Ausschluß der
Schuld oder der strafrechtlich relevanten Schuld wegen der Unzumutbarkeit
normgemäßen Verhaltens mit Hilfe eines generalisierenden Maßstabes vollzogen. Entscheidend soll sein, wie sich ein Durchschnittsmensch oder besser
ein einsichtiger und die Anforderungen des Rechts beachtender Mensch in
derselben Lage verhalten würde. Die Bestimmung der Zurechnungs- oder
der Unzurechnungsfähigkeit bei den Schuldausschließungsgründen der dauernden oder vorübergehenden Geistesstörung wird aber oft nur mit Hilfe
eines generalisierenden Maßstabes möglich sein. Andererseits stützt sich der
Schuldvorwurf in Anbetracht der bestehenden Beweisschwierigkeiten hinsichtlich der Frage, ob der Täter in der konkreten Lage hätte anders handeln
können, immer - in einem größeren oder kleineren Maße - auf die generelle
Selbstbestimmungsfähigkeit des Menschen.47
Gimbernat, der in seinen Arbeiten über den Notstand die Meinung vertritt,
daß dieser in jedem Falle - also auch bei einem Konflikt zwischen gleichwertigen Gütern - gerechtfertigt sei,48 hat ein Unterscheidungsmerkmal zwischen Rechtswidrigkeit und Schuld, bzw. zwischen den Rechtfertigungs- und
den Schuldausschließungsgründen vorgeschlagen, das von der herrschenden
Meinung abweicht. Er ist der Ansicht, daß das Recht bei der Rechtswidrigkeit entscheide, was es in allgemeiner Weise allen gegenüber verbieten will,
46
47
48
gehörten, solange sie noch nicht in die Verfügungsgewalt eines anderen übergegangen
sind, 3. die Geschwister und Verschwägerten, wenn sie zusammenleben. Die Vorschrift
dieses Artikels ist nicht anwendbar auf Außenstehende, die an dem Delikt teilgenommen
haben."
Siehe Bacigalupo (Anm. 8), S. 103 ff.; derselbe, Delito (Anm. 42), S. 159 ff., und derselbe, El error sobre las excusas absolutorias, CPCrim 6 (1978), S. 3 ff.
Siehe Cerezo Mir, Culpabilidad y pena, in: Problemas fundamentales del Derecho
Penal, Madrid 1982, S. 194 ff.
Siehe Gimbernat, Der Notstand: Ein Rechtswidrigkeitsproblem, Festschrift für H. Welzel zum 70. Geburtstag, Berlin 1974, S. 485 ff., und derselbe, Vorwort zum Buch von
A. Cuerda Riezu, La colisión de deberes en Derecho Penal, Madrid 1984, S. 13 ff.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
21
während es in der Schuld nur gegenüber solchen Personengruppen auf die
Strafe verzichte, bei denen ein Mangel an Abschreckungs- und Hemmungswirkung vorliege. Es handele sich hierbei nicht um eine Frage des Wollens,
sondern des Könnens. Nach Gimbernat geht es beim Notstand ebenso wie
bei der Notwehr um Handlungen, die das Recht nicht verbieten will, obwohl
es das könnte, denn die Strafe wäre in der Lage, eine Hemmungswirkung zu
entfalten. Das sei hingegen nicht der Fall beim Strafausschluß für Unzurechnungsfähige oder beim unvermeidbaren Verbotsirrtum. In diesen Fällen
könne die Strafe ihre Abschreckungswirkung nicht hervorrufen. Hier strafe
das Recht nicht, weil es nicht wolle, sondern weil es nicht könne.49 Mit derselben Begründung meint Gimbernat sogar, daß die unüberwindbare Angst
einen Rechtfertigungsgrund darstelle.50
Ich werde hier nicht auf die Auseinandersetzung über die Grundlage und
die Rechtsnatur des Notstands eingehen. Dazu habe ich mich bereits bei anderer Gelegenheit geäußert,51 und darüber hinaus wird diese Frage Gegenstand eines anderen Referats bei diesem Kolloquium sein. Ich möchte
lediglich eine kritische Analyse des von Gimbernat entwickelten generellen
Unterscheidungsmerkmals zwischen den Rechtfertigungs- und den Schuldausschließungsgründen durchführen. Die Unterscheidung zwischen Rechtswidrigkeit und Schuld und folglich zwischen Rechtfertigungsgründen und
Schuldausschließungsgründen danach, ob die Strafe Hemmungswirkung besitzt oder nicht, überzeugt mich nicht. Obwohl es im allgemeinen richtig ist,
daß die Strafe bei der Notwehr oder beim Notstand eine solche Wirkung entfalten kann, gibt es Fälle, in denen das nicht so ist oder dies zumindest fraglich erscheint: Man denke an die Fälle des rechtswidrigen Angriffs auf
das Leben oder die körperliche Unversehrtheit bei der Notwehr und die
Fälle des Konflikts zwischen zwei Menschenleben oder der körperlichen
Unversehrtheit zweier Personen beim Notstand. Gimbernat erkennt dies an,
meint aber, man müsse sich bei der Bestimmung der Rechtsnatur eines Ausschließungsgrundes an das halten, was im größten Teil der Fälle geschieht.52
Kann man aber behaupten, daß in der Mehrheit der Sachverhalte, in denen
ein Täter wegen unüberwindbarer Angst gehandelt hatte, die Strafe eine
Hemmungswirkung entfalten konnte? Zumindest wäre es doch konsequent,
49
50
51
52
Siehe Gimbernat, Notstand (Anm. 48), S. 490 ff.
Siehe Gimberant (Anm. 23), S. 66.
Siehe Cerezo Mir (Anm. 7), S. 690 ff.
Siehe Gimberant, Vorwort (Anm. 48), S. 23 Fn. 26.
22
José Cerezo Mir
jedem der genannten Ausschließungsgründe eine Doppelnatur beizumessen:
In den Fällen, in denen die Strafe Abschreckungs- oder Hemmungswirkung
hätte, würde es sich um einen Rechtfertigungsgrund handeln, und dort, wo
die Strafe der besagten Wirkung beraubt wäre, läge ein reiner Schuldausschließungsgrund vor. Andererseits ist die Abschreckungs- oder Hemmungswirkung der Strafe bei einigen Unzurechnungsfähigen nicht völlig ausgeschlossen,53 und im Hinblick auf den unvermeidbaren Verbotsirrtum ließen
sich zugunsten der Unbeachtlichkeit des Verbotsirrtums Erwägungen der
Generalprävention vorbringen. Die Auferlegung einer Strafe in den Fällen
des unvermeidbaren Verbotsirrtums könnte als Antrieb dienen, in jedem Fall
die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens mit größerer
Sorgfalt zu prüfen.54
II.
Praktische Folgen der Unterscheidung zwischen Rechtfertigungsund Schuldausschließungsgründen
Die Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründen hat in bezug auf die Notwehr und die Akzessorietät der Teilnahme
sehr wichtige Konsequenzen. Da bei Vorliegen von Rechtfertigungsgründen
anders als bei den Schuldausschließungsgründen die Rechtswidrigkeit der
Handlung ausgeschlossen ist, kann gegen diese Handlung kein Notwehrrecht
in Anspruch genommen werden.55
In bezug auf die Akzessorietät der Teilnahme nimmt die herrschende Lehre
in Spanien an, daß für Anstifter, Hauptgehilfen und Gehilfen der Grundsatz
der limitierten Akzessorietät gilt. Infolgedessen führt ein beim Täter vorliegender Rechtfertigungsgrund, nicht jedoch ein Schuldausschließungsgrund,
zur Straflosigkeit jener Teilnehmer.56 Im Hinblick auf die Frage der Akzessorietät der Teilnahme bei der Begünstigung und der Hehlerei, die grund-
53
54
55
56
Siehe Cerezo Mir (Anm. 47), S. 183 f., und die dort angegebene Literatur.
Siehe Cerezo Mir (Anm. 47), S. 182 f., und die dort angegebene Literatur.
Einhellige Meinung; siehe z.B. Antón Oneca (Anm. 4), S. 186; Rodríguez Devesa/
Serrano Gomez (Anm. 4), S. 581; Cobo del Rosal/Vives Antón (Anm. 3), S. 315, und
Muñoz Conde (Anm. 6), S. 125.
Siehe Antón Oneca (Anm. 4), S. 186, 422 f.; Rodríguez Devesa/Serrano Gomez
(Anm. 4), S. 807 f.; Cobo del Rosal/Vives Antón (Anm. 3), S. 316, 523, und Sainz
Cantero (Anm. 20), S. 186.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
23
sätzlich in Art. 17 CP als eine (unechte) Teilnahmeart geregelt wird,57 gehen die Meinungen weit auseinander. Einige Strafrechtler nehmen auch für
die Begünstigung und die Hehlerei den Grundsatz der limitierten Akzessorietät an,58 während andere als Voraussetzung dafür, daß diese Teilnehmer
bestraft werden können, verlangen, daß ein tatbestandsmäßiges, rechtswidriges, schuldhaftes und strafbares Verhalten des Täters vorliegt (vollständige
Akzessorietät).59 Folgt man der letzten Ansicht, hat das Vorliegen eines
Rechtfertigungsgrundes oder Schuldausschließungsgrundes beim Täter die
gleichen Konsequenzen für den Teilnehmer, nämlich dessen Straflosigkeit.
Die Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründen hat im spanischen Strafrecht nicht die Tragweite, die sie im deutschen Strafrecht in bezug auf die Möglichkeit hat, dem Täter sichernde und
bessernde Maßregeln auferlegen zu können. Der Grund hierfür liegt darin,
daß es in unserem Strafrecht aufgrund des Gesetzes über die soziale Gefährlichkeit und Wiedereingliederung vom 4.8.1970 möglich ist, vordeliktische
sichernde und bessernde Maßregeln anzuwenden. Die Verhängung dieser
Maßregeln hat nicht als notwendige Voraussetzung, daß es zu der Verwirklichung einer tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Handlung oder
Unterlassung gekommen war. Nur bei den nachdeliktischen sichernden und
bessernden Maßregeln, z.B. denjenigen gegenüber Unzurechnungsfähigen
nach Art. 8 Nr. 1 und 3 CP, hat die Unterscheidung zwischen Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründen Bedeutung. Das Vorliegen eines
Rechtfertigungsgrundes, d.h. der Ausschluß der Rechtswidrigkeit einer tatbestandsmäßigen Handlung oder Unterlassung, macht die Anwendung derartiger Maßregeln unmöglich.
Nach der herrschenden Meinung in der spanischen Strafrechtswissenschaft
schließen die Rechtfertigungsgründe nicht nur die strafrechtliche, sondern
auch die zivilrechtliche Verantwortlichkeit aus, während die Schuldausschließungsgründe der Möglichkeit einer zivilrechtlichen Verantwortlichkeit
nicht im Wege stehen. Daher beachtet man bei der Erforschung der rechtlichen Natur eines Ausschließungsgrundes stark auch die daraus resultieren57
58
59
Nur eine Art der Hehlerei wird im Besonderen Teil des spanischen Strafgesetzbuches
(Art. 546bis a-g) als ein Eigentumsdelikt geregelt.
Siehe in diesem Sinne Rodríguez Devesa/Serrano Gomez (Anm. 4), S. 807 f.; Mir
Puig (Anm. 3), S. 339, und Sainz Cantero (Anm. 20), S. 186 f.
Siehe in diesem Sinne Antón Oneca (Anm. 4), S. 422, und Cuello Calon-Camargo,
Derecho Penal, I, Parte General, 2. Bd., 18. Aufl. Barcelona 1980, S. 666.
24
José Cerezo Mir
den Konsequenzen nach Art. 20 CP für die zivilrechtliche Verantwortlichkeit. Unsere Strafrechtler betonen jedoch, daß die Rechtfertigungsgründe nur
diejenige zivilrechtliche Verantwortlichkeit ausschließen, die sich aus einer
unerlaubten Handlung herleitet. Trotz Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes bleibt danach die zivilrechtliche Haftung in anderen Bereichen, etwa
bei der Geschäftsführung ohne Auftrag oder bei der ungerechtfertigten Bereicherung, bestehen. So verhält es sich beim rechtfertigenden Notstand;
Art. 20 statuiert nicht die zivilrechtliche Verantwortlichkeit des Täters, der
im Notstand handelt, um ein eigenes oder fremdes Übel abzuwenden, sondern derjenigen Person, zu deren Gunsten das Übel vermieden wurde, im
Verhältnis zu dem Nutzen, der für sie daraus resultiert.60
III.
Abgrenzung der Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründe von anderen Gründen, welche die strafrechtliche Verantwortlichkeit ausschließen
In der spanischen Strafrechtswissenschaft werden von den Rechtfertigungsund den Schuldausschließungsgründen diejenigen Gründe unterschieden,
welche die Handlung oder Unterlassung als erstes Verbrechenselement ausschließen. Nach der herrschenden Meinung ist das der Fall bei dem Ausschließungsgrund der unwiderstehlichen Gewalt gemäß Art. 8 Nr. 9. Nach
dieser Vorschrift wird derjenige von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit
entbunden, der aufgrund unwiderstehlicher Gewalt handelt. Nach fast einhelliger Meinung unserer Strafrechtler und ständiger Rechtsprechung des
Obersten Gerichtshofs handelt es sich dabei um eine materielle, physische
und nicht um eine psychologische Gewalt; letztere könnte vielmehr Anlaß
zur Anwendung des Schuldausschließungsgrundes der unüberwindbaren
Angst geben. Die Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs hat folgende
Voraussetzungen für das Vorliegen des Ausschließungsgrundes der unwiderstehlichen Gewalt herausgearbeitet: daß die materielle oder physische
Gewalt von außen kommt, durch eine andere Person ausgeübt wird und dadurch Freiheit oder Willen des Täters völlig aufgehoben werden (vis absoluta).61 Dieser Ausschließungsgrund hat keine praktische Bedeutung, er ist
60
61
Siehe in diesem Sinne Antón Oneca (Anm. 4), S. 186, 266; Jiménez de Asúa (Anm. 12),
S. 374 f.; Rodríguez Devesa/Serrano Gomez (Anm. 4), S. 581; Sainz Cantero (Anm. 4),
352 f.; Cerezo Mir (Anm. 2), S. 405, und derselbe (Anm. 7), S. 691.
Siehe über diesen Ausschließungsgrund Cerezo Mir (Anm. 2), S. 293 ff. Cobo del Rosal/
Vives Antón schlagen eine andere Auslegung dieses Ausschließungsgrundes vor, wonach
davon die Fälle, in denen eine vis absoluta ausgeübt wird, nicht erfaßt werden (bei ih-
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
25
eigentlich niemals angewendet worden.62 Was seine rechtliche Natur betrifft, schließt er meines Erachtens bereits die Handlung oder die Unterlassung als erstes Verbrechenselement aus. Die materielle, physische Gewalt in
den Fällen der vis absoluta hebt nicht nur die freie Willensverwirklichung,
sondern auch den Willen selbst oder die konkrete Handlungsfähigkeit auf.
Des weiteren werden in der spanischen Strafrechtswissenschaft von den
Rechtfertigungs- und den Schuldausschließungsgründen die reinen (persönlichen) Strafausschließungsgründe (excusas absolutorias) unterschieden. Sie
beziehen sich nach der herrschenden Meinung weder auf das Unrecht noch
auf die Schuld, sondern schließen die Strafbarkeit nur aus Nützlichkeits-,
Opportunitäts- oder kriminalpolitischen Gründen aus.63 Als Beispiel für
(persönliche) Strafausschließungsgründe wird meistens die Straflosigkeit
von manchen Eigentumsdelikten unter Verwandten genannt, auf die sich
Nichtverwandte, die an der Tat beteiligt sind, nicht berufen können
(Art. 564).64 Des weiteren wird die in Art. 226 Abs. 1 geregelte Straflosig-
62
63
64
nen fehle es schon an einer Handlung oder Unterlassung und somit fielen sie nicht unter
die Verbrechensbestimmung des Art. 1 Abs. 1). Er umfasse nur die Fälle einer abschreckenden physischen Gewalt, die nicht den Willen und die Handlung, sondern lediglich die Freiheit der Willensverwirklichung ausschließen. Die unwiderstehliche Gewalt ist dieser Auffassung nach lediglich ein Grund für die Unzumutbarkeit normadäquaten Verhaltens, siehe Cobo del Rosal/Vives Antón (Anm. 3), S. 130, 477 f., und die
kritische Auseinandersetzung mit dieser Auslegung bei Cerezo Mir (Anm. 2), S. 294 f.
Fn. 16.
Man pflegt das Urteil des Obersten Gerichtshofs vom 3. Juli 1874 als Anwendungsfall
dieses Ausschließungsgrundes zu erwähnen; jedoch wurde bei diesem Urteil der Täter
aus Mangel an Beweisen von einer Begünstigung freigesprochen und das Gericht weist
bloß auf die Möglichkeit der Anwendung des Ausschließungsgrundes der unwiderstehlichen Gewalt hin. Im übrigen wäre die Begünstigung auch straflos nach Art. 17 Código
Penal von 1870, wonach die Begünstigung von Verwandten als personaler Strafausschließungsgrund geregelt wird, und der Art. 18 geltendem CP entspricht.
Siehe etwa in diesem Sinne Antón Oneca (Anm. 4), S. 315 ff.; Jiménez de Asúa, Tratado
de Derecho Penal, VII, Buenos Aires 1970, S. 138, 145 ff.; Rodríguez Devesa/Serrano Gomez (Anm. 4), S. 655, 663 ff.; Sainz Cantero (Anm. 20), S. 124, 133 ff.; Muñoz
Conde (Anm. 6), S. 156 f., und Cerezo Mir (Anm. 2), S. 254 f. Bacigalupo meint dagegen, wie wir gesehen haben, daß bei den Strafausschließungsgründen das Unrecht vermindert und der Schuldmangel unwiderlegbar vermutet werde, und betrachtet sie als
Gründe, die die Zurechenbarkeit ausschließen. Bacigalupo ist auch der Meinung, daß der
unvermeidbare Irrtum über die Voraussetzungen eines Strafausschließungsgrundes die
Schuld ausschließt. Im Código Penal - wo ein solcher Irrtum nicht geregelt wird - schlägt
er die Anwendung eines unvollständigen Ausschließungsgrundes (Art. 9 Nr. 1) in Verbindung mit Art. 6bis a Abs. 3 (der die Regelung des Verbotsirrtums enthält) vor. Siehe
die Werke von Bacigalupo und die Stellen, die in den Anmerkungen 44 und 46 erwähnt
werden.
Siehe Anm. 45.
26
José Cerezo Mir
keit desjenigen angeführt, der in einen Aufstand oder Aufruhr verwickelt ist
und diese Delikte rechtzeitig aufdeckt, um ihre Folgen vermeiden zu können.
Ferner ist zu nennen die Straflosigkeit des Ausstellers eines ungedeckten
Schecks, die besteht, wenn der Täter innerhalb von fünf Tagen nach der Präsentation den gesamten Betrag zahlt (Art. 563bis b).
DIE STELLUNG VON RECHTFERTIGUNG UND ENTSCHULDIGUNG
IM VERBRECHENSSYSTEM AUS DEUTSCHER SICHT
Hans Joachim Hirsch, Köln
I.
Die Bezeichnungen "Rechtfertigung" und "Entschuldigung" werden im deutschen Schrifttum nicht ganz einheitlich verwendet. Neben der Terminologie,
nach der mit "Rechtfertigung" alle Unrechtsausschließungsgründe und mit
"Entschuldigung" alle Gründe, die relevanter Schuld entgegenstehen, bezeichnet werden, findet sich eine Terminologie, die damit nur bestimmte
Teilbereiche benennen will. So wird häufig von "Entschuldigung" lediglich
in der Begrenzung auf die innerhalb der Schuldfrage bedeutsame Gruppe der
sogenannten Unzumutbarkeitsfälle gesprochen.1 Gegenstand dieses Freiburger rechtsvergleichenden Kolloquiums ist jedoch die Gesamtproblematik
und nicht nur die von Teilbereichen. "Rechtfertigung" und "Entschuldigung"
werden daher im folgenden, soweit nichts anderes gesagt ist, im Sinne aller
derjenigen Gründe verstanden, die das Unrecht oder relevante Schuld ausschließen sollen.
1
Siehe etwa Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, Allg. Teil, 4. Aufl. 1988, S. 429; Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB, 23. Aufl. 1988, Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 108; Rudolphi,
in: Systematischer Kommentar zum StGB (SK), 5. Aufl. 1989, vor § 19 Rdn. 5 f.
Auch wird teilweise zwischen Rechtfertigungs- und bloßen Unrechtsausschließungsgründen differenziert; so insbesondere von Kern, Grade der Rechtswidrigkeit, ZStW 64
(1952), S. 255, 257 ff., und Arthur Kaufmann, Rechtsfreier Raum und eigenverantwortliche Entscheidung, Maurach-Festschrift, 1972, S. 327, 335 ff.; kritisch dazu Lenckner,
Der rechtfertigende Notstand, 1965, S. 22 f.; Hirsch, Strafrecht und rechtsfreier Raum,
Bockelmann-Festschrift, 1979, S. 89, 100.
Zu diesen Differenzierungen siehe auch noch im folgenden bei IV.1 mit Anm. 32-34 und
IV.2 b mit Anm. 48 und 49.
28
Hans Joachim Hirsch
II.
Die Bejahung der Notwendigkeit, innerhalb der Straftatvoraussetzungen
zwischen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsfrage abzustufen, ist gleichbedeutend mit der Entscheidung für die Notwendigkeit eines auf Wertungsstufen abstellenden dogmatischen Systems. Denn es geht um die Abstufung
von Unrecht und Schuld und damit um verschiedene Wertungsebenen. Bekanntlich hat sich jedoch der italienische Oberste Gerichtshof unter Hinweis
auf die traditionelle italienische Auffassung ausdrücklich gegen ein solches
System und für die Beibehaltung der nur faktischen Einteilung in objektive
und subjektive Merkmale ausgesprochen.2 Auch kann im Bereich des französischen Strafrechts und in den Ländern mit common law-Tradition von
einem systematischen Verbrechensaufbau bisher kaum die Rede sein.
Vor allen theoretischen Ausführungen steht deshalb die Frage, worin eigentlich der praktische Nutzen eines in Wertungsstufen gegliederten Systems,
wie es sich vom deutschen Strafrecht her ausgebreitet hat, zu sehen ist. So
wird etwa von angelsächsischer Seite nicht selten der Einwand erhoben, daß
es im Strafrecht letztlich doch darum geht, ob sich jemand strafbar gemacht
hat oder nicht, weshalb es keiner Differenzierung bedürfe.3 Dies um so weniger, weil alle Gesichtspunkte für die Frage der Strafbarkeit von gleicher
Relevanz seien.
2
3
Vgl. Vereinigte Sektionen, Urteil vom 29.5.1972 Nr. 3821 (Angekl. Marchese),
Cass.pen. 1972, 1149 ff., und dazu Riz, Zum derzeitigen Stand der Verbrechenslehre
in Italien, ZStW 93 (1981), S. 1005, 1008 (mit wörtlicher Wiedergabe des betreffenden Teils der Gründe und mit weiteren Rspr.-Nachw.); Hirsch, Die Diskussion über
den Unrechtsbegriff in der deutschen Strafrechtswissenschaft und das Strafrechtssystem Delitalas, in: Studi in memoria di G. Delitala, 1984, S. 1933. In dem Plenarurteil
ging es konkret um die Frage, ob auch für Rechtfertigungsgründe der Satz in dubio pro
reo gilt. Dies wurde in der Entscheidung unzutreffend verneint, wobei neben der oben
erwähnten dogmatischen Auffassung vor allem kriminalpolitische Argumente eine
Rolle spielten. Inzwischen stellt jedoch der neue Art. 530 Abs. 3 C.p.p. ausdrücklich
klar, daß jener Satz auch für Rechtfertigungsgründe zu gelten hat. Entgegen Marinucci
(in: Digesto delle discipline penalistiche I, 4. Aufl. 1987, Stichwort "Antigiuridicità",
S. 187) ändert der kriminalpolitische Aspekt der Entscheidung und dessen Korrektur
durch den italienischen Gesetzgeber aber nichts daran, daß sich jedenfalls die im vorliegenden Zusammenhang interessierende negative Stellungnahme zum normativen
System in dem Urteil findet und daß der Gerichtshof davon bisher nicht abgerückt ist.
Siehe dazu Greenawalt, Die fragwürdige Grenze zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung, in: Eser/Fletcher (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung, Bd. I,
1987, S. 263 m.w.N.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
29
Der Nutzen eines zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung, damit zwischen Unrecht und Schuld (oder auch einem Schuldsurrogat) abstufenden
Systems ist in mehreren Vorteilen zu sehen:
An erster Stelle geht es um die hierdurch eröffnete Möglichkeit, historisch
punktuell entstandene Ausschlußgründe unter dem Gesichtspunkt übergreifender leitender Maßstäbe zu gliedern und dadurch exakt zu konturieren und
weiter zu ergänzen. So werden beispielsweise auf solchem Wege grundsätzliche Sachverschiedenheiten innerhalb des Notstands deutlich - nämlich
Konfliktentscheidung durch die Rechtsordnung bei den einen und täterbezogene Nachsicht wegen extremen Motivationsdrucks bei den anderen Fällen.
Dies bewirkt, daß daraus bei der Gesetzesauslegung und der Weiterentwicklung der Gesetzgebung Folgerungen gezogen werden. Allgemein wird der
Blick dafür geöffnet, auf welche generellen Erfordernisse es bei den jeweiligen Rechtsfiguren anzukommen hat, woraus sich sachbedingt ebenso Erweiterungen wie Restriktionen ergeben können.4
Ein weiterer Vorteil besteht darin, daß ein für den Täter elementarer Unterschied in den Urteilsgründen zum Ausdruck gelangen kann: Ob der Freispruch sich darauf stützt, daß der Täter sich in Einklang mit der Rechtsordnung gehalten hat oder aber daß er rechtswidrig gehandelt hat und nur die
Schuld, etwa wegen Schuldunfähigkeit, zu verneinen ist.5
Auch muß man im Blick haben, daß in strafrechtlichen Fällen zumeist mehrere Personen eine Rolle spielen: neben dem Täter das Opfer oder auch
eine Anzahl von Tätern oder Opfern. Deshalb ist bei der Lösung eines Falles oft nicht nur das Verhalten einer Person, sondern die Beziehung zwischen den Verhaltensweisen mehrerer zu beurteilen. Das wird am deutlichsten bei der Notwehr mit deren Erfordernis der Rechtswidrigkeit des Angriffs. Hier ist zu entscheiden, auf welcher Seite ein rechtswidriger Angriff
4
5
So hat man etwa im deutschen Recht in diesem Jahrhundert unter dem Gesichtspunkt
der Güter- und Interessenabwägung die Fälle des rechtfertigenden Notstands über die
im dt.BGB enthaltenen Teilregelungen hinausgehend fortentwickelt. Umgekehrt hatte
man schon früher herausgearbeitet, daß entschuldigender Notstand nur bei einer Gefahr für fundamentale Individualrechtsgüter und nur für eine Rettungshandlung des
Gefährdeten selbst oder eines ihm persönlich nahestehenden Menschen (wobei man
zunächst allein an Angehörige dachte) in Betracht kommt.
Zu dieser Kognitionspflicht vgl. Schäfer, in: Löwe/Rosenberg, StPO, 24. Aufl. 1988,
Einl. Kap. 12 Rdn. 31, 35; Peters, Strafprozeß, 4. Aufl. 1985, S. 516 f. m.w.N. Übersehen ist das im "Spanner-Fall" BGH NJW 1979, 2053; näher dazu Hirsch, Urteilsanmerkung, JR 1980, 115, 117 f.
30
Hans Joachim Hirsch
vorliegt. Daran kann es bei dem zuvor Handelnden fehlen, wenn ihm bereits
selbst Notwehr zur Seite stand, aber auch wenn ihm ein anderer Rechtfertigungsgrund zustatten kam. Das zeigt gleichzeitig die erhebliche soziale Bedeutung der Einstufung als Rechtfertigungsgrund. Die Rechtsordnung entscheidet auf dieser Ebene eine Kollisionslage, die zumeist in einem sozialen
Interessenwiderspruch besteht, und zwar trifft sie die Entscheidung nach für
das Sozialleben geltenden objektiven Maßstäben und daher mit Wirkung
über die einzelne Person hinaus.6 Die Auswirkung auf Dritte spiegelt sich
ebenfalls in Teilnahmefällen wider: Für die Akzessorietät genügt eine
rechtswidrige Haupttat, so daß auch hier die Abstufung von Rechtfertigung
und Entschuldigung Bedeutung erlangt.7
Außerdem zeigt sich die praktische Auswirkung bei der Lösung der Irrtumsfälle - ich verweise auf §§ 16, 17 dt.StGB einerseits und § 35 Abs. 2 dt.StGB
andererseits. Ferner knüpfen bestimmte Maßregeln gegen Schuldunfähige im
deutschen Recht und anderswo an das Vorliegen des Unrechts einer Straftat
an.8 Auch stellt der deutsche Besondere Teil bei der sachlichen Begünstigung (§ 257 dt.StGB) und bei der Hehlerei (§ 259 dt.StGB) auf das Unrecht der Vortat und beim Vollrauschtatbestand (§ 323a dt.StGB) auf das
Unrecht der im Rausch begangenen Tat ab.
Über den wissenschaftlichen Nutzen hinaus ist daher die große praktische
Bedeutung der Abstufung von Rechtfertigung und Entschuldigung evident.
6
7
8
Weshalb die Rechtfertigungsgründe nicht nur für den Täter, sondern für jedermann
gelten und sich aus ihnen eine Duldungspflicht für den Betroffenen ergibt. Wer sich
gegenüber einem gerechtfertigten Verhalten zur Wehr setzt, begeht seinerseits einen
rechtswidrigen Angriff, zu dessen erforderlicher Abwehr dann Notwehr zulässig ist.
Verfehlt wäre deshalb der Gedanke, daß gegenüber einem gerechtfertigten Verhalten
ein rechtfertigender Notstand möglich sein könnte. Eine solche Konstruktion würde
das für jeden Rechtfertigungsgrund charakteristische Konzept objektiver sozialer Konfliktregelung aufheben und verkennen, daß in jede Rechtfertigungsentscheidung bereits alle für die Abgrenzung von Recht und Unrecht relevanten rechtlichen Gesichtspunkte einfließen.
Nicht überzeugend ist es, wenn Amelung (in: Schünemann [Hrsg.], Grundfragen des
modernen Strafrechtssystems, 1984, S. 85, 92) die Konfliktlösung als Spezifikum der
Rechtfertigungsgründe mit der Begründung bestreitet, daß auch bei der Aufstellung
der Straftatbestände Interessenkonflikte gelöst würden. Dabei wird die ausschlaggebende Sachverschiedenheit zwischen den abstrakten Wertentscheidungen, die der Gesetzgeber bei der Tatbestandsaufstellung trifft, und den im Rahmen dieser getroffenen
Wertentscheidungen noch möglichen konkreten Interessenkonflikten übersehen.
So auch ausdrücklich die §§ 26, 27, 29 dt.StGB.
Im dt.StGB siehe die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63)
oder einer Entziehungsanstalt (§ 64), die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69) und die
Anordnung des Berufsverbots (§ 70).
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
31
III.
Wenden wir uns nunmehr den Fragen der theoretischen Grundlagen und
Durchführbarkeit zu und betrachten zunächst die Stellung der Rechtfertigungsgründe im Straftatsystem.
1. Die Einordnung hängt eng mit der dogmatischen Entwicklung der Lehren von Tatbestand und Irrtum zusammen. Während der herrschende dreistufige Deliktsaufbau die Rechtfertigungsgründe in einem nachfolgenden,
von der Tatbestandsmäßigkeit abgestuften Deliktsmerkmal "Rechtswidrigkeit" zusammenfaßt,9 wollen die Vertreter des zweistufigen Aufbaus sie bekanntlich bereits der Tatbestandsmäßigkeit als negative Erfordernisse zuweisen.10 Dieser Streit ist im Verhältnis zu der Frage, ob und wie zwischen
Unrecht und Schuld abzustufen ist, aber von nur sekundärer Bedeutung. Ich
habe mich zu ihm bereits eingehend in meiner Monographie über die negativen Tatbestandsmerkmale geäußert,11 so daß ich mich auf die Hervorhebung weniger zentraler Punkte dieser Seite des Problems der Stellung der
Rechtfertigungsgründe beschränken möchte.
Zu erinnern ist hier zunächst an das für die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen vorgebrachte Argument, daß die herrschende Unterscheidung von Tatbestandsmerkmalen und Rechtfertigungsgründen nur gesetzestechnischer Natur sei, es sich dabei lediglich um eine Frage positiver oder
negativer Formulierung handele.12 Bilden jedoch die Rechtfertigungsgründe
9
10
11
12
Vgl. RGSt 61, 242, 247; 66, 397, 398; BGHSt 1, 131, 132; 2, 194, 200 f.; 9, 370,
375 f. Im gegenwärtigen Schrifttum insbesondere vertreten von: Baumann/Weber, Strafrecht, Allg. Teil, 9. Aufl. 1985, S. 97 f.; Dreher/Tröndle, StGB, 44. Aufl. 1988, vor § 13
Rdn. 2; Gallas, Zur Struktur des strafrechtlichen Unrechtsbegriffs, BockelmannFestschrift, 1979, S. 155, 169 f.; Hirsch, in: Leipziger Kommentar zum StGB (LK),
10. Aufl. 1985, vor § 32 Rdn. 5 f.; Jakobs, Strafrecht, Allg. Teil, 1983, S. 131 ff.; Jescheck, Allg. Teil, S. 178, 224 ff.; Lackner, StGB, 18. Aufl. 1989, vor § 13 Anm. III 3 a;
Lenckner, in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 13 ff. Rdn. 12 ff.; Maurach/Zipf, Strafrecht, Allg. Teil, Teilbd. 1, 7. Aufl. 1987, S. 170 f., 175 ff., 323 ff.; Stratenwerth, Strafrecht, Allg. Teil I, 3. Aufl. 1981, Rdn. 176 ff.; Wessels, Strafrecht, Allg. Teil, 20. Aufl.
1990, S. 32 ff., 79 ff.
So Engisch, Der Unrechtstatbestand im Strafrecht, DJT-Festschrift, 1960, S. 401, 406 ff.;
Arthur Kaufmann, Zur Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, JZ 1954, 653;
Otto, Grundkurs Strafrecht, Allg. Strafrechtslehre, 3. Aufl. 1988, S. 58 ff.; Samson, in:
Systematischer Kommentar zum StGB (SK), 5. Aufl. 1989, vor § 32 Rdn. 6 ff., 9 ff.;
Schünemann, Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform,
GA 1985, 341, 347 ff.
Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, 1960, S. 220 ff.
So Arthur Kaufmann (Anm. 10), S. 654 f.; auch Lang-Hinrichsen, Die irrtümliche Annahme eines Rechtfertigungsgrundes, JZ 1953, 362, 364.
32
Hans Joachim Hirsch
keine sachlich eigenständige Gruppe, so wäre zunächst einmal das Thema
unseres Kolloquiums neu zu formulieren. Es ginge dann nicht mehr um die
Frage der Sachverschiedenheit von Rechtfertigung und Entschuldigung, sondern wir müßten der Entschuldigung alle Unrechtsvoraussetzungen gegenüberstellen. In der gegenwärtigen deutschen Diskussion scheint jenes Argument aber wohl kaum noch eine wirkliche Rolle zu spielen. Denn auch die
Anhänger der negativen Tatbestandsmerkmale behandeln heute die Rechtfertigungsgründe als ausnahmsweise Erlaubnissätze und stellen sie als unrechtsausschließende Erlaubnistatbestände material unterschieden den unrechtsbegründenden Tatbestandsmerkmalen gegenüber.13 Man kann deshalb
davon ausgehen, daß beiden Aufbaukonzepten heute eine sachlich eigenständige Rechtsfigur "Rechtfertigungsgründe" zugrunde gelegt wird.
Hinsichtlich des dreistufigen Aufbaus erhebt sich als erstes die Frage, wie
eigentlich das Wesen der Rechtswidrigkeit aus einem nur auf das Fehlen
von Rechtfertigungsgründen abstellenden Deliktsmerkmal erklärt werden
soll. Es läßt sich nicht bestreiten, daß die Verwirklichung der Tatbestandsmerkmale den Kern des Unrechts bildet und es bei dem zweiten Deliktsmerkmal nur noch um ein zweites - und zwar negatives - Erfordernis des
Unrechts geht. Die Auffassung von Beling14 und Delitala15, die von einem
wertfreien Tatbestandsbegriff ausgingen, hat bei uns praktisch keine Anhänger mehr. Die notwendig normative Sicht des Tatbestands bedeutet jedoch nicht, daß beide Elemente denknotwendig in einem Deliktsmerkmal
verbunden sein müßten. Die Aufgliederung des Delikts in Wertungsstufen
besagt nämlich, daß jede Stufe ein konstituierendes Element der nachfolgenden Stufe bildet und zusammen mit den bei dieser hinzukommenden
Merkmalen das dort zur Prüfung anstehende Werturteil, hier: die Rechtswidrigkeit, ergibt. Das gilt ebenso für das Verhältnis von Rechtswidrigkeit
und Schuld.16
Die Vertreter des dreistufigen Aufbaus leiten die Abstufung von Tatbestands- und Rechtfertigungsfrage aus der schon erwähnten Eigenständigkeit
13
14
15
16
Siehe etwa Otto (Anm. 10), S. 60.
Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S. 145, 147, 181; derselbe, Die Lehre vom
Tatbestand, 1930, S. 9, 13.
Delitala (Anm. 2). Über den Einfluß Belings auf Delitala näher Nuvolone, Il sistema
del diritto penale, 1975, S. 7, 104.
Zum Verhältnis dieser beiden Deliktsmerkmale zueinander siehe Hirsch, LK, vor § 32
Rdn. 6.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
33
der Rechtfertigungsgründe als Erlaubnissätzen ab. Die genauere normlogische Erklärung lautet: Bei der Tatbestandsmäßigkeit geht es um den Widerspruch zu der jeweiligen einzelnen Norm, z.B. zum Verbot einer Tötungshandlung; bei der Rechtswidrigkeit handelt es sich dagegen um die Feststellung der konkreten Rechtspflichtwidrigkeit durch die Erweiterung des
Bewertungsmaßstabs auf die Frage des Eingreifens eines sich aus der
Rechtsordnung etwa ergebenden Erlaubnissatzes.17
Aus dieser Abstufung werden nicht nur von den bei uns in der Minderheit
befindlichen Vertretern der strengen Schuldtheorie,18 sondern auch von den
meisten Anhängern der herrschenden eingeschränkten Schuldtheorie Folgerungen für die Lösung von Sachproblemen gezogen. Diese bestehen u.a.
darin, daß nach herrschender Meinung die irrige Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts, also z.B. Putativnotwehr, nicht bereits den nach heutiger Auffassung zum Tatbestand gehörenden Tatbestandsvorsatz ausschließt,
sondern im Unterschied zu diesem erst die Schuldebene berührt.19 Die Auswirkungen betreffen vor allem die Teilnahmefälle.20 Der Gegensatz zwischen eingeschränkter und strenger Schuldtheorie ist für die heutige herrschende Meinung nur noch ein Streit innerhalb des Schuldbegriffs, nämlich
über eine Differenzierung innerhalb des intellektuellen Schuldelements.21
17
18
19
20
21
Vgl. Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954,
S. 138 ff., 248 ff.; Hirsch, LK, vor § 32 Rdn. 6.
Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, S. 164 ff.; Bockelmann, Strafrecht,
Allg. Teil, 3. Aufl. 1979, S. 127 ff.; Hirsch (Anm. 11), S. 314 ff.; derselbe, LK, § 34
Rdn. 91; derselbe, Hauptprobleme des dogmatischen Teils der deutschen Strafrechtsreform, in: Deutsch-Spanisches Strafrechtskolloquium 1986, 1987, S. 47, 51; Gössel,
in: Maurach/ Gössel/Zipf, Strafrecht, Allg. Teil, Teilbd. 2, 7. Aufl. 1989, S. 165;
Schroeder, LK, 10. Aufl. 1985, § 16 Rdn. 47, 49, 52.
Im spanischen Schrifttum spricht sich dagegen die überwiegende Auffassung für die
Anwendung der Verbotsirrtumsregelung (Art. 6bis a Abs. 3 CP) und damit für die
strenge Schuldtheorie aus; siehe die Nachweise bei Romeo Casabona, El error evitable
de prohibición en el Proyecto de 1980, ADPCP 1981, 739, 741 Fn. 11.
Gallas, Zum gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, ZStW 67 (1955), S. 46
Fn. 89; derselbe (Anm. 9), S. 168, 170; Blei, Strafrecht I, Allg. Teil, 18. Aufl. 1983,
S. 206 f.; Dreher, Der Irrtum über Rechtfertigungsgründe, Heinitz-Festschrift, 1972,
S. 209, 224; Dreher/Tröndle, StGB, § 16 Rdn. 26 f.; Jescheck, Allg. Teil, S. 416 ff.;
Lackner, StGB, § 17 Anm. 5 b; Roxin, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, ZStW 74
(1962), S. 515, 554 ff.; Rudolphi, SK, § 16 Rdn. 12 f.; Wessels, Allg. Teil, S. 130 ff.;
auch die Rspr. ordnet die Frage bei der Schuld ein; siehe BGH NJW 1981, 2831, 2832.
Vgl. dazu Hirsch, Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre (Teil II), ZStW 94
(1982), S. 239, 260; zu den Auswirkungen beim Versuch siehe die Ausführungen
ebendort S. 265.
Während die strenge Schuldtheorie auf eine Differenzierung innerhalb des intellektuellen Schuldelements verzichtet und deshalb bei allen Rechtfertigungsirrtümern die Ver-
34
Hans Joachim Hirsch
Die Anhänger des zweistufigen Aufbaus, die demgegenüber bekanntlich
Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit in einer Wertungsstufe verschmelzen wollen, bestreiten das Vorliegen einer rechtlich relevanten Bewertungsabstufung zwischen Tatbestands- und Rechtfertigungsfrage: Unrechtsbegründende und unrechtsausschließende Merkmale seien lediglich
zwei Seiten derselben Sache.22 Aber ganz abgesehen davon, daß das in fast
allen Rechtfertigungsgründen enthaltene Merkmal "Erforderlichkeit" eine
relevante Abstufung erkennen läßt, gerät das zweistufige System mit der
heute in der deutschen Dogmatik zur Durchsetzung gelangten personalen
Unrechtslehre deutlich in Konflikt. Verneint man bei unvermeidbarer Putativnotwehr oder einem in Putativnotwehr begangenen Versuch schon die
Tatbestandsmäßigkeit, so hat Putativnotwehr die gleiche Wirkung wie das
Vorliegen von Notwehr, nämlich den Unrechtsausschluß. Die in den Merkmalen der Notwehr festgelegten Voraussetzungen der rechtlichen Konfliktentscheidung werden auf diese Weise einseitig zugunsten des Täters verschoben. Aber nicht nur, daß ihm damit in solchen Fällen sachwidrig mangelndes Unrecht bescheinigt und - wenn man konsequent bleibt - deshalb
dem Gegenüberstehenden zulässige Notwehr abgeschnitten wird, sondern es
ergeben sich auch unhaltbare Konsequenzen für die Teilnahmelehre.23
Obwohl die offen oder verdeckt hinter dem zweistufigen Aufbau stehende
Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen bereits seit Ende des vorigen Jahrhunderts diskutiert wird,24 hat sie sich bei uns ebensowenig wie im
Ausland durchsetzen können. Roxin hat einmal treffend davon gesprochen,
daß sie in Wahrheit keine Tatbestands-, sondern eine Irrtumslehre darstellt.25
22
23
24
25
botsirrtumsregelung eingreifen läßt, differenziert die vorherrschende Richtung der eingeschränkten Schuldtheorie zwischen Fällen, in denen das konkrete Unrechtsbewußtsein aufgrund der irrigen Annahme eines rechtfertigenden Sachverhalts fehlt (dann
Entfallen der spezifischen Schuld einer Vorsatztat [Vorsatzschuld]), und solchen, in
denen das Unrechtsbewußtsein wegen eines Irrtums über das rechtliche Bestehen (oder
den rechtlichen Umfang) eines Rechtfertigungsgrundes nicht gegeben ist (dann Verbotsirrtumsregelung). Gallas (Anm. 9), S. 169 f. spricht deshalb hinsichtlich der eingeschränkten Schuldtheorie von der Unterscheidung zwischen mittelbarem, d.h. durch
einen Sachverhaltsirrtum vermittelten, und unmittelbarem Verbotsirrtum.
So etwa Otto (Anm. 10), S. 59; Samson, SK, vor § 32 Rdn. 8 f., 11.
Näher dazu Hirsch (Anm. 11), S. 326 ff.; derselbe (Anm. 20), S. 260; Dreher
(Anm. 19), S. 222 ff.; Jescheck, Allg. Teil, S. 417 Anm. 49.
Nämlich seit Frank, Bericht über die Rechtsprechung des Reichsgerichts, ZStW 14
(1894), S. 354, 363 ff.; derselbe, StGB, 1. Aufl. 1897, § 59 Anm. II 2.
Roxin, Literaturbericht, ZStW 80 (1968), S. 694, 701.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
35
Es läßt sich aus den genannten Gründen festhalten, daß die Rechtfertigungsgründe ihre sachentsprechende Stellung in einem von der Tatbestandsmäßigkeit abgestuften Deliktsmerkmal, also der Rechtswidrigkeit, haben.
2. Hinsichtlich des Aussagegehalts der Rechtswidrigkeit findet sich neuerdings die namentlich von Günther26 vertretene Auffassung, daß es dabei
nicht notwendig um die Unvereinbarkeit mit der Gesamtrechtsordnung
gehe. Es sei vielmehr möglich, daß ein straftatbestandsmäßiges Verhalten
nicht strafrechtswidrig, außerhalb des Strafrechts aber rechtswidrig sei. Neben den - im Strafrecht oder anderswo angesiedelten - allgemeinen Unrechtsausschließungsgründen, die ein straftatbestandsmäßiges Verhalten für die
gesamte Rechtsordnung als rechtmäßig ausweisen, gebe es auch bloße
strafrechtliche Unrechtsausschließungsgründe. Sie regelten, unter welchen
Voraussetzungen das Strafrecht auf seine strafrechtsspezifische, gesteigerte
Mißbilligung der Tat ausnahmsweise verzichte. Als Beispiele werden u.a.
angeführt: Wahrnehmung berechtigter Interessen bei der üblen Nachrede,
Indikation zum Schwangerschaftsabbruch, Einwilligung, fehlende Verwerflichkeit bei der Nötigung.27 Betrachtet man die Fälle, so bieten sie jedoch
keine Veranlassung, das herrschende Prinzip der Einheit der Rechtsordnung
in Frage zu stellen. Überwiegend geht es um allgemeine Unrechtsausschließungsgründe, so bei der Wahrnehmung berechtigter Interessen und
beim zulässigen Schwangerschaftsabbruch nach der Indikationenlösung.
Auch bei der Einwilligung handelt es sich um eine allgemeine Unrechtsfrage, und die Verwerflichkeitsproblematik bei der Nötigung betrifft bereits
die Tatbestandseingrenzung.28 Daß die Beispiele nicht die Existenz bloßer
Strafunrechtsausschließungsgründe zu beweisen vermögen, ist kein Zufall.
Bei dem Deliktsmerkmal "Rechtswidrigkeit" geht es nämlich nicht darum,
26
27
28
Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluß, 1983, S. 83 ff.; derselbe,
Grade des Unrechts und Strafzumessung, in: Kerner/Kaiser (Hrsg.), Kriminalität,
1990, S. 453, 461 f.; siehe auch Amelung, in: Schünemann (Hrsg.), Grundfragen des
modernen Strafrechtssystems, 1984, S. 85, 92 ff.
Günther (Anm. 26), S. 301 ff. Als weitere Beispiele werden von ihm genannt: die mutmaßliche Einwilligung, das Züchtigungsrecht, der Nötigungsnotstand, der auf § 34
StGB gestützte hoheitliche Eingriff.
Näher zu den von Günther angeführten Beispielen die Kritik bei Hirsch, LK, vor § 32
Rdn. 10; derselbe, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, Festschrift
Rechtswiss. Fakultät Köln, 1988, S. 399, 411 ff.; derselbe, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik in der Bundesrepublik Deutschland in grundsätzlicher Sicht, in: Hirsch/
Weigend (Hrsg.), Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, 1989,
S. 66, 71.
36
Hans Joachim Hirsch
ob ein tatbestandsmäßiges Verhalten strafwürdig ist, sondern an dieser Stelle
der systematischen Prüfung interessiert, ob es sich mit der Gesamtheit der
Rechtsordnung in Einklang befunden hat oder nicht. Indem jene Lehrmeinung auf der Ebene des Unrechtsausschlusses den Gesichtspunkt der
Strafwürdigkeit einführt, bringt sie das Deliktsmerkmal "Rechtswidrigkeit"
um eine eigenständige - nämlich den Verstoß gegen die Gesamtrechtsordnung angebende - Funktion und droht, damit die Grenzen zwischen Unrechtsausschluß einerseits und Entschuldigung und persönlicher Strafausschließung andererseits zu verwischen. Sie läuft also auf eine Sprengung des
Straftatsystems hinaus.29
IV.
Wenden wir uns nun dem Problemkreis der Entschuldigung zu.
1. Seit dem zu Anfang des Jahrhunderts begonnenen Übergang vom psychologischen zum normativen Schuldbegriff wird auch ausdrücklich die
Schuld als Wertungsstufe verstanden. Die Erkenntnis, daß sich Unrecht und
Schuld nicht einfach mit der Unterscheidung von objektiver und subjektiver
Tatseite gleichsetzen lassen, gab dabei den Anstoß.30 In den Vorschriften
über die Schuldfähigkeit (§§ 20, 21 dt.StGB) und den Verbotsirrtum (§ 17
dt.StGB) definiert unser Gesetz die Schuld als Fähigkeit oder sonstige
Möglichkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser
Einsicht zu handeln. Ging es beim Unrechtsausschluß um Gründe, bei
denen das im Normalfall mit dem Erfülltsein der Tatbestandsmerkmale sich
ergebende Unrecht ausnahmsweise nicht vorliegt, handelt es sich hier um
Gründe, bei denen die im Normalfall mit dem vorsätzlichen oder fahrlässigen Unrecht auch zu bejahende Schuld ausnahmsweise zu verneinen ist
oder jedenfalls als nicht in hinreichendem Maße vorhanden angesehen wird.
Die Fälle erstrecken sich von der auf seelischen Störungen beruhenden
Schuldunfähigkeit über den unvermeidbaren Verbotsirrtum und den entschuldigenden Notstand bis hin zum übergesetzlichen entschuldigenden
Notstand. Insofern einige Autoren weitergehend bei der Schuld auf die in
der rechtswidrigen Tat aktualisierte, rechtlich mißbilligte Gesinnung ab29
30
Ablehnend ebenfalls Baumann/Weber (Anm. 9), S. 260 f.; Lenckner, in: Schönke/
Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 8; Roxin, Die notstandsähnliche Lage - ein Strafunrechtsausschließungsgrund?, Oehler-Festschrift, 1985, S. 181, 183 ff.
Näher dazu Welzel, Strafrecht, S. 59 ff., 139 ff.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
37
stellen wollen,31 geht man damit über diese negative Funktion des Schuldbegriffs hinaus, und man gerät in Friktionen mit dem Tatstrafrecht.
Innerhalb der Schuld wird vielfach noch unterschieden zwischen echten
Schuldausschließungsgründen, z.B. der Schuldunfähigkeit wegen seelischer
Störungen, und bloßen Entschuldigungsgründen, z.B. dem entschuldigenden
Notstand, wovon zu Beginn schon die Rede war.32 Dahinter steht der Gedanke, daß bei letzteren, den sogenannten Unzumutbarkeitsfällen, die Schuld
nicht völlig fehlt, sondern nur sehr stark herabgesetzt ist.33 Dies ist zwar
wegen der besonderen Probleme, die sich bei den Unzumutbarkeitsfällen
stellen, von theoretischem Interesse. Andererseits ist auch bei den davon
unterschiedenen Schuldausschließungsgründen eine gewisse Generalisierung
notwendig, weil den Maßstab ein lediglich durchschnittliches Können bilden
kann.34 Es geht daher letztlich nur um eine graduelle Differenzierung. Im
Ergebnis ist entscheidend, daß in den sogenannten Unzumutbarkeitsfällen
mangels hinreichender Schuldhöhe jedenfalls die rechtlich erhebliche Schuld
ausgeschlossen sein würde.
Zentraler ist auf der Grundlage der herrschenden Schuldlehre die Differenzierung zwischen der intellektuellen und der voluntativen Seite der
Schuld.35 Während die Schuldunfähigkeit sowohl die eine wie die andere betreffen kann und beim Verbotsirrtum nur die intellektuelle Seite des
Schuldbegriffs eine Rolle spielt, handelt es sich beim entschuldigenden Notstand und anderen Fällen sogenannter Unzumutbarkeit um den voluntativen
Aspekt. Wenn die Prämissen der herrschenden Schuldlehre stimmen, ist
daher eine glatte Einordnung der Entschuldigung in das Straftatsystem zu bejahen.
2.
Es erheben sich zuvor aber noch mehrere grundsätzliche Fragen:
a) Die erste lautet, ob in Anbetracht der hinsichtlich der Willensfreiheit
bestehenden Beweisprobleme überhaupt mit einer Kategorie "Schuld" gear31
32
33
34
35
So Gallas, ZStW 67 (1955), S. 45; Jescheck, Allg. Teil, S. 379; Lenckner, in: Schönke/
Schröder, Vorbem. §§ 13 ff. Rdn. 119; Schmidhäuser, Strafrecht, Allg. Teil (Studienbuch), 2. Aufl. 1984, S. 188; Wessels, Allg. Teil, S. 112 f.
Vgl. dort auch die Nachw. in Anm. 1.
Vgl. Jescheck, Allg. Teil, S. 429, 430 f. m.w.N.
Insoweit überzeugend Roxin, Zur jüngsten Diskussion über Schuld, Prävention und
Verantwortlichkeit im Strafrecht, Bockelmann-Festschrift, 1979, S. 279, 288 ff.
Näher hierzu Hirsch, LK, vor § 32 Rdn. 175.
38
Hans Joachim Hirsch
beitet werden darf. Dieser Punkt erweist sich im Zusammenhang unseres
Themas jedoch als nicht so weitreichend, wie es zunächst den Anschein hat.
Niemand will die Voraussetzungen der Straftat auf das Unrecht beschränken.
Vielmehr besteht Einmütigkeit darüber, daß eine zusätzliche Wertungsstufe
notwendig ist, die einen Bezug zu erheblichen Beeinträchtigungen des Täters
herstellt, sich rechtgemäß zu motivieren. Deshalb wird sie auch von denjenigen bejaht, die wegen des Freiheitsproblems die Möglichkeit von Schuld im
Sinne eines individuellen Dafür-Könnens als legitimen Ansatzpunkt ablehnen und statt dessen von einem seitens der Rechtsgemeinschaft erwarteten
Können ausgehen36 oder sogar - wie Jakobs - eine Umdefinition unter dem
Blickwinkel der Generalprävention vornehmen.37 An den einzelnen Entschuldigungsgründen ändert sich bei alledem praktisch nichts, wie nicht zuletzt die Darstellung bei Jakobs zeigt.38
Im übrigen wird man beim Schuldproblem folgendes beachten müssen:
Auch wenn sich die Willensfreiheit nicht zwingend beweisen läßt, haben wir
doch zugunsten des Täters diejenigen Fakten zu berücksichtigen, die nach
dem in der Gesellschaft herrschenden und vom einzelnen empfundenen indeterministischen Menschenbild seine Schuld ausschließen.39 Auf der
Grundlage dieses Ansatzes erhebt sich auf einer zweiten Ebene die Frage,
wie das solche Ausnahmefälle begründende Motivierbarkeitsdefizit des individuellen Täters in concreto exakt bestimmbar sein soll. Insoweit wird
dann ein sozial-vergleichender Maßstab bedeutsam, wie er von Jescheck
näher dargelegt worden ist.40 Bei einem so verstandenen Deliktsmerkmal
der Schuld ergeben sich auch keine wesentlichen Unterschiede gegenüber
einer deterministischen Sicht, weil jene Ausnahmesituationen dem Täter
ebenfalls unter deterministischem Blickwinkel zustatten kommen: nämlich
unter dem Gesichtspunkt, daß bei ihrem Vorliegen normalerweise die bestimmende Normwirkung auf den Normadressaten paralysiert wird.41 Es
geht im Gesamtbereich der Entschuldigung um solche vom Normalzustand
36
37
38
39
40
41
Vgl. Jescheck, Allg. Teil, S. 385 f. i.V.m. S. 370.
Vgl. Jakobs, Allg. Teil, 1983, S. 394 ff.; derselbe, Schuld und Prävention, 1976,
S. 8 ff.
Siehe Jakobs, Allg. Teil, S. 469 ff.
Vgl. von Liszt, Die deterministischen Gegner der Zweckstrafe, in: Strafrechtliche Aufsätze und Vorträge, Bd. II, 1905, S. 25, 42 ff.; Roxin, Kriminalpolitische Überlegungen zum Schuldprinzip, MschrKrim 1973, 316, 320 f.
Jescheck, Allg. Teil, S. 385 i.V.m. S. 367 ff.
Siehe Jakobs, Allg. Teil, S. 397 f.; Streng, Schuld, Vergeltung, Generalprävention,
ZStW 92 (1980), S. 637, 655 ff.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
39
der Täter abweichende Faktoren: von seelischen Störungen über den Verbotsirrtum bis zur Notstandslage. In dieser dem Täter zustatten kommenden
Funktion ist die Verwendung des Schuldbegriffs ebenso unbedenklich wie
unverzichtbar. Das heißt allerdings nicht, daß man ihn in der Generalprävention aufgehen lassen, ihn als deren "Derivat" betrachten kann, wie es bei
Jakobs geschieht. Nach dessen Auffassung soll der Begriff der Schuld "funktional" dahingehend zu bilden sein, daß er eine Regelungsleistung nach einer
bestimmten Regelungsmaxime, nämlich nach den Erfordernissen des Strafzwecks, für eine Gesellschaft bestimmter Verfassung erbringt.42 Dies läuft
auf eine völlige Entindividualisierung der Schuld hinaus: Dem Täter wird
nur noch eine nach den generellen Maßstäben der Prävention ermittelte sogenannte Verantwortlichkeit zugeschrieben. Lenckner43 hat demgegenüber
bereits betont, daß der Schuldbegriff bei einem solchen Konzept überhaupt
seine eigenständige Bedeutung verliert, die u.a. gerade darin besteht, daß er
der generalpräventiven Einwirkung Grenzen setzt.
b) Ein weiteres grundsätzliches Problem ist, ob die bloßen Entschuldigungsgründe - also die sogenannten Unzumutbarkeitsfälle, insbesondere der
entschuldigende Notstand - nicht in Wahrheit bereits Unrechtsausschließungsgründe sind. Ein solcher Standpunkt wird bekanntlich von der Einheitstheorie, teilweise in Form der Neutralitätstheorie und der Lehre vom
rechtsfreien Raum, vertreten.
Die Einheitstheorie war im deutschen Schrifttum bis Ende der zwanziger
Jahre verbreitet.44 Sie ist bei uns gescheitert, weil sich aus einer undifferenzierten Bejahung des Unrechtsausschlusses sachwidrige Konsequenzen für
die Rechtsordnung ergeben. Denn würde auch derjenige Notstandstäter gerechtfertigt handeln, der gar kein höherwertiges Interesse schützt, dann gestattet die Rechtsordnung, daß man zulässigerweise etwa sein eigenes Leben
auf Kosten des Lebens eines unbeteiligten anderen retten könnte. Eine solche Notstandshandlung wäre, weil gerechtfertigt, kein rechtswidriger Angriff, so daß dem betroffenen anderen das Notwehrrecht abgeschnitten sein
würde. Ihn träfe eine Duldungspflicht. Damit würde jedoch die Kollisionslage sachwidrig zugunsten des Notstandstäters entschieden werden.
42
43
44
Jakobs, Allg. Teil, S. 396 f.; derselbe (Anm. 37), S. 32.
Lenckner, in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 117.
Als Vertreter sind insbesondere zu nennen: Gerland, Deutsches Reichsstrafrecht,
1922, S. 150; von Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. II, 1930, S. 231 f.; außerdem die
damaligen Anhänger der Neutralitätstheorie; siehe Anm. 45.
40
Hans Joachim Hirsch
Aber auch diejenige Version der Einheitstheorie, die mit der generellen
Verneinung der Rechtswidrigkeit nur sagen will, daß die Rechtsordnung
sich in den fraglichen Fällen einer Bewertung des Interessenkonflikts enthalte, konnte sich nicht durchsetzen. Diese "Neutralitätstheorie",45 die heute
im Gewande der Lehre vom rechtsfreien Raum vereinzelt wiederbelebt
worden ist,46 liefe nämlich darauf hinaus, daß die Rechtsordnung sich ihrer
Ordnungsaufgabe entziehen würde, durch soziale Konfliktregelungen und
Verhaltensanweisungen die Grenzen von Recht und Unrecht festzulegen.
Die Entscheidung der Interessenkollision wäre in den betreffenden Fällen
dem Faustrecht, also dem Recht des Stärkeren, überlassen. Von der Lehre
vom rechtsfreien Raum wird darüber hinaus vernachlässigt, daß es um
Rechtsgüter geht. Wenn die Rechtsordnung ein Gut unter ihren generellen
Schutz genommen hat - nämlich durch die Aufstellung der hinter dem Tatbestand stehenden generellen Norm -, ist es in den rechtlich erfaßten Bereich
getreten. Es bedarf daher einer ausnahmsweisen rechtlichen Eingriffsbefugnis, soll die rechtlich grundsätzlich negativ beurteilte und deshalb
normalerweise rechtswidrige Handlung gleichwohl ausnahmsweise nicht
rechtswidrig sein. Erachtet man eine Eingriffsbefugnis des Notstandstäters in
den fraglichen Fällen für rechtlich unangebracht, führt der Weg folglich
nicht zum Ergebnis der Einheitstheorie, sondern zu dem der Differenzierungstheorie.47
Bei der Einheitstheorie spielt auch die Vorstellung eine Rolle, daß mit den
Begriffen "Rechtfertigung" und "Erlaubnis" eine positive Bewertung des
Handelns durch die Rechtsordnung erfolge und deshalb zwischen ihnen und
bloßen Unrechtsausschließungsgründen zu unterscheiden sei.48 Durch eine
solche Differenzierung werden die Begriffe "Rechtfertigung" und "Erlaub45
46
47
48
Allgemein für den Notstand vertreten von: Binding, Die Normen und ihre Übertretung,
Bd. I, 4. Aufl. 1922, S. 105; Bd. IV, 1919, S. 346 f.; Hold von Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, Bd. II, 1905, S. 121, 144 ff.; Nagler, Der Begriff der Rechtswidrigkeit,
Frank-Festgabe, 1930, S. 339, 341; Oetker, Notwehr und Notstand, VDA Bd. 2, 1908,
S. 255, 334. Bezüglich des von der h.M. erst der Entschuldigung zugeordneten Bereichs: Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, S. 168; Mezger, LK, 8. Aufl. 1957,
vor § 51 Bem. 10 l (S. 353 f.).
Siehe Arthur Kaufmann (Anm. 1), S. 327 ff.; derselbe, Strafrechtspraxis und sittliche
Normen, JuS 1978, 361, 366; Schild, Die strafrechtsdogmatischen Konsequenzen des
rechtsfreien Raumes, JA 1978, 449, 570, 631. Für eine Neutralitätstheorie heute auch
Blei, Strafrecht I, Allg. Teil, 18. Aufl. 1983, S. 213 f.
Näher dazu Hirsch (Anm. 1), S. 89.
So ausdrücklich Kern (Anm. 1), S. 257; Mezger (Anm. 45), vor § 51 Bem. 10 l
(S. 353 f.); Arthur Kaufmann (Anm. 1), S. 335 f., 346 f.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
41
nis" jedoch inhaltlich überfrachtet. Es geht bei ihnen nur darum, daß eine
tatbestandsmäßige Handlung wegen des Vorliegens eines von der Rechtsordnung respektierten Ausnahmegrundes als nicht rechtswidrig eingestuft,
eben dem Makel des ihr sonst anhaftenden Unrechts entzogen wird.49 Rechtfertigung und Unrechtsausschluß bezeichnen ein und dasselbe.
Gimbernat Ordeig meint nun allerdings, daß die Einheitstheorie gleichwohl
im Ausgangspunkt zutreffend sei.50 Rechtfertigende und schuldverneinende
Gründe unterschieden sich danach, ob die Strafe Hemmungswirkung entfalten könnte oder nicht. Könne sie hemmend wirken, handele es sich um
Rechtfertigungsfälle, und dies treffe beim Gesamtbereich des Notstands
ebenso wie bei der Notwehr zu.
Demgegenüber haben jedoch Cerezo Mir51 und Küper52 nachgewiesen,
daß dieses Abgrenzungskriterium sich nicht eignet. Abgesehen davon, daß
die Grenzen der Rechtfertigung nicht erst ein strafrechtliches Problem bilden, könnte gerade auch in Notwehr- und Notstandsfällen eine Hemmungswirkung der Strafe fehlen. Vor allem läuft jener Ansatz darauf hinaus, daß
zwar Schuldunfähigkeit und unvermeidbarer Verbotsirrtum erst die Schuld
ausschließen. Dagegen werden die Fälle, in denen der Motivationsdruck einer Notstandslage die Schuld des Täters nicht ganz, sondern lediglich auf ein
für einen rechtlichen Schuldvorwurf nicht mehr ausreichendes Quantum
herabsetzt, zu Rechtfertigungsgründen aufgewertet. Dies aber verkehrt offensichtlich die sachentsprechende Rangfolge.
Die Probleme der Differenzierungstheorie im spanischen Recht hängen mit
der nicht differenzierenden Wortfassung von Art. 8 Nr. 7 CP zusammen.
Daß die Vorschrift hinsichtlich der nach der Differenzierungstheorie als
entschuldigender Notstand einzustufenden Fälle zu weit gefaßt ist, hat Antón Oneca bereits unmittelbar nach ihrem Inkrafttreten aufgezeigt.53
49
50
51
52
53
Vgl. Lenckner, Notstand (Anm. 1), S. 22 f.; derselbe, in: Schönke/Schröder, Vorbem.
§§ 32 ff. Rdn. 8; Hirsch (Anm. 47), S. 100; derselbe, LK, vor § 32 Rdn. 18.
Gimbernat Ordeig, Der Notstand: Ein Rechtswidrigkeitsproblem, Welzel-Festschrift,
1974, S. 485.
Cerezo Mir, Grundlage und Rechtsnatur des Notstands im spanischen Strafgesetzbuch,
Hilde Kaufmann-Gedächtnisschrift, 1986, S. 689, 691 ff.
Küper, Der entschuldigende Notstand - ein Rechtfertigungsgrund?, JZ 1983, 88, 89 ff.
Antón Oneca, Derecho Penal, Parte General, 1949, S. 266, 271 f.
42
Hans Joachim Hirsch
Bei uns hat sich die Differenzierungstheorie inzwischen auch klar in der Gesetzgebung durchgesetzt, die seit der Reform des Allgemeinen Teils ausdrücklich innerhalb des Notstands unterscheidet.54
c) Keinen Anklang hat dagegen die im Maurachschen Lehrbuch55 und von
Bacigalupo56 vertretene Tatverantwortungslehre gefunden, nach der zwischen Rechtswidrigkeit und Schuld noch eine zusätzliche Wertungsstufe
"Tatverantwortung" eingeschoben wird. Im Unterschied zur Schuld soll es
dabei bekanntlich um eine noch keinen persönlichen Vorwurf bedeutende
Mißbilligung gehen, die lediglich das Nichteinhalten des rechtlich präsumierten Könnens des Durchschnitts angibt. Sie sei demgemäß zu verneinen,
wenn dem Täter das Unrecht deshalb nicht zugerechnet werden kann, weil er
seine Handlung unter Bedingungen begangen hat, die rechtmäßiges Handeln
für jedermann unzumutbar erscheinen lassen. Als "Gründe ausgeschlossener
Tatverantwortung" werden insbesondere angeführt die von der herrschenden
Meinung als Entschuldigungsgründe eingestuften Fälle des Notstands (§ 35
dt.StGB) und der Notwehrüberschreitung (§ 33 dt.StGB).
Diese Lehre wird mit Recht abgelehnt. Die Tatsache, daß die Unzumutbarkeitsfälle nach einer "standardisierenden Methode" geregelt sind, läßt unberührt, daß es bei ihnen sachlich gleichwohl um die Schuld geht. Sie betreffen
ebenso wie die Gesichtspunkte, die auch die Tatverantwortungslehre erst
bei der Schuld einordnet, die Frage, ob der rechtswidrig handelnde Täter
sich rechtgemäß motivieren konnte. Daß bei der Unzumutbarkeit dabei auf
einen Durchschnittsmaßstab abgestellt wird, spricht nicht für, sondern zusätzlich gegen die Verselbständigung in einer der Schuld vorgelagerten
Wertungsstufe. Während nämlich bei demjenigen, dem auch nach der Tatverantwortungslehre erst die Schuld fehlt, in der Regel voller Schuldausschluß eintritt, geht es hier nur um eine stark verminderte, lediglich für das
Erheben eines rechtlichen Vorwurfs nicht mehr ausreichende Schuld. Es
würde daher die Rangfolge der Wertungsstufen des Delikts verkehren,
wenn man die - nicht selten unter dem Blickpunkt rechtlicher "Nachsicht"
gedeuteten - Fälle der Unzumutbarkeit einer dem Täter günstigeren Wer54
55
56
Vgl. §§ 34 und 35 dt.StGB.
Maurach/Zipf, Allg. Teil, Teilbd. 1, S. 177 f., 423 f., 425 ff., 444 ff., im Anschluß an
Maurach, Strafrecht, Allg. Teil, 4. Aufl. 1971, S. 156, 377 f., 379 ff., und derselbe,
Schuld und Verantwortung im Strafrecht, 1948, S. 36 ff.
Bacigalupo, Principios de Derecho Penal Español, 1985, S. 89 ff., 93; derselbe, Unrechtsminderung und Tatverantwortung, Armin Kaufmann-Gedächtnisschrift, 1989,
S. 459.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
43
tungsstufe zuwiese als die Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen
und den unvermeidbaren Verbotsirrtum. Im übrigen entspricht es einem logischen Postulat, daß die Möglichkeit der Unrechtseinsicht vor und nicht
hinter der Frage, ob oder inwieweit dieser Einsicht gemäß gehandelt werden
konnte, zu entscheiden ist.57
d) Ging es bisher um die Abgrenzung von Entschuldigung und Unrecht
und um das Problem einer zwischen Schuld und Unrecht zu lozierenden zusätzlichen Wertungsstufe, so haben sich die weiteren Überlegungen auf das
entgegengesetzte Problem zu richten: Wie verhält es sich mit der Abgrenzung zu der nachfolgenden Kategorie der Strafausschließungsgründe und
den präventiven Rechtsfolgenregelungen?
Dieser Punkt ist vor allem durch die Auffassung Roxins aktuell geworden,
daß bei den Entschuldigungsgründen auf kriminalpolitische Gesichtspunkte
zurückgegriffen werden müsse. Roxin sieht den Grund der Notstandsstraflosigkeit darin, "daß der Täter der spezialpräventiven Bestrafung nicht bedarf, weil er sozial integriert ist, und der generalpräventiven nicht, weil die
Seltenheit der Sachverhaltsgestaltungen es überflüssig erscheinen läßt, die
Abweichung vom Normalverhalten um der Allgemeinheit willen zu sanktionieren, und weil der für das 'Handeln in Gefahr' nicht ausgebildete Durchschnittsmensch ohnehin die Norm schwerlich bedenken und sich durch sie
motivieren lassen würde".58 In diesem Satz findet Roxins Lehre zum Verhältnis von Schuld und Prävention Ausdruck. Danach ist die Schuld zwar
nicht, wie nach der abzulehnenden Ansicht von Jakobs, überhaupt nur ein
Derivat der Prävention. Aber der Schuldausspruch steht für Roxin unter dem
Vorbehalt der sogenannten "Verantwortlichkeit", durch welche die im Sinne
des Anders-Handeln-Könnens zu bestimmende Schuld nach Maßgabe spezial- und generalpräventiver Bedürfnisse korrigiert werden soll.59
57
58
59
Nähere Begründung der Ablehnung bei Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, 1959, S. 159 ff.; Hirsch, LK, vor § 32 Rdn. 174; Jakobs, Allg. Teil,
S. 404 f.; Jescheck, Allg. Teil, 3. Aufl. 1978, S. 348; Lenckner, in: Schönke/Schröder,
Vorbem. §§ 13 ff. Rdn. 21, Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 109; Stratenwerth, Allg. Teil I,
Rdn. 512 f.
Roxin, "Schuld" und "Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien, Henkel-Festschrift, 1974, S. 171, 183.
Vgl. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 2. Aufl. 1973, S. 33 ff.; derselbe
(Anm. 58), S. 181 ff.; derselbe (Anm. 34), S. 279 ff.; derselbe, Zur Problematik des
Schuldstrafrechts, ZStW 96 (1984), S. 641, und derselbe, Was bleibt von der Schuld
im Strafrecht übrig?, SchwZStR 104 (1987), S. 356.
44
Hans Joachim Hirsch
Die vorherrschende Ansicht im deutschen Schrifttum lehnt eine Verquikkung von Schuld und Prävention jedoch ab. Roxins Auffassung hat zwar das
Verdienst, daß sie Bewegung in die Schuldlehre gebracht hat. Aber sie setzt
sich, wie Jescheck, Lenckner und andere Autoren60 mit Recht vorbringen,
dem Einwand aus, daß Grund und Folge vertauscht werden. Die Präventionsgesichtspunkte sind nicht der Grund der Entschuldigung, sondern die
Folge davon, daß keine rechtlich erhebliche Schuld vorliegt. Roxin charakterisiert dies in dem vorerwähnten Zitat eigentlich schon selbst mit den
Worten, daß sich der für das Handeln in Gefahr nicht ausgebildete Durchschnittsmensch schwerlich durch die Norm motivieren lassen würde. Auch
wenn Roxin weniger radikal als Jakobs die Prävention lediglich als Korrektiv der Schuld heranzieht, verbindet er auf solche Weise zwei grundverschiedene Kategorien. Während Schuld die Tat betrifft, also etwas in der
Vergangenheit liegendes, hat die von ihm hier ins Spiel gebrachte Prävention
die Tat zur Voraussetzung und ist in die Zukunft gerichtet.
Die sachliche Notwendigkeit der Trennung von Schuld und Prävention betont auch Bernsmann in seiner kürzlich erschienenen Habilitationsschrift
über "'Entschuldigung' durch Notstand".61 Er meint jedoch, daß es sich bei
allen denjenigen Fällen, in denen der Notstandstäter sich "nicht (mehr) unter Schreck oder im ebenfalls relativ kurzen Intervall der sekundären Katastrophenreaktion befindet", sondern "durchdachte" Lebens- oder Leibesnot
vorliegt, gar nicht um Entschuldigung, vielmehr überhaupt erst um einen
Strafausschließungsgrund handele.62 Dies begründet er damit,63 daß hier
eine die Motivation des Täters wesentlich beeinträchtigende seelische Bedrängnis in der Regel höchst zweifelhaft sei. Die in solchen Fällen vergleichsweise große "Freiheit" des Notstandstäters zeige, daß ihm durchaus
zugemutet werden könne, das von ihm verwirklichte Unrecht in weitaus höherem Maße zu vermeiden als etwa bei fluchtreaktiven Rettungstaten. Der
Interdependenz von Unrechts- und Schuldquanten sei um so mehr Beachtung zu schenken, als nach § 35 dt.StGB das Unrecht einer gefahrverlagern60
61
62
63
Jescheck, Allg. Teil, S. 384 f.; Lenckner, in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 13 ff.
Rdn. 117; Stratenwerth, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, 1977,
S. 30 ff.; derselbe, Allg. Teil I, Rdn. 513; Maurach/Zipf, Allg. Teil, Teilbd. 1,
S. 416 ff.; auch schon Hirsch, LK, vor § 32 Rdn. 170; derselbe, Köln-Festschrift
(Anm. 28), S. 417 ff.; derselbe in: Hirsch/Weigend (Anm. 28), S. 65, 75 f.
Bernsmann, "Entschuldigung" durch Notstand: Studien zu § 35 StGB, 1989, S. 377 ff.
Bernsmann (Anm. 61), S. 374, 380.
Bernsmann (Anm. 61), S. 165 ff., 374 ff.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
45
den Notstandshandlung von geradezu unbegrenzter Quantität sein könne.
Aus diesen Gründen scheide Entschuldigung aus. Dagegen gewähre die Kategorie der Strafausschließungsgründe ein passendes Refugium, da die
Straflosigkeit solcher Notstandstaten sich aus der fehlenden Strafkompetenz
des Staates hinsichtlich solcher Handlungen ergebe, die der Selbsterhaltung
dienen.64
Das vermag jedoch nicht zu überzeugen. Es ist durchaus Sache des Staates,
die Bürger strafrechtlich dagegen zu schützen, daß der einzelne sein auf
Selbsterhaltung gerichtetes Handeln nicht unbegrenzt auf Kosten Dritter
ausüben kann. Nur dort, wo ein extremer Motivationsdruck typischerweise
eine Rolle spielt, kommt Straflosigkeit in Betracht, und damit ist man wieder
bei der Frage der Entschuldigung. Ist man der Auffassung, daß die dem § 35
dt.StGB zugrundeliegenden empirischen Annahmen zum großen Teil nicht
zutreffen, so ist die Alternative nicht die Umdeutung in einen Strafausschließungsgrund, sondern die Forderung, de lege ferenda den Entschuldigungsgrund enger zu fassen und für die herauszunehmenden Fälle lediglich
eine auf Schuldminderung gestützte Strafmilderung vorzusehen. Mir erscheint dies erwägenswert bei Fällen, in denen der Notstandstäter, ohne daß
Schrecken oder Panik im Spiele waren, die Grenze der Gleichwertigkeit der
gegenüberstehenden Interessen erheblich zu seinen Gunsten überschreitet.65
Diese Überlegungen zeigen gleichzeitig folgendes: Überall, wo es um die
voluntative Schuldseite geht, handelt es sich um den Bereich echter Entschuldigung oder ggf. der Schuldminderung. Entscheidet sich der Gesetzgeber für Entschuldigung, so bleibt es de lege lata dabei, auch wenn er bei der
Bestimmung des als rechtlich unerheblich zu veranschlagenden Schuldquantums von nicht zweifelsfreien empirischen Annahmen ausgegangen sein
sollte. Das um so mehr, als solange, wie es sich nur um Zweifel an der Richtigkeit dieser Annahmen handelt, die dem Täter günstigere Regelung angezeigt ist.
64
65
Bernsmann (Anm. 61), S. 382.
Bemerkenswert ist auch die Tatsache, daß über die Gleichwertigkeit hinausgehende
Fälle offenbar in der Praxis keine bedeutsame Rolle spielen (siehe die Rspr.-Nachw.
bei Hirsch, LK, § 35 Rdn. 63). Auch ziehen die meisten ausländischen Strafgesetze
bereits bei der Gleichwertigkeit - teilweise etwas modifizierend - die Grenze; vgl. etwa
§ 37 jap.StGB, Art. 23 § 1 poln.StGB, Art. 44 Nr. 2 port.StGB, Art. 8 Nr. 7
span.StGB, auch Art. 54 ital. StGB.
46
Hans Joachim Hirsch
Im Unterschied zur Entschuldigung betreffen die Strafausschließungsgründe
erst Gesichtspunkte, die unbeschadet der Bejahung der drei allgemeinen Deliktsmerkmale den Gesetzgeber aus besonderen staats- oder kriminalpolitischen Erwägungen dazu veranlassen, noch ein ausnahmsweises Hindernis
für die Entstehung oder den Bestand des Strafanspruchs vorzusehen.66
Diese Sachverschiedenheit wird übrigens auch im deutschen Strafrecht bisher nicht hinreichend bei im Besonderen Teil geregelten Ausschlußgründen
berücksichtigt. Entgegen der herrschenden Meinung67 handelt es sich nicht
um bloße Strafausschließungsgründe, sondern bereits um spezielle Entschuldigungsgründe bei der Straflosigkeit der mittelbaren persönlichen
Selbstbegünstigung (§ 258 Abs. 5 dt.StGB) und in den Fällen des Angehörigenprivilegs bei der Strafvereitelung (§ 258 Abs. 6 dt.StGB) sowie bei der
Nichtanzeige geplanter Straftaten (§ 139 Abs. 3 Satz 1 dt.StGB).68 Es geht
hier übereinstimmend darum, daß wegen des auf dem Täter lastenden extremen Motivationsdrucks die Schuld auf ein rechtlich unerhebliches Maß
herabgesetzt ist. Nicht von ungefähr wird auch von Vertretern der herrschenden Meinung angenommen, daß in diesen Fällen die für Entschuldigungsgründe geltenden Irrtumsregeln zur Anwendung kommen,69 obwohl
bei bloßen Strafausschließungsgründen der Irrtum ebenso wie bei objektiven
Strafbarkeitsbedingungen unbeachtlich zu sein hätte.
Soviel zur Einordnung der Entschuldigung in das Straftatsystem.
66
67
68
69
Um bloße Strafausschließungsgründe (einschl. Strafaufhebungsgründe) handelt es sich
im deutschen Recht insbesondere bei der Indemnität der Abgeordneten (Art. 46 Abs. 1
GG, § 36 StGB), dem strafbefreienden Rücktritt vom Versuch (§ 24 StGB), der tätigen
Reue in Fällen der Brandstiftung (§ 310 StGB), der Ausübung der Wahlmöglichkeit
nach § 139 Abs. 4 StGB in denjenigen Fällen, in denen zum Zeitpunkt der Ausübung
die vom Täter bis dahin unterlassene Verbrechensanzeige nicht mehr rechtzeitig sein
würde (anderenfalls fehlt es bereits an der Tatbestandsmäßigkeit), dem Altersprivileg
beim Beischlaf zwischen Verwandten (§ 173 Abs. 3 StGB) und der Erweislichkeit der
Wahrheit in Fällen der Üblen Nachrede (§ 186 StGB). Im einzelnen dazu Hirsch, LK,
vor § 32 Rdn. 213 ff.
Vgl. die Angaben zu Rspr. und Schrifttum bei Lackner, StGB, § 139 Anm. 3, § 258
Anm. 7 und 8.
Vgl. Jescheck, Allg. Teil, S. 424, 455; Jakobs, Allg. Teil, S. 282; Hirsch, LK, vor § 32
Rdn. 197, 198, 215 m.w.N.
So von Lenckner, in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 132; Cramer, in:
Schönke/Schröder, § 16 Rdn. 34 m.w.N.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
47
V.
Daß man zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung abzustufen hat, führt
zu der weiteren Frage, nach welchen Prinzipien zu bestimmen ist, ob es sich
um einen Rechtfertigungs- oder einen Entschuldigungsgrund handelt.
1. Bacigalupo hat mit Recht darauf hingewiesen, daß die Zuordnung zur
Kategorie der Rechtfertigung herkömmlich nicht aufgrund allgemeiner, aus
dem Wesen des Unrechts abgeleiteter theoretischer Grundprinzipien, sondern mit dem Blick auf die sachentsprechend erscheinenden Rechtswirkungen erfolgt.70 Vielfach gibt der Gesetzgeber auch selbst ausdrücklich an, daß
die Rechtswidrigkeit ausgeschlossen sein soll, so früher schon in Regelungen
unseres BGB und seit der Strafrechtsreform auch im StGB.71
Die in der Wissenschaft aufgestellten Prinzipien der Rechtfertigung dienen
daher vor allem der nachträglichen theoretischen Erklärung der bereits durch die Rechtsentwicklung und teilweise auch ausdrücklich durch den
Gesetzgeber - der Rechtfertigung zugeordneten Fälle; sie sollen aber auch,
zumal der Katalog nicht abschließend ist, die Herausarbeitung neuer Rechtfertigungsgründe ermöglichen. Monistische Theorien finden sich bei uns
heute insbesondere in der Form des Prinzips des "im konkreten Fall überwiegenden Interesses, Rechtsguts oder Werts"72 oder schlicht des Prinzips
der "Wertabwägung".73 Als pluralistische Theorie hat die Mezgersche Kombination der Prinzipien des "mangelnden und des überwiegenden Interesses"
Anhänger.74
Die Tatsache, daß die von diesen Theorien genannten Prinzipien zu allgemein und formal sind, um aus ihnen konkrete Ergebnisse ableiten zu können,
ist der Grund ihrer bisher nur geringen Fruchtbarkeit. Überdies hat bei uns
durch die Vertypung des rechtfertigenden Notstands in § 34 dt.StGB das
Bestreben, mit Hilfe der Aufstellung allgemeiner Rechtfertigungsprinzipien
Quellen neuer Rechtfertigungsgründe zu erschließen, stark an Bedeutung
70
71
72
73
74
Bacigalupo, Delito y punibilidad, 1983, S. 127 ff., 131.
Vgl. §§ 227, 228, 229, 904 dt.BGB und §§ 32, 34 dt.StGB.
So Seelmann, Das Verhältnis von § 34 zu anderen Rechtfertigungsgründen, 1978,
S. 32.
Noll, Die Wertabwägung als Prinzip der Rechtfertigung, ZStW 77 (1965), S. 1, 9.
Wie Mezger, Strafrecht, Ein Lehrbuch, 3. Aufl. 1949, S. 204 ff. insbesondere Lenckner,
in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 7.
48
Hans Joachim Hirsch
verloren. Die gegenwärtig herrschende Lehre verzichtet deshalb darauf, von
allgemeinen Rechtfertigungsprinzipien auszugehen.75
Das heißt allerdings nicht, daß der Bereich der Rechtfertigung irrational bestimmt würde. Vielmehr geben folgende Erfordernisse den Ausschlag: Es
muß sich um Gründe handeln, die ein Verhalten trotz seiner Tatbestandsmäßigkeit ausnahmsweise mit der Gesamtrechtsordnung in Einklang stehen
lassen. Eine solche ausnahmsweise Vereinbarkeit liegt insbesondere vor,
wenn die Abwägung der widerstreitenden Interessen ein Übergewicht auf
seiten des vom Täter wahrgenommenen Interesses derart ergibt, daß vom
Betroffenen das tatbestandsmäßige Verhalten zu dulden ist. Bei der Abwägung sind alle für die jeweilige Kollisionslage erheblichen Gesichtspunkte in
ihrer rechtlichen Relevanz zu berücksichtigen. Zudem ist mit Hilfe der Notwehrprobe das Ergebnis der Abwägung auf seine rechtliche Angemessenheit
hin zu kontrollieren.
Die Vielfalt und die inhaltliche Unterschiedlichkeit der bei den diversen
Kollisionslagen zu berücksichtigenden Abwägungsgesichtspunkte, die inzwischen bei der Auslegung des erwähnten neuen § 34 dt.StGB besonders
deutlich geworden ist,76 bildet offenbar den Grund dafür, daß man bei der
Aufstellung von Rechtfertigungsprinzipien nicht über die erwähnten unbestimmten Formeln hinausgekommen ist.
2. Was die Frage nach den Prinzipien der Entschuldigung betrifft, so
bilden hier das intellektuelle und das voluntative Schuldelement die Maßstäbe. Es geht also - wie bereits erläutert - darum, daß ausnahmsweise eine
Möglichkeit des Täters, bei Begehung der Tat das Unrecht zu erkennen und
sich nach dieser Kenntnis zu verhalten, ausgeschlossen oder auf ein rechtlich
unerhebliches Maß herabgesetzt ist.
a) Hier bestehen größere Bewertungsspielräume als bei der Rechtfertigung. Bei dieser handelt es sich darum, Kollisionslagen zugunsten der einen
oder der anderen Seite rechtlich zu entscheiden, so daß dasjenige, was dem
einen zuviel zugestanden wird, zu Lasten des anderen gehen würde. Bei der
Entschuldigung richtet sich der Blick dagegen akzentuiert auf die eine Per75
76
Baumann/Weber, Allg. Teil, S. 276; Hirsch, LK, vor § 32 Rdn. 48; Jakobs, Allg. Teil,
S. 286 ff.; Jescheck, Allg. Teil, S. 292; Maurach/Zipf, Allg. Teil, Teilbd. 1, S. 331 ff.;
Stratenwerth, Prinzipien der Rechtfertigung, ZStW 68 (1956), S. 41.
Vgl. Hirsch, LK, § 34 Rdn. 3.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
49
son, zugunsten deren die Entschuldigung erfolgen soll. Da es praktisch kaum
realisierbar ist, die Möglichkeit zu normgemäßem Verhalten in concreto genau festzustellen, ist die Gesetzgebung gezwungen, anomale Situationen zu
vertypen, in denen ein Täter einem besonderen psychischen Druck ausgesetzt ist. Dabei hat sie sich, wie schon erwähnt, an einer Belastbarkeitsgrenze
für den Durchschnittsbürger zu orientieren. Das läuft darauf hinaus, daß sich
für den Gesetzgeber hier ein Bewertungsspielraum ergibt. So geht beispielsweise das deutsche Recht hinsichtlich der Entschuldigung in einigen Punkten
weiter als ausländische Rechtsordnungen. Das betrifft nicht nur den jetzigen
Katalog der Schuldunfähigkeitsfälle (§ 20 dt.StGB),77 sondern auch die
Überschreitung der Gleichwertigkeitsgrenze beim entschuldigenden Notstand (§ 35 dt.StGB).78 Im übrigen wird bei uns davon ausgegangen, daß der
Gesetzgeber bei vorsätzlichen Begehungsdelikten von seinem gesetzgeberischen Ermessen abschließend Gebrauch gemacht hat.79 Nur als Notventil
wird zusätzlich noch ein übergesetzlicher entschuldigender Notstand anerkannt.80
Das alles bedeutet jedoch nicht, daß der Schuldbereich des Strafrechts weitgehend zur gesetzgeberischen Disposition stünde. Selbstverständlich hat der
Gesetzgeber die beiden Schuldelemente stets zu beachten, so daß beispielsweise ein Gesetz, das den Verbotsirrtum oder den entschuldigenden
Notstand als unbeachtlich ansieht, massiv gegen das Schuldprinzip verstößt.
Umgekehrt sind die Grenzen möglicher Entschuldigung überschritten, wenn
ein Gesetzgeber beim einschlägigen Bereich des Notstands den Bezugspunkt
des Motivationsdrucks ganz aus dem Blick verliert und die Eingrenzung auf
die in der Notstandslage befindliche Person sowie eine dieser nahestehenden
Person als entbehrlich ansieht.81
77
78
79
80
81
Erweitert seit 1975 um "sonstige seelische Störungen".
Auch die in § 33 dt.StGB geregelte Überschreitung der Notwehr (Notwehrexzeß) ist
täterfreundlicher als die Regelungen in einigen anderen Staaten. Siehe etwa Art. 55
ital.StGB, Art. 8 Nr. 10, Art. 9 Nr. 1 u. 8 span.StGB, Art. 39 Nr. 17, Art. 378
port.StGB.
Vgl. für die ganz herrschende Auffassung Lenckner, in: Schönke/ Schröder, Vorbem.
§§ 32 ff. Rdn. 119, 124 m.w.N.
Siehe zu dessen Voraussetzungen und zur Einordnung als Entschuldigungsgrund: Dreher/Tröndle, StGB, vor § 32 Rdn. 15; Hirsch, LK, vor § 32 Rdn. 200 ff.; Jescheck,
Allg. Teil, S. 453 f.; Lenckner, in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 115 ff.;
Rudolphi, SK, vor § 19 Rdn. 8; jeweils m.w.N.
Zu den Problemen, die dadurch im spanischen Strafrecht (Art. 8 Nr. 7 CP) entstanden
sind, siehe Cerezo Mir (Anm. 51), S. 689, 690 ff., und Perron, Rechtfertigung und Entschuldigung im deutschen und spanischen Recht, 1988, S. 191 ff. Auch in Japan hat eine
50
Hans Joachim Hirsch
b) Hinsichtlich der Prinzipien der Entschuldigung ist von besonderem Interesse die Frage, ob die dem entschuldigenden Notstand zugrunde gelegte
objektive Notstandstheorie systemkonform ist. Der deutsche Gesetzgeber hat
sie inzwischen noch durch die Einführung der Irrtumsregelung des § 35
Abs. 2 StGB zusätzlich bekräftigt. Vom Motivationsdruck her betrachtet
scheint auf den ersten Blick die subjektive Theorie die besseren Gründe für
sich zu haben; denn für den Motivationsdruck macht es keinen Unterschied,
ob er durch einen objektiv vorliegenden oder einen nur irrig vorgestellten
Notstandssachverhalt entstanden ist. Darüber ist bekanntlich in den zwanziger Jahren viel geschrieben worden.82 Die für die subjektive Theorie kritische Konstellation ist jedoch der vermeidbare Irrtum.
Bei näherer Betrachtung läßt sich die objektive Theorie auch reibungslos mit
dem Schuldbegriff in Einklang bringen. Durch sie wird nämlich nur der
grundsätzliche Fall festgelegt, der naturgemäß darin liegt, daß der Motivationsdruck in einer tatsächlich gegebenen Notstandssituation besteht. Damit
ist über den Gesamtbereich des zu berücksichtigenden Motivationsdrucks
noch nichts Abschließendes gesagt. Vielmehr verbleibt, daß auch im Irrtumsfall der Motivationsdruck beachtet werden kann, aber eben nur bei Unvermeidbarkeit des Irrtums. Durch die Unterscheidung von objektiv vorliegendem Notstand und dessen irriger Annahme wird daher eine sachentsprechende Einordnung des Irrtumsfalles ermöglicht.
Die bei uns herrschende Lehre erklärt die objektive Basis des entschuldigenden Notstands mit einer Unrechtsminderung, die an das Vorliegen der
objektiven Notstandsvoraussetzungen anknüpft.83 Dies ist natürlich nicht im
Sinne einer Erfolgssaldierung zu verstehen. Wenn A sein Leben dadurch
rettet, daß er den unbeteiligten B tötet, ist keine Kompensation möglich, und
erst recht ist das nicht der Fall, wenn er - wie es nach dem weit gefaßten § 35
dt.StGB denkbar ist - sogar mehrere fremde Leben opfert. Die Unrechtsminderung ist vielmehr mit dem Blick darauf zu sehen, daß zur Ret-
82
83
solche Notstandsregelung (§ 37 jap.StGB) große, dort viel diskutierte Auslegungsprobleme verursacht.
Für die subjektive Theorie beispielsweise Zimmerl, Zur Lehre vom Tatbestand, 1928,
S. 68, und Radbruch, Zur Systematik der Verbrechenslehre, Frank-Festgabe, 1930,
S. 158, 166; heute noch Schmidhäuser, Allg. Teil (Studienbuch), S. 240 f., 248 f.
Armin Kaufmann (Anm. 57), S. 156 ff.; Welzel, Strafrecht, S. 178 f.; Hirsch, LK, vor
§ 32 Rdn. 183, § 35 Rdn. 4; Jescheck, Allg. Teil, S. 430 f.; Lenckner, in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 111; Rudolphi, SK, vor § 19 Rdn. 6, § 35 Rdn. 3;
Stratenwerth, Allg. Teil I, Rdn. 601; Vogler, Der Irrtum über Entschuldigungsgründe
im Strafrecht, GA 1969, 103, 104.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
51
tung eines fundamentalen Individualrechtsguts in einer nicht anders abwendbaren Notstandslage gehandelt wird. Es geht also um eine Minderung
des Handlungsunrechts.84 Dieser Gesichtspunkt ist, wie erinnerlich, im früheren Streit um den personalen Unrechtsbegriff von einigen Gegnern dahin
aufgewertet worden, daß sie meinten, bei entschuldigendem Notstand müsse
die personale Unrechtslehre konsequenterweise das Handlungsunrecht sogar
ganz verneinen.85 Ging dies auch zu weit, so ist doch richtig, daß eine Unrechtsminderung vorliegt, an die der Motivationsdruck gekoppelt wird. Das
findet sich auch bestätigt bei den Fällen, in denen bestimmte Träger von
Rechtspflichten aus dem entschuldigenden Notstand ausgeschlossen sind.
Das Eingreifen der Rechtspflicht läßt die erforderliche Unrechtsminderung
entfallen.86
Was im vorhergehenden zum entschuldigenden Notstand ausgeführt worden
ist, gilt für den gesamten Bereich des voluntativen Schuldelements. Mit
Recht erklärt die herrschende Lehre deshalb auch die Irrtumsregelung des
§ 35 Abs. 2 dt.StGB außerhalb des Putativnotstands für analog anwendbar.87
VI.
Anzusprechen sind noch einige einzelne Abgrenzungsprobleme von Rechtfertigung und Entschuldigung.
1. In der Fahrlässigkeitslehre gibt es neuerdings eine Richtung, die beim
Unrechtstatbestand des fahrlässigen Delikts im Gegensatz zur herrschenden
Meinung88 nicht auf die objektive Sorgfaltswidrigkeit abstellt, sondern das
84
85
86
87
88
Vgl. etwa Welzel, Strafrecht, S. 178 f.; Jescheck, Allg. Teil, S. 430 f.; Hirsch, LK, vor
§ 32 Rdn. 183, § 35 Rdn. 4.
Vgl. zur damaligen Diskussion die Darstellung bei Welzel, Strafrecht, S. 140 f., 178 f.
(m.Nachw.) und S. 42.
Vgl. dazu Hirsch, LK, vor § 32 Rdn. 183, § 35 Rdn. 47, 53.
Cramer, in: Schönke/Schröder, § 16 Rdn. 31; Hirsch, LK, vor § 32 Rdn. 188, 208,
§ 35 Rdn. 79; Jescheck, Allg. Teil, S. 458; Schroeder, LK, § 16 Rdn. 59 m.w.N.
Vertreter der h.M. u.a.: Welzel, Strafrecht, S. 127 ff., 175 f.; Jescheck, Allg. Teil,
S. 509 f. m. Anm. 14; Maurach/Zipf, Allg. Teil, S. 211 f.; Schroeder, LK, § 16
Rdn. 144 f.; Armin Kaufmann, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, Welzel-Festschrift, 1974, S. 393, 404 ff.; Schmidhäuser, Fahrlässige Straftat ohne Sorgfaltspflichtverletzung, Schaffstein-Festschrift, 1975, S. 129; Schünemann, Moderne
Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlässigkeits- und Gefährdungsdelikte, JA 1975,
435, 436 ff.; Hirsch (Anm. 20), S. 266 ff.
52
Hans Joachim Hirsch
individuelle Vermeidenkönnen verlangt.89 Nur demjenigen, der individuell
fähig sei, den Normbefehl zu befolgen, könne als Verhaltensunrecht angelastet werden, daß er den Erfolg nicht vermieden habe. Dieser Lehre ist aber
mit Recht entgegengehalten worden, daß sie auf die Rückkehr zur überholten, die Abstufung von Unrecht und Schuld einebnenden Imperativentheorie
hinausläuft.90 Sie vernachlässigt, daß das Unrecht den Widerspruch zu den
die Ordnung des Soziallebens regelnden generellen Verhaltensanweisungen
betrifft. Es geht bei ihm nicht um die individuelle, sondern nur um die generelle Motivierbarkeit durch die Rechtsnormen. Entgegen der von den Anhängern jener subjektivistischen Fahrlässigkeitslehre vertretenen Ansicht ist
es auch durchaus möglich, eine Abgrenzung von objektiver Sorgfaltswidrigkeit und individuellem Vermeidenkönnen vorzunehmen. Das Argument, daß die Individualisierung notwendig sei, weil das Abstellen auf Verkehrskreise einen vergröbernden Maßstab bedeute, ist schon im Ansatz unzutreffend. Orientierungspunkt hat nämlich die Gleichheit des Gefährlichkeitsniveaus innerhalb der jeweiligen sozialen Verhaltensformen zu sein.
Für die Beurteilung eines jeden Verhaltens bedarf es daher eines daran ausgerichteten objektiven Maßstabs.91
2. Ein weiteres Abgrenzungsproblem von Unrecht und Schuld ist dadurch
entstanden, daß in der Gesetzgebung einige Begriffe auftauchen, in denen
beide Bewertungsebenen ineinander fließen. Beispiele sind die Merkmale
"böswillig", "gewissenlos" und "niedrige Beweggründe".92 Hier ist es Aufgabe von Wissenschaft und Praxis, diese Begriffe in ihre Unrechts- und Schuldseite aufzugliedern und außerdem den Gesetzgeber dazu anzuhalten, durch
89
90
91
92
So Stratenwerth, Allg. Teil I, Rdn. 1096 ff.; derselbe, Zur Individualisierung des Sorgfaltsmaßstabes beim Fahrlässigkeitsdelikt, Jescheck-Festschrift, 1985, S. 285; Jakobs,
Allg. Teil, S. 258 ff.; derselbe, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, 1972, S. 48 ff.,
55 ff.; ähnlich auch Gössel, Norm und fahrlässiges Verbrechen, Bruns-Festschrift,
1978, S. 43, 51 f.; Samson, SK, Anhang zu § 16 Rdn. 13 ff.
Vgl. Schünemann (Anm. 88), S. 511, 513 f., 516; derselbe, Neue Horizonte der Fahrlässigkeitsdogmatik?, Schaffstein-Festschrift, 1975, S. 159, 160 ff.
Näher dazu Hirsch (Anm. 20), S. 266 ff.
Das Merkmal "böswillig" findet sich in den §§ 90a Abs. 1 Nr. 1, 130 Nr. 3, 223b Abs.
1 dt.StGB; aus § 134 dt.StGB ist es entfernt worden, und § 170a dt.StGB, der es ebenfalls enthielt, ist zwischenzeitlich insgesamt weggefallen. Von "gewissenlos" war früher in § 170d dt.StGB die Rede, und § 170c dt.StGB mit dem gleichen Merkmal ist
ganz entfallen. Das Merkmal "niedrige Beweggründe" ist im Jahre 1941 in den § 211
dt.StGB aufgenommen worden.
Die Stellung von Rechtfertigung und Entschuldigung
53
exaktere Begriffswahl die Handhabung des Gesetzes zu erleichtern.93 Das
Merkmal "gewissenlos" ist inzwischen auch wieder entfernt worden.
3. Noch nicht völlig abgeschlossen ist die Diskussion über die Zuordnung
der Gleichwertigkeitsfälle der Pflichtenkollision. Mit der Problematik werden sich nachfolgende Referate näher befassen. Ich bin der Meinung, daß es
neben der rechtfertigenden nicht noch eine Kategorie der entschuldigenden
Pflichtenkollision gibt, vielmehr bei Gleichwertigkeit der gegenüberstehenden Handlungsgebote Rechtfertigung Platz greift.94 Dies folgt aus der Sachverschiedenheit von Notstand und Pflichtenkollision. Bei Kollidieren von
zwei gleichwertigen Handlungsgeboten - auch wenn jedes auf die Rettung
eines Menschenlebens gerichtet ist - verpflichtet die Rechtsordnung den
Normadressaten dazu, sich für eines der beiden Gebote zu entscheiden. Hier
die Gleichwertigkeit genügen zu lassen, widerspricht nicht den Ausführungen zu den Rechtfertigungsprinzipien; denn die Abwägung, von der dort
die Rede war, erschöpft sich hier nicht lediglich darin, die Inhalte der
Pflichten abzuwägen, sondern bezieht alle auf seiten des Täters und des Opfers gegenüberstehenden Gesichtspunkte ein. Daher ist sowohl der erwähnte
Gesichtspunkt zu berücksichtigen, daß objektiv nur die Befolgung eines der
beiden gleichwertigen Gebote möglich ist, als auch der Umstand, daß das
Opfer in solchen Fällen nicht verlangen kann, die Kollision zu Lasten des
anderen Betroffenen zu entscheiden.95
93
94
95
Dazu näher Jescheck, Allg. Teil, S. 425 f.; Stratenwerth, Zur Funktion strafrechtlicher
Gesinnungsmerkmale, v.Weber-Festschrift, 1963, S. 171; Welzel, Strafrecht, S. 79 f.
Ebenfalls gelangen in den Gleichwertigkeitsfällen zur Rechtfertigung: Armin Kaufmann
(Anm. 57), S. 137 f.; Welzel, Strafrecht, S. 219; Baumann/Weber, Allg. Teil, S. 353 f.;
Hruschka, Extrasystematische Rechtfertigungsgründe, Dreher-Festschrift, 1977, S. 189,
192 ff.; Küper, Grund- und Grenzfragen der rechtfertigenden Pflichtenkollision im
Strafrecht, 1979, S. 18 ff., 118; derselbe, Grundsatzfragen der "Differenzierung" zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung, JuS 1987, 81, 88; Lackner, StGB, § 34
Anm. 4; Lenckner, in: Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 32 ff. Rdn. 73; derselbe, Der
Grundsatz der Güterabwägung als Grundlage der Rechtfertigung, GA 1985, 295,
304 f.; Maurach/Zipf, Allg. Teil, Teilbd. 1, S. 379 f.; Otto, Pflichtenkollision und
Rechtswidrigkeitsurteil, 1978, S. 18 ff.; Samson, SK, § 34 Rdn. 29; Stratenwerth, Allg.
Teil I, Rdn. 471; Welzel, Strafrecht, S. 219; Wessels, Allg. Teil, S. 233 f. Für Schuldausschluß hingegen: Gallas, Pflichtenkollision als Schuldausschließungsgrund, Mezger-Festschrift, 1954, S. 311, 331 ff.; Jescheck, Allg. Teil, S. 329 f.; Dreher/Tröndle,
StGB, vor § 32 Rdn. 11.
Näher zum vorhergehenden: Hirsch, LK, vor § 32 Rdn. 72 f. Bei dem Meinungsstreit
scheint auch eine Rolle zu spielen, daß von der nur Entschuldigung annehmenden
Lehrmeinung Fälle, die wegen des gegen ein Rechtsgut gerichteten Tuns dem entschuldigenden (übergesetzlichen) Notstand zuzuordnen sind, mit denen der Pflichtenkollision, d.h. dem Unterlassen bei Kollidieren von zwei Handlungsgeboten, verquickt
werden; siehe Jescheck, Allg. Teil, S. 453 (Anstaltsfälle).
54
Hans Joachim Hirsch
VII.
Abschließend läßt sich zusammenfassend feststellen: Ein zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung abstufendes Straftatsystem ist notwendig,
durchführbar und von großer praktischer Bedeutung. Das wissenschaftlich
entwickelte System ist grundsätzlich unabhängig von Inhalt und Alter der in
einer Rechtsordnung geltenden Kodifikation. Es gibt nach wissenschaftlichen Maßstäben keine italienische, portugiesische, spanische oder deutsche
Strafrechtsdogmatik, sondern nur eine ganz oder teilweise richtige oder aber
eine falsche.96 Die Erkenntnisse der Strafrechtsdogmatik liefern die Maßstäbe, die bei der Auslegung der geltenden Strafgesetze zu beachten oder wenn das wegen eines entgegenstehenden veralteten Gesetzestextes nicht
möglich ist - de lege ferenda anzulegen sind. Innerhalb des dogmatischen
Rahmens verbleibt dabei hinreichend Spielraum für nationale Unterschiede
in Einzelpunkten. Beispielsweise ist die Frage, ob beim entschuldigenden
Notstand die Grenze bei der Gleichwertigkeit der gegenüberstehenden Interessen gezogen werden soll oder aber - jedenfalls in gewissem Umfang - sogar eine überwiegende Interessenbeeinträchtigung auf der Opferseite einbezogen werden kann, eine Wertentscheidung, die dem einzelnen Gesetzgeber
überlassen bleibt.
Der Gewinn, der sich aus der Herausarbeitung des in Wertungsstufen gegliederten Straftatsystems für Theorie, Praxis und Gesetzgebung ergeben hat
und weiterhin ergeben kann, läßt sich nicht ernsthaft bestreiten. Jedoch besteht heute die Gefahr, daß man diesen Nutzen wieder verspielt, sei es durch
bewußt unklare, alles relativierende Begriffe, sei es durch die Vernachlässigung dogmatischer Gesamtzusammenhänge bei der Befassung mit Teilproblemen, und schließlich auch durch das Erfinden immer subtilerer Differenzierungen, bei denen die praktische Relevanz oft nicht mehr ersichtlich
ist.
96
Die wissenschaftliche Dogmatik erforscht, welche allgemeinen Erfordernisse eine
Straftat aufweisen muß und wie diese strukturiert sind. Sie entwickelt ein solches Modell für das Tat- und Schuldstrafrecht. Theoretisch möglich wäre auch ein Modell eines Täterstrafrechts. Jedoch sind es wiederum allgemeingültige wissenschaftliche Einsichten, die für das Modell "Tat- und Schuldstrafrecht" und gegen das Modell "Täterstrafrecht" sprechen. Aufgabe der wissenschaftlichen Strafrechtsdogmatik ist es, die
allgemeinen Straftatvoraussetzungen von den Grundlagen des Modells her weiterzuentwickeln. Die so gewonnenen Ergebnisse lassen sich dann für die Auslegung des jeweils geltenden Rechts oder de lege ferenda fruchtbar machen.
RECHTFERTIGUNG UND ENTSCHULDIGUNG
IM ITALIENISCHEN STRAFRECHT*
Giorgio Marinucci, Mailand
I.
Die geistige Situation der italienischen Strafrechtswissenschaft
1. Die Grundsätze des liberalen Strafrechts, wie sie von Beccaria und von
Carrara geprägt worden sind, haben in Italien ununterbrochen geherrscht und
selbst noch die äußere Form des geltenden Strafgesetzbuchs bestimmt, das
zur Zeit des Faschismus erlassen wurde. Sie haben auf die italienische Strafrechtswissenschaft entscheidenden Einfluß bei der Ausbildung der Begriffe
und vor allem bei der Wahl des Systems ausgeübt. Die Übernahme der Dreiteilung durch Delitala im Jahre 1930 ist nur eine Folge dieser geistigen Gesamtsituation gewesen: dem Belingschen System wurde als der Verwirklichung des liberalen Modells eines "Einzeltat- und Schuldstrafrechts" der
Vorzug gegeben. Die liberale Prägung, und die grundlegende Rolle des
"Rechtsguts", hat sogar die Dreiteilungslehre der italienischen Anhänger der
finalen Handlungslehre gekennzeichnet: Während in der deutschen Version
der Akzent vom "Handlungsunwert" mehr und mehr auf den "Gesinnungsunwert" verlegt wurde, hat in der italienischen Version immer mehr der ausgesprochene Gegenpol - der "Erfolgsunwert" - an Bedeutung gewonnen.
2. Ein Mißverständnis "diesseits und jenseits der Alpen" (Riz, Hirsch), das
man ausräumen muß, ist die Ablehnung der "Dreiteilung" des Verbrechensbegriffs durch die Rechtsprechung im Falle des Zweifels über das Vorliegen
eines Rechtfertigungsgrundes. Es handelt sich in Wahrheit nur um eine vereinzelte Manipulation der Verbrechenslehre zum Zwecke der "Verteidigung
der Gesellschaft gegen die Kriminalität" aus der Befürchtung, "der Freispruch im Falle des Zweifels über das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes" führe als allgemeines Prinzip zu einer "Schwächung des notwendigen Schutzes der Gesellschaft vor dem Verbrechen". Aber die kriminalpoli*
Übersetzung von Johanna Bosch, Freiburg i.Br.
56
Giorgio Marinucci
tischen Entscheidungen hat allein der Gesetzgeber zu treffen. Die neue italienische Strafprozeßordnung verlangt deshalb den Freispruch nicht nur
"wenn der Nachweis erbracht ist", sondern auch "wenn es zweifelhaft ist", ob
"bei der Begehung der Tat ein Rechtfertigungsgrund vorgelegen hat"
(Art. 530 C.p.p.).
II.
"Rechtswidrigkeit" und "Rechtfertigungsgründe"
1. a) Die Rechtswidrigkeit bezeichnet den Widerspruch der Tat zur gesamten
Rechtsordnung und ist Ausdruck der Einheit der Rechtsordnung in einem
Rechtsstaat. Den einzelnen Zweigen der Rechtsordnung steht die selbständige Entscheidung zu, welche Umstände zu den Voraussetzungen einer Sanktion gehören sollen; dagegen steht es der gesamten Rechtsordnung zu, im
Rahmen der Verfassung darüber zu entscheiden, ob eine Tat unrechtmäßig
oder rechtmäßig ist. Ein Rechtsstaat kann im Interesse der Sicherheit seiner
Bürger nicht sich widersprechende Beurteilungen der Rechtmäßigkeit bzw.
Rechtswidrigkeit derselben Tat durch verschiedene Zweige der Rechtsordnung zulassen und muß deshalb klare Grenzen zwischen beiden ziehen, indem er möglicherweise auftretende Normkollisionen auflöst.
Die Rechtswidrigkeit der Tat ist nach italienischem Recht nicht gegeben,
wenn nur eine einzige Vorschrift irgendeines Zweiges der Rechtsordnung,
aus welcher Rechtsquelle sie auch immer stammen mag, die Begehung der
Tat als "Ausübung einer rechtlichen Befugnis" oder auch als "Erfüllung einer
Pflicht" vorgesehen hat. Die Tat ist deshalb rechtmäßig nicht nur "im Sinne
des Strafrechts", sondern "im absoluten Sinne", für die gesamte Rechtsordnung. Sie kann keinerlei staatliche Sanktion nach sich ziehen.
b) Die Rechtfertigungsgründe bezeichnen - heute auch in der Sprache des
Gesetzes (Art. 273, 530 C.p.p.) - die Gesamtheit der aus selbständigen Normen der Rechtsordnung abgeleiteten rechtlichen Befugnisse und Pflichten,
die die Begehung der Tat erlauben oder gebieten.
2. Als Ausdruck der Einheit der Rechtsordnung im Rahmen der Verfassung haben die Vorschriften über die Rechtfertigungsgründe folgende Bedeutung:
a) Sie kennzeichnen den Charakter des Staates (z.B. ist im italienischen
Recht die Notwehr zur Verteidigung persönlicher Rechtsgüter - nicht aber
Rechtfertigung und Entschuldigung
57
der Rechtsgüter der Allgemeinheit oder von staatlichen Rechtsgütern - erlaubt und nur innerhalb der Grenzen der Verhältnismäßigkeit zwischen den
kollidierenden Rechtsgütern, entsprechend den Grenzen, die der unmittelbar
vom Staat ausgeübten Verteidigung gesetzt sind);
b) die Rechtfertigungsgründe werden auf der Grundlage der Vorschriften
der gesamten Rechtsordnung aufgebaut (z.B. werden die Grenzen des Eigentumsrechts, dessen Ausübung diese oder jene Tat rechtfertigen kann, auch
aus den strafrechtlichen Vorschriften abgeleitet, die einige Arten der Verfügung über Sachen verbieten);
c) sie werden im Einklang mit der Verfassung ausgelegt (z.B. besteht für
den Waffengebrauch und die Anwendung anderer Mittel des körperlichen
Zwangs durch öffentliche Beamte, die früher, soweit erforderlich, auch rechtmäßig waren, heute eine engere Grenze aufgrund des Verfassungsgebots der
Unparteilichkeit der öffentlichen Verwaltung und der Verhältnismäßigkeit
zwischen den kollidierenden Gütern);
d) sie werden gegebenenfalls auf der Grundlage von Verfassungsnormen
näher bestimmt, die z.B. die Gesetzmäßigkeit der Verwaltungstätigkeit vorschreiben (so kann die Abwägung der durch den Einsatz der öffentlichen
Gewalt berührten Interessen nicht ex post vom Richter vorgenommen werden, indem er sich auf die Generalklausel des Notstands beruft, sondern nur
auf der Grundlage der Vorschriften des öffentlichen Rechts, die im vorhinein
die Zuständigkeiten der verschiedenen Staatsorgane definieren und abgrenzen: Fall Dozier, bezüglich der Befugnisse der Polizei; Fall Sossi und
Fall Moro, bezüglich des "Austauschs" von Geiseln und inhaftierten Terroristen). Andere Verfassungsnormen behalten es dem Gesetz vor, bestimmte
medizinische Behandlungen unter Beachtung der Menschenwürde vorzuschreiben (Verweigerung der Bluttransfusion durch Zeugen Jehovas,
Zwangsernährung von Gefangenen), oder sie unterstellen jedwede Form von
Freiheitsentziehung durch die öffentliche Gewalt dem Gesetzesvorbehalt und
der ausschließlich richterlichen Zuständigkeit (Fall Muccioli: Es handelte
sich hier um eine von einer privaten Gesellschaft bei der Behandlung von
Drogensüchtigen praktizierte Therapie, die mit einschneidenden Beschränkungen der persönlichen Freiheit verbunden war und außerhalb jeder gesetzlichen Regelung und gerichtlichen Kontrolle stand).
58
Giorgio Marinucci
3. In einem Strafrecht zum Schutze von Rechtsgütern ist der Tatbestand
eine systematische Kategorie, die die spezifischen Formen strafrechtlich relevanter Rechtsgutsverletzungen bezeichnet. Vorstellungen und Absichten des
Täters bleiben außerhalb des Begriffs des Tatbestands, weil sie nur dann Bedeutung gewinnen, wenn sie sich mindestens in einer für das betreffende
Rechtsgut abstrakt gefährlichen Handlung äußern.
Entsprechend ist jeder Rechtfertigungsgrund schon beim Vorliegen (und soweit erforderlich beim Fehlen) der Umstände, die ihn bilden, gegeben, auch
wenn diese dem Täter nicht bekannt sind oder sogar irrtümlich von ihm als
nicht vorliegend angenommen werden.
Diesem Prinzip folgt das italienische Strafrecht: Nach Art. 59 Abs. 1 C.p. gilt
folgendes: "Die Umstände, die die Strafe ausschließen, werden dem Täter zu
seinen Gunsten angerechnet, auch wenn sie ihm nicht bekannt sind oder von
ihm irrtümlich als nicht vorliegend angenommen werden."
4. Es gibt Rechte und Pflichten, die im Hinblick auf die Interessen, die sie
befriedigen oder schützen sollen, bei Vorliegen oder bei Abwesenheit von
bestimmten Vorstellungen oder Absichten, die ihren Zielen widersprechen
würden, von vornherein nicht gewährt bzw. gefordert werden (z.B. zieht die
Absicht mißbräuchlicher Ausübung von vornherein eine entsprechende Grenze für das Entstehen von bestimmten Rechten oder läßt die Kenntnis der
Strafbarkeit des Befehls eines Vorgesetzten die Vermutung der Rechtmäßigkeit entfallen, auf der die Gehorsamspflicht des Untergebenen beruht).
So erklärt sich die Regelung des italienischen Strafgesetzbuchs, wonach die
Beachtlichkeit eines Rechtfertigungsgrundes unabhängig von der Kenntnis
oder Unkenntnis der Umstände ist, die ihn bilden. Es ist eine stillschweigende Ausnahme, wenn Rechtfertigungsgründe vom Fehlen oder Vorliegen
der Kenntnis bestimmter Umstände oder bestimmter Absichten des Täters
abhängen.
5. Die Aufopferung eines Rechtsguts, die in der Begehung einer Straftat
liegt, kann nur durch das wirkliche Vorliegen der objektiven Merkmale eines
Rechtfertigungsgrundes gerechtfertigt werden. Dieses Erfordernis gilt auch
für die prognostischen Merkmale. Die Grundlage der Prognose bilden ohne
Ausnahme alle Umstände, die im Augenblick der Tatbegehung vorliegen,
und zwar aus der Sicht ex post, mit dem Maßstab aller verfügbaren Erkenntnisse. Es gibt tatsächliche Umstände, die auch ex post nicht erkennbar
Rechtfertigung und Entschuldigung
59
sind; aber der absichtliche Ausschluß der nur ex post verfügbaren Erkenntnisse ist nicht zu begründen. Auch wenn die Struktur des Rechtfertigungsgrundes unvermeidlich auf einem Urteil ex ante beruht, wie es dann der Fall
ist, wenn das Handlungsgebot eine Situation der Unsicherheit (z.B. bei der
Untersuchungshaft) antrifft, stellt die Rechtsordnung hinsichtlich der wirklichen Erlaubtheit des Handelns auf ein ex post-Urteil ab: So ist die Untersuchungshaft sofort aufzuheben, wenn sich ex post ergibt, daß sie angeordnet
wurde, ohne daß die objektiven Voraussetzungen gegeben waren (Art. 389
C.p.p.).
6. Eine gerechtfertigte Tat ist in der Regel für alle, die zu ihrer Begehung
beigetragen haben, rechtmäßig; aber nicht alle Rechtfertigungsgründe wirken für alle Teilnehmer an der strafbaren Handlung: Ausgeschlossen bleiben die persönlichen Rechtfertigungsgründe, für die die von Beling zitierte
Regel gilt: Quod licet iovi, non licet bovi (z.B. beschränkt das italienische
Recht den rechtmäßigen Waffengebrauch auf die Angehörigen eines engen
Kreises von öffentlichen Beamten und "auf Personen, die von einem öffentlichen Beamten rechtmäßig aufgefordert sind, ihm Hilfe zu leisten"; ausgeschlossen bleiben Dritte, die ohne eine solche rechtmäßige Aufforderung
durch einen öffentlichen Beamten zur Begehung der Tat beigetragen haben).
7. Die unberechenbare und sich ständig verändernde Masse von Rechtsvorschriften, die die Rechtfertigungsgründe regeln, macht es vergeblich, ja geradezu gefährlich, ihre Begründung auf einen oder mehrere Grundsätze zu stützen. Dabei werden nämlich aus den vorhandenen Rechtfertigungsgründen
abgeleitete neue und alte "übergesetzliche" Grundsätze eingeschmuggelt, mit
deren Hilfe willkürlich echte oder vermutetete Lücken im Katalog der Rechtfertigungsgründe geschlossen werden sollen. Im italienischen Recht ist die
einzige (und nicht unbestrittene) Art, unbeabsichtigte Lücken zu schließen,
die Ausdehnung der einzelnen Normen, die die Rechtfertigungsgründe regeln,
im Wege der Analogie. Dabei bleibt kein Raum weder für eine materielle
Rechtswidrigkeit noch für "übergesetzliche" Rechtfertigungsgründe.
60
III.
Giorgio Marinucci
Der Schuldbegriff
1. Der dreiteilige Verbrechensaufbau - "erst" der Tatbestand, "dann" die
Rechtswidrigkeit, "schließlich" die Schuld - ist eine Ordnung des säkularisierten Strafrechts, das vom Objektiven zum Subjektiven fortschreitet: vom
rechtswidrigen Angriff auf Rechtsgüter zur Person des Angreifers.
2. Diesem System folgt das italienische Strafrecht. Der Vorsatz ist Wille
zur Begehung einer "Tat", die die Rechtsordnung als "rechtswidrig" betrachtet, und kann nicht vorliegen, wenn der Täter die Tat in der irrtümlichen Annahme begangen hat, daß die Umstände eines Rechtfertigungsgrundes vorliegen. Der Inhalt der Vorstellung und des Wollens des Täters ist eine Tatsache,
die die Rechtsordnung als rechtmäßig betrachtet. - Fehlt der Vorsatz, kann
der Täter jedoch verantwortlich dafür sein, die rechtswidrige Tat fahrlässig
begangen zu haben, wenn die irrige Annahme des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes durch gebotene Sorgfalt hätte vermieden werden können. So
wird die Vorschrift des Art. 59 Abs. 3 C.p. verständlich: "Nimmt der Täter
irrtümlich das Vorliegen von Umständen an, die die Strafe ausschließen, so
werden ihm diese immer zu seinen Gunsten angerechnet. Handelt es sich
jedoch um einen durch Fahrlässigkeit bestimmten Irrtum, so ist die Strafbarkeit nicht ausgeschlossen, wenn die Tat vom Gesetz als fahrlässiges Verbrechen unter Strafe gestellt ist."
3. Dieselbe Logik liegt der Regelung des Exzesses bei den Rechtfertigungsgründen zugrunde. Die "Tat" ist rechtswidrig, wenn sie unter Überschreitung
der "Grenzen" der einzelnen Rechtfertigungsgründe begangen wird. Und
wenn der Täter beschlossen hat, sie im Bewußtsein der Überschreitung zu
begehen, haftet er für Vorsatz. Sind dagegen "die gebotenen Grenzen fahrlässig überschritten worden, so werden die Bestimmungen über das fahrlässige Verbrechen angewendet, wenn die Tat vom Gesetz als fahrlässiges
Verbrechen unter Strafe gestellt ist" (Art. 55 C.p.).
4. Die systematische Kategorie "Schuld" ist überall ein Konglomerat von
Merkmalen, die im Laufe der Geschichte nach Anzahl und Inhalt variieren.
Gegen Geschichte und Zukunft richtet sich die These, daß die Schuld inhaltlich Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht umfasse. Die objektive Verantwortlichkeit (oder Erfolgshaftung) - d.h. die Verantwortlichkeit ohne Vorsatz
und ohne Fahrlässigkeit - ist in vielen Ländern im Namen des Schuldprinzips
beseitigt worden, entgegen der Lehre vom versari in re illicita, und ist dadurch
Rechtfertigung und Entschuldigung
61
ersetzt worden, daß wenigstens fahrlässige Begehung verlangt wird. Eine
nicht wünschenswerte Rückkehr in die Vergangenheit kann in Zukunft nur
durch einen Schuldbegriff verhindert werden, der nach wie vor Vorsatz und
Fahrlässigkeit umfaßt.
5. In der italienischen Rechtsordnung hat der Gesetzgeber die Verantwortlichkeit für Vorsatz und Fahrlässigkeit der objektiven Verantwortlichkeit
(Art. 42 C.p.) klar gegenübergestellt, und das Verfassungsprinzip des Art. 27
"Die strafrechtliche Verantwortlichkeit ist persönlich" wird in dem Sinne
ausgelegt, daß das "persönliche" strafrechtliche Unrecht ein Synomyn für das
"schuldhafte" Unrecht ist und daß die Schuld wenigstens Fahrlässigkeit voraussetzt.
6. Die Berücksichtigung des vermeidbaren Irrtums über das Strafgesetz ist
eine vom Verfassungsgerichtshof durchgesetzte historische Wende in Anwendung der Verfassungsgrundsätze über die Struktur des Verbrechens, die
Aufgabe der Strafe und die Voraussetzungen des demokratischen Zusammenlebens (die Pflicht des Staates, die der Tätigkeit der Bürger gezogenen Grenzen allgemein erkennbar zu machen; die Pflicht der Bürger, sich über die
etwaige Unerlaubtheit eines bestimmten Verhaltens zu unterrichten).
7. Die Zumutbarkeit als Element der Schuld und die abschließende Aufzählung der Fälle, in denen sie nicht gegeben ist, betrifft äußere oder innere
von der Norm abweichende Umstände, deren objektives Vorliegen nach der
Erfahrung in der Regel von einem psychologisch unerträglichen Druck begleitet ist.
IV.
Die Schuld und die Schuldausschließungsgründe
1. Im italienischen Strafrecht betritt der Täter erst die Bühne, nachdem die
Begehung einer rechtswidrigen Tat festgestellt worden ist, weil nun noch die
Frage seiner persönlichen Verantwortlichkeit für die begangene rechtswidrige
Tat zu prüfen ist.
2. In der Sprache der Lehre nennt man dies die Schuld des Täters. Der italienische Gesetzgeber vermeidet aber vorsichtig einen derart moralträchtigen
Ausdruck. Auch in der Verfassung wird stets nur von (persönlicher) Verantwortlichkeit gesprochen.
62
Giorgio Marinucci
3. Schon die Ausdrucksweise des Gesetzgebers warnt daher den Interpreten
vor unnötigen Enttäuschungen. Er wird aufgefordert, die Tatsache ernst zu
nehmen, daß es nicht möglich ist, dem Täter einen ethischen Vorwurf zu machen, weil der Beweis nicht geführt werden kann, daß er im Augenblick der
Tat hätte anders handeln können, als er gehandelt hat.
4. In diesem Stadium der Prüfung sieht sich der Interpret einer Gesamtheit
von Merkmalen gegenüber, von denen der persönliche Vorwurf gegenüber
dem Täter abhängt, ein Vorwurf, der vollständig rechtlich aufzufassen ist in
dem doppelten Sinn, daß er an die Person gerichtet ist:
-
auf der Grundlage der Normen der Rechtsordnung
-
aber auch nur innerhalb der Grenzen, in denen der persönliche Vorwurf
aufgrund der Struktur der gesetzlichen Vorschriften sowie der Formen
und Erkenntnismittel des Strafverfahrens erhoben werden kann.
5. Auf die beschränkte Möglichkeit, gegenüber einer Person einen rechtlichen Vorwurf zu erheben, wird heute die These gestützt, daß im Strafrecht
dieser nur dann möglich ist, wenn bestimmte Umstände (wie z.B. die
Schuldunfähigkeit, die Minderjährigkeit oder besondere Formen des Zwangs)
nicht verhindern, den Täter für verantwortlich zu halten. Die Verantwortlichkeit - oder wenn man so will die Schuld - bestünde deshalb nur in etwas
"Negativem": in der Abwesenheit jener Gründe, nämlich den Schuldausschließungsgründen.
6. Wenn man die persönliche Verantwortlichkeit - die Schuld - nur auf einen negativen Inhalt - die Schuldausschließungsgründe - reduziert, ist dies
die Folge einer Verarmung, die andere und wohlbekannte Ursprünge hat,
nämlich die Ausschaltung der herkömmlichen positiven Merkmale: Vorsatz
und Fahrlässigkeit.
7. Wenigstens in Italien handelt es sich um eine Verarmung contra legem.
Die persönliche Verantwortlichkeit des Täters hängt von einem Konglomerat
von negativen Merkmalen ab, aber auch von positiven Merkmalen wie Vorsatz und Fahrlässigkeit bezüglich der rechtswidrigen Tat.
8. Das beweist schon die gesetzliche Lösung von zwei Schlüsselproblemen, vor allem die Regelung der "irrtümlichen Annahme des Vorliegens
eines Rechtfertigungsgrundes".
Rechtfertigung und Entschuldigung
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a) Nach italienischem Recht handelt ohne Vorsatz, wer eine rechtswidrige
Tat in der irrtümlichen Annahme des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes begeht, weil in diesem Falle kein Vorsatz vorliegt. Vorsatz ist nur
dann gegeben, wenn man eine Tat begehen will, die die Rechtsordnung als
rechtswidrig betrachtet, während dagegen der Vorsatz fehlt, wenn der Täter
in der irrtümlichen Annahme des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes
sich vorgestellt hat, daß die Tat, die er begehen wollte, von der Rechtsordnung als erlaubt angesehen wird.
b) Fehlt der Vorsatz, kann der Täter jedoch für die fahrlässige Begehung
der rechtswidrigen Tat verantwortlich gemacht werden. Dies ist der Fall,
wenn die Merkmale der Fahrlässigkeit gegeben sind, d.h. wenn der Täter die
irrtümliche Annahme des Vorliegens eines Rechtfertigungsgrundes bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätte vermeiden können.
9. Nicht anders ist die Regelung des Exzesses bei den Rechtfertigungsgründen. Die Tat bleibt rechtswidrig, wenn sie unter Überschreitung der Grenzen
eines Rechtfertigungsgrundes begangen wird. Aber um dem Täter die Verantwortung für die rechtswidrige Tat zur Last legen zu können, muß stets
noch das Vorliegen von Vorsatz oder Fahrlässigkeit festgestellt werden. Der
Täter ist für Vorsatz verantwortlich, wenn er beschlossen hat, die rechtswidrige Tat in dem Bewußtsein zu begehen, die Grenzen des Rechtfertigungsgrundes zu überschreiten; er ist dagegen für die fahrlässige Begehung verantwortlich, wenn er den Exzeß dadurch hätte vermeiden können, daß er die
notwendige Sorgfalt angewendet hätte.
10. Die Ansicht, daß die Schuld Vorsatz und Fahrlässigkeit nicht mitumfasse, scheint überall der Geschichte und auch jeder zu erwartenden Entwicklung zu widersprechen. In nicht ferner Vergangenheit ist die objektive
Verantwortlichkeit (oder Erfolgshaftung) - d.h. die Verantwortlichkeit ohne
Vorsatz und ohne Fahrlässigkeit - gerade im Namen des Schuldprinzips beseitigt worden, indem die primitive Vorstellung des versari in re illicita bekämpft wurde und an ihrer Stelle mindestens Fahrlässigkeit verlangt wird.
Für die Zukunft gilt, daß überall die unerwünschte Rückkehr zur versariTheorie nur durch einen Schuldbegriff verhindert werden kann, der nach wie
vor Vorsatz und Fahrlässigkeit einschließt.
11. Im italienischen Strafrecht liegen die Dinge nur insofern anders, als die
versari-These dem Schuldgrundsatz noch einen starken Widerstand entge-
64
Giorgio Marinucci
gensetzt. Im geltenden Strafgesetzbuch gibt es die objektive Verantwortlichkeit, die offensichtlich im Widerspruch zu der Verantwortlichkeit für Vorsatz
und Fahrlässigkeit steht. In der Lehre wird der Forderung, die objektive Verantwortlichkeit zu beseitigen und durch die Verantwortlichkeit aufgrund von
Fahrlässigkeit zu ersetzen, von der anderen Seite dadurch entgegengetreten,
daß man die Fahne des "versari" hochhält. Diese Fahne wurde, wie die deutschen Kollegen wissen, auch von Baumann, Spendel und Lang-Hinrichsen
geschwungen, als sie sich gegen die Beseitigung der erfolgsqualifizierten
Delikte im Jahre 1953 und deren Ersetzung durch eine auf Fahrlässigkeit beruhende Verantwortlichkeit gewendet haben.
12. Glücklicherweise zeigt die jüngste Entwicklung des italienischen Strafrechts ein langsames Überwiegen des Schuldprinzips über das versari-Prinzip. Der Verfassungsgerichtshof hat im Jahre 1988 dem Schuldprinzip endlich Verfassungsrang eingeräumt, und auch wenn er nicht die gesamte Regelung der objektiven Verantwortlichkeit beseitigt hat, hat er doch klar und
unzweideutig den Mindestgehalt des Schuldprinzips hervorgehoben: "mindestens Fahrlässigkeit". "Die am meisten bezeichnenden Merkmale des Tatbestandes" - so führt der Verfassungsgerichtshof aus - "müssen mindestens von
der Fahrlässigkeit des Täters 'gedeckt' sein".
13. Es ist nicht eindeutig, welches in der Vorstellung des Verfassungsgerichtshofs die weniger bezeichnenden Tatbestandsmerkmale sein sollen, die
nicht mindestens von der Fahrlässigkeit "gedeckt" sein müßten. Wahrscheinlich hat der Verfassungsgerichtshof damit die erschwerenden Umstände gemeint, die der Gesetzgeber von 1930 dem Täter objektiv zur Last
gelegt hat, und zwar gerade unter Heranziehung der versari-These. Aber auch
dieses Relikt der Lehre von dem versari in re illicita ist inzwischen beseitigt
worden: Im Februar 1990 hat der Gesetzgeber die Regelung der erschwerenden Umstände geändert, indem er verlangt, daß sie, vom Vorsatz im
Falle vorsätzlicher Straftaten, von der Fahrlässigkeit im Falle fahrlässiger
Straftaten umfaßt sein müssen.
14. Im Ergebnis ist festzustellen, daß im italienischen Strafrecht die Schuld
des Täters - seine Verantwortlichkeit für die rechtswidrige Tat - von einer
Gesamtheit von negativen, aber vor allem auch von positiven Merkmalen Vorsatz und Fahrlässigkeit - abhängt, deren Fehlen in der rechtlichen Bewertung als Schuldausschließungsgrund angesehen wird, genauso wie das
Rechtfertigung und Entschuldigung
65
Vorliegen jener anderen Elemente, denen häufig diese Bezeichnung vorbehalten wird.
15. Was nun sicherlich diese letztgenannten Merkmale im Vergleich zu Vorsatz und Fahrlässigkeit kennzeichnet, ist ihre Eignung, dem Täter gegenüber
den rechtlichen Vorwurf, wenn auch aus verschiedenen Gründen, nur in beschränktem Maße zu erheben.
16. Insbesondere hat die Berücksichtigung des Irrtums über das Strafgesetz
einen deutlich generalisierenden und unpersönlichen Charakter. Dies ergibt
sich nicht aus empirischen Hindernissen bei der Feststellung dieses Typs von
Irrtum, die gar nicht vorhanden sind, sondern aus den Vorschriften, mit denen
der Verfassungsgerichtshof in seiner historischen Entscheidung seine Berücksichtigung begründet und abgegrenzt hat. Die Unvermeidbarkeit des Irrtums über das Strafgesetz, die die Grenze der entschuldigenden Wirkung bezeichnet, wird in der Tat aus den Verfassungsprinzipien abgeleitet, die das
Zusammenleben in einem demokratischen Staat regeln. Auf der einen Seite
hat der Staat die Pflicht, die strafrechtlichen Grenzen allgemein erkennbar zu
machen, die der Betätigung der Bürger gesetzt sind. Auf der anderen Seite
hat aber auch der Bürger die Pflicht, sich über die mögliche Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens zu informieren. Die Erfüllung dieser Pflicht
kann nicht an der individuellen Kenntnis oder der Fähigkeit gemessen werden, sondern nur an der Idealgestalt eines Menschen, der aufgrund seiner
beruflichen und kulturellen Eigenschaften dem Täter am ähnlichsten ist.
17. Was den Begriff der Zumutbarkeit betrifft, so ist seine Bedeutung im
italienischen Strafrecht auf abschließend beschriebene Fälle beschränkt, in
denen die Rechtsordnung äußere und innere Umstände bewertet, deren Vorliegen normalerweise von einem unerträglichen psychischen Druck begleitet
ist. Die Feststellung im Einzelfall ist dagegen meist ausgeschlossen, sei es
wegen der Struktur der Vorschriften, sei es wegen der Formen und Mittel der
Feststellung im Strafverfahren.
So wird der seelische Zwang (Art. 54 Abs. 3 C.p.) als Schuldausschließungsgrund nicht schon bei irgendeiner Drohung berücksichtigt, sondern nur bei
einer Drohung, die das Leben oder andere persönliche Güter von vitaler Bedeutung zum Gegenstand hat und nur im Falle der Drohung mit einem
schweren und gegenwärtigen Schaden, der nach der Erfahrung imstande ist,
die normalen Widerstandskräfte eines durchschnittlichen Menschen auszuschalten.
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Giorgio Marinucci
Dieselbe Tendenz zur Objektivierung kennzeichnet die Straflosigkeit bei einigen Straftaten gegen die Rechtspflege (falsche Zeugenaussage, Begünstigung), wenn sie begangen wurden, um die Freiheit oder die Ehre eines Familienangehörigen des Täters vor einem schweren und anders unvermeidlichen Schaden zu bewahren. Hier wird selbstverständlich verlangt, daß der
Täter weiß, daß die zu rettende Person ein Familienangehöriger ist, während
es keine Rolle spielt, ob er im konkreten Fall unter dem Druck eines unwiderstehlichen psychischen Zwangs gehandelt hat, weil dieser Nachweis gar
nicht möglich ist.
Auch die außergewöhnlichen äußeren oder inneren Umstände, die den Vorwurf der Fahrlässigkeit ausschließen - wie z.B. ein unvorhergesehenes Unwohlsein, physischer Zwang oder höhere Gewalt - spielen nur dann eine
Rolle, wenn sie auch den Durchschnittsmenschen daran gehindert hätten, im
konkreten Fall die objektive Sorgfalt zu beachten.
18. Grenzen für die Erhebung eines persönlichen Vorwurfs gegenüber dem
Täter gelten aber auch für die Gründe, die die Schuldfähigkeit ausschließen.
Es handelt sich dabei um Grenzen, die der Gesetzgeber aufgrund kriminalpolitischer Erwägungen durch Abgrenzungsvorschriften gezogen hat, wie
z.B. die, nach der der Störung infolge von Trunkenheit oder Rauschgiftgenuß
nur im Ausnahmefall Bedeutung beigemessen wird. Öfters handelt es sich
dagegen um Grenzen, die die Rechtsprechung aufgestellt hat in dem Bemühen, die vom Gesetzgeber verwendeten Leerformeln auszufüllen. Insbesondere hat es das Fehlen einer genauen gesetzlichen Regelung im Bereich
der seelischen Störungen der Rechtsprechung erlaubt, ganze Gruppen solcher
Störungen einzuschließen oder auszugrenzen, indem sie völlig unkontrolliert
einander entgegengesetzte psychiatrische Maßstäbe anwendet.
Rechtfertigung und Entschuldigung
V.
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Zusammenfassung und Thesen
An diesem Punkt möchte ich in einem Gesamtbild die Schuldausschließungsgründe des italienischen Strafrechts zusammenfassen und dabei ihre unterschiedliche Bedeutung im Verhältnis zu den Rechtfertigungsgründen hervorheben:
1. Die Rechtfertigungsgründe machen die Tat für jeden Sektor der Rechtsordnung erlaubt und sind allen Bereichen der Rechtsordnung zu entnehmen.
Die Schuldausschließungsgründe sind ausschließlich strafrechtlicher Natur,
sie verhindern nur die Anwendung von Strafe.
2. Es ist nicht erlaubt, einer gerechtfertigten Tat im Wege der Notwehr
entgegenzutreten. Die Schuldausschließungsgründe schließen dagegen die
Ausübung des Notwehrrechts nicht aus.
3. Die Rechtfertigungsgründe wirken in der Regel für alle Beteiligten. Die
Schuldausschließungsgründe - auch das Fehlen von Vorsatz oder Fahrlässigkeit - werden dagegen nur auf die Person angewendet, auf die sie sich beziehen.
4. Die Rechtfertigungsgründe wirken objektiv, auch wenn der Täter ihr
Vorliegen nicht kannte. Dagegen ist bei den Schuldausschließungsgründen
nur im Falle des psychischen Zwangs die irrtümliche Annahme ihres Vorliegens von Anfang an ihrem tatsächlichen Vorliegen gleichzustellen.
Das Bild dieser Unterschiede ist sicherlich unvollständig. Auch ist im italienischen Recht bei einigen problematischen Tatbeständen, wie dem Notstand,
die Einordnung unter die Rechtfertigungs- oder die Schuldausschließungsgründe umstritten. Bestehen bleibt jedoch die Dreiteilung des Verbrechensbegriffs als Instrument, das in hinreichend überzeugender Weise die Physionomie des italienischen Strafrechts widerspiegeln kann. Natürlich sind auch
andere Konstruktionen denkbar, die imstande sind, andere Strafrechtssysteme
in entsprechender Weise widerzuspiegeln, so wie auch ein Dreiteilungssystem denkbar ist, das anders aufgebaut ist, als treuer Spiegel eines anderen
Systems. Gerade die Vergleichung zwischen den Systemen muß uns jedoch
vor der ständig wiederkehrenden naturrechtlichen Versuchung warnen, die
zuletzt in einem Land erarbeitete Systematik als Ausdruck einer für alle Zeiten geltenden Wahrheit zu betrachten, nach der zuvor vergeblich gesucht
wurde.
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