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(Art. 29a BV) Realakte der Kantone behandeln, für - Thomas Fleiner

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Wie wird das Bundesgericht nach Inkrafttreten der
Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) Realakte der Kantone
behandeln, für die keine Verfügung vorgesehen ist?
(Vgl. auch den neuen Art. 25 VwVG)
PROBEARBEIT IM VERWALTUNGSRECHT
Vorgelegt von
Helena Felder / Studentennummer 02-210-383
Bruchmattstrasse 2
6003 Luzern
helenafelder@gmx.ch
Bachelor of Law
9. Semester (2 Semester Stockholm)
Bei Prof. Dr. Thomas Fleiner
Professor der Rechtswissenschaftlichen Fakultät
der Universität Freiburg i.Ue.
Probearbeit begonnen am 4. September 2006
Probearbeit eingereicht am 18. September 2006
Inhaltsverzeichnis
Inhaltsverzeichnis .............................................................................................................. I
Literaturverzeichnis .........................................................................................................III
Abkürzungsverzeichnis .................................................................................................. VI
1.
2.
Disposition und Kontext der Arbeit ...................................................................... S. 1
1.1
Problemstellung und Disposition der Arbeit................................................ S. 1
1.2
Kontext Justizreform.................................................................................... S. 1
Rechtsschutz gemäss geltender Verwaltungsrechtspflegeordnung ....................... S. 2
2.1
Anknüpfung des Rechtsschutzes an die Verfügung..................................... S. 2
2.2
Rechtsschutz bei verfügungsfreiem Handeln............................................... S. 3
2.2.1 Im Allgemeinen................................................................................... S. 3
2.2.2 Definition des "verfügungsfreien" Staatshandelns ............................. S. 4
2.2.3 Rechtsschutzdefizit im Bereich des verfügungsfreien Staatshandelns S.5
3.
4.
Rechtsschutz gemäss EMRK................................................................................. S. 5
3.1
Rechtsweggarantie nach Artikel 6 Absatz 1 EMRK.................................... S. 5
3.2
Rechtsmittelgarantie nach Artikel 13 EMRK .............................................. S. 6
3.3
Fazit
.......................................................................................................... S. 7
Rechtsschutz in Lehre und Rechtsprechung.......................................................... S. 7
4.1
Bisherige Praxis des Bundesgerichts und Kritik der Lehre ......................... S. 7
4.2
Kritik der Lehre............................................................................................ S. 9
4.3
Neuere Rechtssprechungstendenz................................................................ S. 9
4.4
Lösungsansätze der Lehre im Hinblick auf die Justizreform..................... S. 11
I
5.
Auswirkung der Justizreform auf die Anfechtung von kantonalen Realakten.... S. 13
5.1
Auf Verfassungsebene: Die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV)................. S. 13
5.1.1 Inhalt ................................................................................................. S. 13
5.1.2 Schutzbereich der Rechtsweggarantie .............................................. S. 13
5.2
Auf Bundesebene: Verfügung über Realakte (Art. 25a VwVG) ............... S. 15
5.3
Auf Kantonsebene: Umsetzung der Reorganisation der
Bundesrechtspflege .................................................................................... S. 16
6.
Auswirkung der Justizreform auf die Praxis des Bundesgerichtes
zu kantonalen Realakten...................................................................................... S. 17
7.
6.1
Zugang zum Bundesgericht ....................................................................... S. 17
6.2
Zu erwartende Bundesgerichtspraxis ......................................................... S. 18
Schlussbemerkung............................................................................................... S. 21
II
Literaturverzeichnis
Zitierweise: Die angeführten Autoren/Autorinnen werden, wo nicht anders angegeben, mit
dem Nachnamen und mit der Seitenzahl oder der Randnote der Fundstelle zitiert.
AUER CHRISTOPH, Auswirkungen der Reorganisation der Bundesrechtspflege auf die Kantone,
in: ZBl 3/2006, Bd. 107, S. 121 ff.
BRÜHWILER-FRÉSEY
LUKAS
S.,
Verfügung,
Vertrag,
Realakt
und
andere
verwaltungsrechtliche Handlungssysteme – Eine Untersuchung über ihr gegenseitiges
Verhältnis, in: Hausheer Heinz (Hrsg.), Abhandlungen zum schweizerischen Recht, Bern
1984.
FLÜCKIGER ALEXANDRE, L'extension
du
contrôle
juridictionnel
des
activités
de
l'administration, Diss., Bern 1998.
GANDER THOMAS, Verfügung und verfügungsfreies Staatshandeln – Rechtsschutz am Drehund Angelpunkt der Verwaltungsrechtspflege, Rothenburg 1999.
HÄFELIN ULRICH/MÜLLER GEORG, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Zürich 2002.
HÄFELIN
ULRICH/HALLER
WALTER/
KELLER
HELEN,
Bundesgericht
und
Verfassungsgerichtsbarkeit nach der Justizreform – Supplement zur 6. Auflage des
"Schweizerischen Bundesstaatsrechts", Zürich/Basel/Genf 2006.
HANGARTNER YVO, Recht auf Rechtsschutz, in: AJP 2/2002, S. 131 ff.
KÄLIN WALTER, Die Bedeutung der Rechtsweggarantie für die kantonale Verwaltungsjustiz,
in: ZBl 1/1999, Bd. 100, S. 49 ff.
III
KISS CHRISTINA, Rechtsweggarantie und Totalrevision der Bundesrechtspflege: Eine
Entgegnung zum Diskussionsbeitrag von Bernhard Weber, in: ZBJV 1998, Bd. 134, S. 288 ff.
KLEY ANDREAS, Art. 29a BV, in: Ehrenzeller Bernhard et. al. (Hrsg.), Die Schweizerische
Bundesverfassung – Kommentar, Zürich/Basel/Genf/Lachen 2002.
KOLLER HEINRICH, Rechtsweggarantie als Grundrecht, in: Veröffentlichungen des
Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung, 1998, Bd. 34, S. 305 ff.
KÖLZ ALFRED/HÄNER ISABELLE, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998.
MÜLLER MARKUS, Die Rechtsweggarantie, Chancen und Risiken: Ein Plädoyer für mehr
Vertrauen in die öffentliche Verwaltung, in: ZBJV 2004, Bd. 140, S. 161 ff. (zit. Müller
ZBJV 2004).
DERSELBE, Rechtsschutz im Bereich des informalen Staatshandelns – Überlegungen am
Beispiel der staatlichen Empfehlungen, in: ZBl 12/1995, Bd 96, S. 533 ff. (zit. Müller ZBl
1995).
MOOR PIERRE, Droit administratif, volume II: Les actes administratifs et leur côntrole,
2. Aufl., mise à jour et augmentée, Berne 2002.
NÜSSLE TAMARA, Demokratie in der Nutzungsplanung und Grenzen für informale
Absprachen, Diss., Freiburg 2005.
PFISTERER
THOMAS,
Reorganisation
der
Bundesrechtspflege
–
Neuerungen
und
Auswirkungen in der Praxis, in: Ehrenzeller Bernhard/ Schaffhauser René/ Schwander Ivo
(Hrsg.), Schriftenreihe des Instituts für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis IRP-HSG,
St. Gallen 2006.
PLATTNER-STEINMANN ROLAND, Tatsächliches Verwaltungshandeln, Diss., Zürich 1990.
RHINOW RENÉ, Grundzüge des Schweizerischen Verfassungsrechts, Basel 2003.
IV
RICHLI
PAUL,
Zum
verfahrens-
und
prozessrechtlichen
Regelungsdefizit
beim
verfügungsfreien Staatshandeln, in: AJP 2/1992, S. 196 ff. (zit: Richli, AJP 1992).
DERSELBE, Zum Rechtsschutz gegen verfügungsfreies Staatshandeln in der Totalrevision der
Bundesrechtspflege, in: AJP 12/1998, S. 1426 ff. (zit. Richli, AJP 1998).
TOPHINKE ESTHER, Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der kantonalen
Gesetzgebung, in: ZBl 2/2006, Bd. 107, S. 88 ff.
TSCHANNEN PIERRE/ZIMMERLI ULRICH, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005.
WALDMANN BERNHARD, Justizreform und öffentliche Rechtspflege – quo vadis?, in: AJP
7/2003, S. 747 ff.
WEBER BERNHARD, Rechtsweggarantie und Totalrevision der Bundesrechtspflege: Gedanken
und ungeklärte Fragen aus der Sicht der kantonalen Verwaltungsgerichtsbarkeit: Ein
Diskussionsbeitrag, in: ZBJV 1998, Bd. 134, S. 177.
V
Abkürzungsverzeichnis
Abs.
Absatz
AJP
Aktuelle Juristische Praxis
Amtl.Bull.
Amtliches Bulletin
APG
Allgemeine Plakat Gesellschaft
Art.
Artikel
Aufl.
Auflage
BBl
Bundesblatt
Bd.
Band
BGE
Amtliche Sammlung der Entscheidungen des
Schweizerischen Bundesgerichts
BGer
Bundesgericht
BGG
Bundesgesetz über das Bundesgericht vom
17. Juni 2005 (SR 173.110)
BV
Bundesverfassung der Schweizer Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)
d.h.
das heisst
Diss.
Dissertation
DSG
Bundesgesetz über den Datenschutz (SR 235.1)
E.
Erwägung
EMRK
Konvention zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten vom 4. November 1950
(SR 0.101)
f./ff.
und folgende Seite/fortfolgende Seiten
GIG
Bundesgesetz über die Gleichstellung von
Frau und Mann (SR 151.1)
h.L
herrschende Lehre
Hrsg.
Herausgeber
lit.
litera = Buchstabe
m.E
Meines Erachtens
VI
Nr.
Nummer
OG
Bundesgesetz über die Organisation der
Bundesrechtspflege (SR 173.110)
Rz
Randziffer
S.
Seite(n)
SGG
Bundesgesetz über das Bundesstrafgericht vom
4. Oktober 2002 (SR 173.71)
SR
Systematische Sammlung des Bundesrechts
SRL
Systematische Rechtssammlung des Kantons Luzern
StaB
Staatsrechtliche Beschwerde
u.a.
unter anderem
u.s.w
und so weiter
VGG
Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht
vom 17. Juni 2005 (SR 173.32)
Vgl.
Vergleiche
VRG
Luzernisches Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege
(SRL Nr. 40)
VwVG
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968 (SR 172.021)
WEF
World Economic Forum
z.B.
zum Beispiel
ZBJV
Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins
ZBl
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht
ZGB
Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907
(SR 210)
zit.
zitiert
VII
1.
1.1
Disposition und Kontext der Arbeit
Problemstellung und Disposition der Arbeit
Die vorliegende Arbeit beschäftigt sich im Hinblick auf das Inkrafttreten der Justizreform und
der damit verbundenen Einführung der Rechtsweggarantie in die Bundesverfassung damit,
wie das Bundesgericht zukünftig kantonale Realakte, für die keine Verfügung vorgesehen ist,
behandelt.
Um eine fundierte Prognose machen zu können, muss zuerst die heute geltende Rechtslage
besprochen werden. Der Rechtsschutz in der Schweiz knüpft sowohl im Bund als auch in den
Kantonen an die Verfügung an. Im Bereich des verfügungsfreien Handelns hat das zu
Rechtsschutzdefiziten geführt (Kapitel 2). Die völkerrechtlichen Mindestgarantien führten nur
teilweise zu mehr Rechtsschutz (Kapitel 3). Von der Lehre wurde dieses im nationalen
System begründete Dilemma scharf kritisiert. In diesem Bewusstsein hat das Bundesgericht in
jüngster Rechtssprechung die Anfechtung von Realakten in Einzelfällen als zulässig erachtet
(Kapitel 4). Inwiefern das Bundesgericht diese Spruchpraxis weiterführt (Kapitel 6) und wie
der Rechtsschutz de lege ferenda mehr Klarheit schafft (Kapitel 5), wird ab 1. Januar 2007 mit
der Inkraftsetzung der Justizreform ersichtlich werden.
1.2
Kontext Justizreform
Um das Thema in seinen Kontext einzubetten, ist mit einem kurzen Überblick über die
bevorstehende Justizreform zu beginnen.
Die Justizreform wurde am 12. März 2000 von Volk und Ständen gutgeheissen. Dabei wurde
die Kompetenz der Inkraftsetzung sowie die Anpassung der neuen Verfassungsartikel (Art.
29a, 122, 188-191c BV) auf Gesetzesstufe der Bundesversammlung übertragen. Diese
entschied sich für eine stufenweise Inkraftsetzung. 1 Die Justizreform soll gleichzeitig mit der
angepassten Gesetzgebung (Totalrevision der Bundesrechtspflege) Anfang nächsten Jahres
Geltungskraft erlangen. Kurz sollen die zwei wichtigsten und für diese Arbeit relevanten
Eckpfeiler der Justizreform erwähnt werden:
Erstens wird auf Verfassungsstufe die Rechtsweggarantie eingeführt (Art. 29a BV). Der
Artikel soll jeder Person das Recht einräumen, eine Rechtsstreitigkeit durch eine richterliche
1
HÄFELIN/HALLER/KELLER, Einleitung, IX.
1
Behörde beurteilen zu lassen.2 Dies wurde im Wesentlichen auch mit der Totalrevision der
Bundesrechtspflege umgesetzt. Was unter dem Begriff einer Rechtsstreitigkeit zu verstehen
ist, ob Realakte zukünftig darunter fallen und wie die Rechtsweggarantie in den Kantonen
umgesetzt wird, soll in dieser Arbeit diskutiert werden.
Neu wird das Bundesgericht gemäss Art. 191a BV vom Bundesstrafgericht und vom
Bundesverwaltungsgericht entlastet, die ihre Rechtsgrundlage im Bundesgesetz über das
Bundesstrafgericht (SGG) und dem Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht (VGG)
haben. Diese Instanzen sind dem Bundesgericht vorgeschaltet. Zudem wurde das ganze
Verfahrensrecht vor Bundesgericht neu gestaltet. Das Ergebnis ist im Bundesgesetz über das
Bundesgericht (BGG) normiert. Dieses sieht im Verfahren vor Bundesgericht eine
Einheitsbeschwerde in Zivilsachen, in Strafsachen und eine Beschwerde in öffentlichrechtlichen Sachen vor, die mit dem Ziel, die Verfahren und Rechtswege zu vereinfachen,
eingeführt wurden.3
2.
Rechtsschutz4 gemäss geltender Verwaltungsrechtspflegeordnung
2.1
Anknüpfung des Rechtsschutzes an die Verfügung
In der heutigen Verwaltungsrechtspflege stellt die Verfügung sowohl im Bund als auch in den
Kantonen die zentrale Handlungsform der Behörden dar. Verbindliche Rechtsanordnungen
werden dem Individuum meist mit einer Verfügung eröffnet. Die Legaldefinition wird auf
Bundesebene in Art. 5 VwVG normiert. Eine Verfügung ist demzufolge: 5
•
Ein individueller,
•
an den Einzelnen gerichteten
•
Hoheitsakt,
•
durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung
•
rechtsgestaltend oder feststellend
2
KLEY, S. 415; RHINOW, Rz 2594; TOPHINKE, S. 89.
HÄFELIN/HALLER/KELLER, Einleitung, IX f.
4
KOLLER, S. 307 f.: Rechtsschutz kann nach geltender Schweizerischen Rechtsauffassung auch durch eine
verwaltungsinterne Beschwerdeinstanz gewährt werden. Eine gerichtliche Kontrolle ist nicht erforderlich. Der
Begriff Rechtsschutz wird deshalb oft mit dem nicht gleichzusetzenden Gerichtsschutz verwechselt
5
HÄFELIN/HALLER, Rz 854; BGE 121 II 473 S. 477 E. 2a.
3
2
•
in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird.
Es handelt sich hier um den materiellen Begriff der Verfügung: Sie regelt verbindlich ein
Rechtsverhältnis, konkretisiert im Einzelfall Rechte und Pflichten, welche sich aus
übergeordneten Rechtsnormen ergeben und verschafft dem Rechtssuchenden Klarheit über
seine Rechtsposition6
Der Verfügung kommt aber neben der materiellrechtlichen auch eine formell/verfahrensrechtliche Funktion zu.7 Sie ist das Verbindungsglied zwischen materiellem und
formellem
Verwaltungsrecht.
Sowohl
das
interne
wie
auch
das
externe
Verwaltungsverfahrensrecht knüpfen den Rechtsschutz an das Vorhandensein einer
Verfügung.8
Die
Verfügung
ist
deshalb
im
nachfolgenden
Rechtsmittelverfahren
Anfechtungsobjekt und folglich Prozessvoraussetzung, um überhaupt den Richter oder eine
Beschwerdeinstanz anrufen zu können.9 Dies ist auf Bundesebene sowohl in Art. 44 und 72
VwVG für die (interne) Verwaltungsbeschwerde, als auch in Art. 98 OG für die (externe)
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht normiert.10 Auch die Kantone knüpfen an
den Verfügungsbegriff an. Als stellvertretendes Beispiel zur Illustration soll § 4 des
Luzernischen VRG erwähnt werden, der Entscheide als rechtsgestaltende oder feststellende
Anordnungen definiert, mit denen die Behörden mit hoheitlicher Wirkung im Einzelfall
Rechte und Pflichten festsetzen, die im materiellen Verwaltungsrecht generell und abstrakt
geregelt sind. Die kantonale Umschreibung des "Entscheides" stützt sich offensichtlich auf
Art. 5 VwVG.11
2.2
Rechtsschutz bei verfügungsfreiem Staatshandeln
2.2.1 Im Allgemeinen
Der letzte Abschnitt hat ausgeführt, dass der Rechtsschutz bei Verfügungen gewährleistet ist.
Jedoch kann nicht jegliches Handeln des Staates in Verfügungsform ergehen. Es würde den
Staat überfordern.12 Vor allem im heutigen Sozial- und Leistungsstaat stösst man mit den
6
KÖLZ/HÄNER, Rz 189.
RICHLI, AJP 1998, S. 1428; KÖLZ/HÄNER, Rz 189.
8
GANDER, S. 2; NÜSSLE, S. 193.
9
KÖLZ/HÄNER, Rz 189.
10
RICHLI, AJP 1998, S. 1428.
11
GANDER, S. 6.
12
BRÜHWILER-FRÉSEY, Rz 463.
7
3
traditionellen rechtlichen Handlungsinstrumenten wie vorab der Verfügung, aber auch des
verwaltungsrechtlichen Vertrags und von Erlassen an Grenzen.13 Vor allem die Forderung
nach einem schlankeren Staat, die unter dem Schlagwort des "New Public Management"
zusammengefasst wird, lassen den Staat oftmals zu informalen Handlungsformen greifen, die
sich eben nicht auf das traditionelle Institut der Verfügung stützen.14
2.2.2 Definition des "verfügungsfreien" Staatshandeln
Für "verfügungsfreies" Staatshandeln existieren in Lehre und Rechtssprechung unzählige
Termini
und
Einteilungen:15
Verwaltungshandeln,
einfaches
Verwaltungsrealakte,
oder
faktisches
Tathandlung,
schlichtes
Verwaltungshandeln,
informelles
Verwaltungshandeln, Vollzugshandlungen u.s.w. um nur einige zu nennen. Im weiteren
Verlauf dieser Arbeit ist es den Autoren TSCHANNEN/ZIMMERLI gleichzutun und den Begriff
Realakt zu benützen, da dieser am griffigsten ist und bereits im Wort die Abgrenzung zum
Rechtsakt enthält.16
Realakte zielen im Gegensatz zu den Rechtsakten nicht auf einen rechtlichen, sondern einen
tatsächlichen Erfolg ab.17 Nach PLATTNER-STEINMANN handelt es sich "um die von einem
Träger öffentlicher Verwaltung ausgeübten Tätigkeiten, welche eine tatsächliche Wirkung
bezwecken und ohne Regelungsgehalt sind".18 Folglich begründet ein Realakt keine Rechte
und Pflichten. Das massgebliche Abgrenzungskriterium von Rechtsakt und Realakt ist der
angestrebte Erfolg. Da der Verwaltungsträger bereits am Anfang wissen muss, welchen Erfolg
(Rechts- oder Taterfolg) er herbeiführen will, um das richtige Verfahren einzuleiten, ist das
Kriterium logischerweise von finaler Natur.19
Beispiele für Realakte sind: Das Einsammeln von Kehrichtsäcken, das Abschleppen eines
falsch parkierten Autos, der Bau von Strassen, Abbruch einer baurechtswidrigen Baute auf
Grund eines Abbruchbefehls, die Errichtung und der Betrieb von Schulen und Spitälern,
Wirtschaftsstatistiken, Informationen, Empfehlungen und Warnungen.20
13
MÜLLER, ZBl 1995, S. 534.
RICHLI, AJP 1998, S. 1437.
15
TSCHANNEN/ZIMMERLI, § 38 Rz 1; vgl. auch die Ausführungen bei BRÜHWILER-FRÉSEY, Rz 468; MOOR, S. 26
ff; PLATTNER-STEINMANN, S. 31 ff.
16
TSCHANNEN/ZIMMERLI, § 38 Rz 2.
17
HÄFELIN/HALLER, Rz 883; TSCHANNEN/ZIMMERLI, § 38 Rz 1.
18
PLATTNER-STEINMANN, S. 33.
19
TSCHANNEN/ZIMMERLI, § 38 Rz 2; PLATTNER-STEINMANN, S. 34.
20
Weitere Beispiele: BRÜHWILER-FRÉSEY, Rz 463; HÄFELIN/HALLER, Rz 883; MOOR, S. 26 ff.; RICHLI, AJP
1998, S. 1427; TSCHANNEN/ZIMMERLI, § 38 Rz 5 ff.
14
4
2.2.3 Rechtsschutzdefizit im Bereich des verfügungsfreien Staatshandelns
Da die herkömmlichen Verwaltungsverfahren auf Bundes- und Kantonsebene vornehmlich als
Anfechtungsobjekt und somit als Prozessvoraussetzung eine Verfügung vorsehen, besteht für
die Handlungsform der Realakte kein oder nur beschränkter Rechtsschutz.21 Somit spricht die
h.L. von klaffenden Rechtslücken oder Rechtsschutzdefiziten.22 Vor allem Prof. RICHLI
plädiert
überzeugend
dafür,
dass
die
Handlungsform
des
Realaktes
aus
dem
"prozessrechtlichen Niemandsland" herauszuholen sei. Ein Rechtsschutzbedürfnis sei
nachgewiesen. Gerade dann, wenn in eine Rechts- oder insbesondere Grundrechtsposition
eingegriffen wird, besteht ein erhebliches Anfechtungsinteresse.23 Ausserdem wird
bemängelt, dass häufig zuerst informell gehandelt und erst danach die Handlung in einen
formellen Rechtsakt umgegossen wird. Dies birgt insbesondere Gefahr, weil in der
"informellen Phase" der Anspruch auf Verfahrensrechte (z.B. rechtliches Gehör) nicht
besteht. Dies kann zu entscheidenden Nachteilen in einem folgenden Verfahren führen.24 Das
sture Anknüpfen des Rechtsschutzes an eine Verfügung kann indes bei Realakten nicht
befriedigen.25
3.
Rechtsschutz gemäss EMRK
3.1
Rechtsweggarantie nach Artikel 6 Absatz 1 EMRK
Artikel 6 EMRK enthält den grundrechtlichen Anspruch, dass in Bezug auf zivil- und
strafrechtliche Streitigkeiten gerichtlicher Rechtsschutz garantiert sein soll.26 Gerichtlicher
Rechtsschutz bedeutet Anspruch auf Beurteilung durch ein unabhängiges und unparteiisches,
auf Gesetz beruhenden Gericht, das in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb
angemessener Frist, entscheidet. Die Anwendbarkeit des Artikels auf kantonale Realakte
muss indes drei Voraussetzungen erfüllen: (a) Es muss ein Entscheid im Sinne der EMRK
vorliegen. Ob ein verfügungsfreies Handeln des Staates darunter zu subsumieren ist, ist unklar
21
GANDER, S. 8; KÖLZ/HÄNER, Rz 191; MÜLLER, ZBl 1995, S. 537; NÜSSLE, S. 193; RICHLI, AJP 1992, S. 198.
HÄFELIN/HALLER, Rz 737.
23
RICHLI, AJP 1992, S. 198.
24
NÜSSLE, 194.
25
MÜLLER, ZBl 1995, S. 538.
26
KOLLER, S. 316; MÜLLER, ZBl 1995, S. 539.
22
5
und geht aus der bisherigen Praxis des Strassburger Gerichtshofes nicht hervor.27 Einzelne
Lehrmeinungen befürworten die Anwendung auch auf Realakte, insofern, als sich daraus
Grundrechtsbeschränkungen ergeben.28 (b) Zudem muss es sich um eine Rechtsstreitigkeit
handeln. Davon ist auszugehen, wenn dies auf einer innerstaatlichen Rechtsposition beruht
und diese in einem gerichtlichen Verfahren durchsetzbar ist. Zwar begründet ein kantonaler
Realakt eine materielle Rechtsposition, aber verfahrensrechtlich ist ihm die Durchsetzung
verwehrt. Dies schliesst die Anfechtbarkeit des Realakts im Bezug auf das Erfordernis der
Rechtsstreitigkeit nicht aus, sofern keine bundes- oder kantonsrechtlichen Bestimmungen dies
explizit festlegt.29 (c) Die Rechtsstreitigkeit muss sich auf zivilrechtliche Ansprüche und
Verpflichtungen beziehen. Beim Begriff des Zivilrechts kann man sich nicht auf die
Schweizerische Rechtsauffassung abstützen.30 Vielmehr ist es ein autonomer Begriff, der
auch Sachverhalte von wirtschaftlich- oder persönlichkeitsrechtlichen Grundrechten
beinhalten kann.31
Somit kann abschliessend gesagt werden, dass wenn im Einzelfall die kumulativen
Voraussetzungen von Art. 6 EMRK erfüllt sind, die Kantone verpflichtet sind, den streitigen
Akt gerichtlicher Beurteilung zu unterstellen, andernfalls verletzen sie die Konvention.
3.2
Rechtsmittelgarantie nach Artikel 13 EMRK
Die Rechtsmittelgarantie in Art. 13 EMRK verbürgt das Recht, dass jede Person, die in den
von der Konvention anerkannten Rechten oder Freiheiten verletzt wird das Recht hat, bei
einer innerstaatlichen Instanz eine wirksame Beschwerde zu erheben. Dies gilt auch für Akte
der Verwaltung. Vorausgesetzt wird (a) ein Anfechtungsobjekt. Dies kann jegliches Staatliche
Handeln sein und muss folgerichtig auch Realakte einschliessen, wenn diese in
Konventionsrechte eingreifen. Ist ein Anfechtungsobjekt gegeben, muss eine (b) wirksame
Beschwerde vor nationaler Instanz gewährleistet werden. Nach herrschender Lehre und
Bundesgerichtspraxis muss eine hinreichend unabhängige Behörde über die Beschwerde
entscheiden, die gegebenenfalls auch einen rechtswidrigen Akt aufheben könnte. Eine
gerichtliche Überprüfung wie in Art. 6 EMRK indes wird nicht verlangt. Zudem müssen (c)
27
MÜLLER, ZBl 1995, S. 540.
FLÜCKIGER, S. 28; RICHLI, AJP 1998, S. 1433.
29
MÜLLER, ZBl 1995, S. 541.
30
HANGARTNER, AJP 2002, S. 133; BGE 130 I 388 S. 394 E. 5.1.
31
MÜLLER, ZBl 1995, S. 542.
28
6
die rechtsstaatlichen Minimalvoraussetzungen an ein Verfahren wie der Anspruch auf
rechtliches Gehör und die Begründung eines Entscheids erfüllt sein.32
Wenn Konventionsrechte durch Realakte verletzt werden, muss ein Rechtsschutz zumindest
im Umfang nach Art. 13 EMRK auch von den Kantonen gewährt werden. Abweisungen
mangels Anfechtungsobjekt oder den Verweis auf eine Aufsichtsbeschwerde genügen in
diesen Fällen nicht um den in der Konvention verbürgten Rechten nachzukommen.
3.3
Fazit
Diese Konventionsrechte haben nach vorherrschender Rechtsauffassung self-executing
Charakter und bedürfen keiner Umsetzung im Bundesrecht, sondern sind direkt anwendbar.33
Wie wir im nächsten Kapitel sehen werden gewährt schweizerisches Verfahrensrecht die
Mindestgarantien nicht immer im geforderten Umfang. Die Schweiz täte gut daran, zumindest
diesen Standard zu garantieren. Dies will der Bundesgesetzgeber nun mit der
Rechtsweggarantie für das ganze Land einführen.
4.
Rechtsschutz in Lehre und Rechtssprechung
4.1
Bisherige Praxis des Bundesgerichts und Kritik der Lehre
Das Bundesgericht anerkennt und wiederholt in mehreren Entscheidungen, dass "der
einzuschlagende Rechtsweg in Anbetracht von so genannten Realakten nicht immer einfach
und klar vorgegeben ist, da eigentliche Rechtsmittel regelmässig eine Verfügung oder einen
Erlass als Anfechtungsobjekt voraussetzen."34
Trotz dieser Einsicht spricht sich das Bundesgericht tendenziell gegen die direkte
Anfechtbarkeit von Realakten aus. Es verweist meist auf andere Beschwerdewege. Im Fall
Verein zur Förderung der Psychologischen Menschenkenntnis (VPM), in dem die von der
Erziehungsdirektion des Kanton Zürichs unterstützte Publikation des Buches "Das Paradies
kann warten" u.a. vom genannten Verein mit einer Aufsichtsbeschwerde beim Regierungsrat
32
GANDER, S. 14; HANGARTNER, S. 137 f.; MÜLLER, ZBl 1995, S. 544; RICHLI, AJP 1998, S. 1433; BGE 121 I
87 S. 90 f. E. 1b; BGE 128 I 167 S. 174 E. 4.5; BGE 130 I 369 S. 377 E. 6.1.
33
KOLLER, S. 315.
34
BGE 128 I 167 S. 174 E. 4.5; Vgl. auch BGE 121 I 87 S.91 E. 1b.
7
beanstandet wurde, trat das Bundesgericht auf die daraufhin eingereichte staatsrechtliche
Beschwerde nicht ein. Das Bundesgericht entschied, dass ein abschlägiger Aufsichtsentscheid
nicht mit StaB angefochten werden kann. Die Beschwerdeführer argumentieren, dass sie sich
gegen den kantonalen Realakt der Erziehungsdirektion nur mit einer Aufsichtbeschwerde
hätten zur Wehr setzen können. Dies jedoch widerspreche dem Art. 13 EMRK, der einen
Anspruch auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz beinhalte. Ob
abweisende Aufsichtsentscheide oder allenfalls auch kantonale Realakte selber mit
staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar sind, wenn es der Rechtsschutz nach Art. 13 EMRK
gebiete, wurde vom BGer in diesem Fall jedoch ausgelassen. Verwiesen wurde auf andere
Instrumente des Rechtsschutzes. Ersterer ist der Rekurs gegen den beanstandeten Realakt. Es
habe
sodann
die
Möglichkeit
bestanden
eine
Feststellungsverfügung
über
die
Grundrechtskonformität des umstrittenen Realakts nach der übereinstimmenden Zürcher
Rechtssprechung mit Art. 25 VwVG zu verlangen, sofern der Beschwerdeführer ein
schutzwürdiges Interesse geltend machen könne. Ausserdem wurde auf eine Zivilklage wegen
Persönlichkeitsverletzung gemäss Art. 28 ZGB verwiesen. Abschliessend kann gesagt
werden, dass das BGer den kantonalen Realakten die direkte Anfechtung verwehrt, sofern
andere Beschwerdeoptionen offen stehen.35
Ähnlich argumentierte das BGer im Fall Erklärung von Bern, bei dem verschiedene Personen
von der Polizei kontrolliert, zurückgewiesen und daran gehindert wurden eine unabhängige
internationale öffentliche Konferenz "The Public Eye on Davos" zu besuchen. Das
Bundesgericht hielt fest, dass polizeiliche Kontrollen Realakte darstellen. Wiederum erwähnte
es die Problematik, dass kantonale Realakte keine Anfechtungsobjekte im Sinne der
Verwaltungsrechtspflege
Aufsichtsbeschwerde
seien.
(die
Deshalb
jedoch
Art.
müsse
13
auf
andere
EMRK
Verfahren,
nicht
wie
standhalte),
die
dem
Staatshaftungsverfahren oder die blosse Feststellung des rechtswidrigen Realakts, wenn das
kantonale Recht eine analoge Regelung zu Art. 25 VwVG enthält, zurückgegriffen werden.36
35
36
BGE 121 I 87 S. 91 f. E. 1b.
BGE 128 I 167 S. 175 E.4.5.
8
4.2
Kritik der Lehre
Die alternativen Rechtsschutzmöglichkeiten in den obgenannten Bundesgerichtsentscheiden
sind auch von diversen Autoren als unzulänglich angesehen worden. Sie vermögen indes aus
verschiedenen Gründen nicht zu überzeugen:
Die Aufsichtsbeschwerde ist kein ordentliches Rechtsmittel, sondern ein formloser
Rechtsbehelf. Dies bedeutet, dass kein Erledigungsanspruch und keine Parteirechte bestehen.
Weil der Entscheid einer Aufsichtsbehörde nicht rechtsverbindlich ist und ihm folglich keine
Verfügungsqualität zugesprochen werden kann, ist ein Nichteintretensentscheid mit keinem
Rechtsmittel anfechtbar.37 Insofern Konventionsrechte betroffen sind, vermag die
Aufsichtbeschwerde auch Art. 13 EMRK nicht standhalten, die eine wirksame Beschwerde
vor einer nationalen Instanz vorsieht.38
Mit dem Nachweis eines schutzwürdigen Interesses kann zumindest in Bundessachen eine
Feststellungsverfügung gemäss Art. 25 VwVG verlangt werden. Sie ist subsidiärer Natur und
nur dann zulässig, wenn keine Gestaltungs- oder Leistungsklage erwirkt werden kann.39 Somit
kann man kein bestimmtes Verhalten, ein Tun oder Unterlassen der Behörden verlangen.40
Ausserdem wird über das System der Feststellungsverfügung gemäss RICHLI der
Verfügungsbegriff ausgeweitet, was eine Vermischung von Anfechtungsobjekt und
Beschwerdelegitimation sei. Dies sei der Rechtssicherheit nicht dienlich und es erwecke den
"Eindruck des Zufälligen"41.
Auch
das
Staatshaftungsverfahren
aus
Verantwortlichkeitsrecht
vermag
das
Rechtsschutzproblem nicht zu lösen. Es kann insbesondere den staatlichen Akt nicht
aufheben. Es ist nur Reparation, nicht aber Prävention möglich.42 Das Staatshaftungsverfahren
ist somit nicht ein Primär- sondern ein Sekundärrechtsschutz.43
4.3
Neuere Rechtssprechungstendenz
In jüngerer Rechtssprechung scheint sich jetzt ein Wechsel abzuzeichnen. Das Bundesgericht
hat in zwei Fällen die Anfechtung von Realakten bewilligt. Im nicht veröffentlichtem Urteil
37
HÄFELIN/HALLER, Rz 1835 f.; GANDER, S. 10.
BGE 128 I 167 S.174 f. E. 4.5.
39
GANDER, S. 5.
40
FLÜCKIGER, S. 178 ff.
41
RICHLI, AJP 1998, S. 1436.
42
RICHLI, AJP 1992, S. 198.
43
NÜSSLE, S. 200.
38
9
betreffend des Vereins Braderie et Fête de la Montre (Braderie) haben mehrere Teilnehmende
gegen
die
Rechnungsstellung
der
Braderie
rekurriert,
weil
sie
als
auswärtige
Gewerbetreibende für einen Stand höhere Gebühren zahlen mussten. Der Gemeinderat hatte
der Braderie gestattet die Strassen und Plätze von La Chaux-de-Fonds zu benützen um ein
Volksfest durchzuführen. Die Braderie handelte in eigenem Namen und unterstand nicht der
Gemeinde. Dem Rekurs wurde nicht Folge geleistet, da es sich bei den Rechnungen nicht um
Verfügungen handelte und somit das Anfechtungsobjekt gemäss dem Neuenburgischen
Verwaltungsverfahrensgesetz fehlte. Das Bundesgericht trat jedoch auf die Beschwerde ein.
Es gewährte den Beschwerdeführern ein Rekursrecht gegen die Rechnungen, obwohl es klar
ausführte, dass im Falle der Rechnungen keine Verfügung nach kantonalem Recht vorliege.
Begründet wird dieser Entscheid einerseits durch das Rechtsschutzbedürfnis von kantonalen
Realakten, soweit diese Grundrechte verletzen, sowie durch das Recht gegen Verweigerung
und ungerechtfertigte Verzögerung einer Verfügung Rekurs zu erheben.
Dieser Entscheid ist zu begrüssen, da gerade im Bereich der Grundrechte eine wirksame
Überprüfung möglich sein sollte. Das Bundesgericht verzichtet jedoch leider auf eine
detaillierte Begründung und verweist auch auf keine Rechtsgrundlage.44 Weitere Beispiele,
die eine Anfechtungsmöglichkeit bei gesteigertem Rechtsschutzbedürfnis (Verletzung von
Grundrechten und formelle Rechtsverweigerung) vorsehen, aber denen in casu nicht
stattgegeben wurde, sind die Fälle der Kunstmesse Basel45 und der APG Luzern46.
Einen weiteren positiven Entscheid fällte das Bundesgericht im Fall des Journalisten G., der
im Rahmen des WEF auch über die Konferenz "Public Eye on Davos" berichten wollte und
von der Polizei kontrolliert und an der Weiterreise gehindert wurde. Der Beschwerdeführer
führte an, dass die Anfechtbarkeit des fraglichen kantonalen Realaktes (die streitigen
polizeilichen Anordnungen) in Anbetracht der Rechtsschutzgarantie gemäss Art. 13 EMRK
nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden darf. Er rügte weiter Verletzung von
Grundrechten. Dies wies das Justiz- Polizei- und Sanitätsdepartement mit der Begründung ab,
dass die Anfechtung von Realakten gemäss dem kantonalen Verfahrensrecht grundsätzlich
ausgeschlossen sei. Daraufhin behandelte die Regierung des Kantons Graubünden die
Beschwerde. Sie führte aus, dass der beanstandete kantonale Realakt nach dem Graubündner
Verfahrensrecht nicht mit Beschwerde angefochten werden könne. Jedoch sei gestützt auf Art.
13 EMRK auch verfügungsfreiem Handeln Rechtsschutz zu gewähren. Die Regierung sei als
44
BGer Entscheid vom 8. Juni 2001, 2P.96/2000, E. 5a.
126 I 250 S.255 E.2d.
46
BGE 127 I 84 S. 87 E.4a.
45
10
Verwaltungsorgan dazu befugt in analoger Anwendung der Regeln über die Anfechtbarkeit
der Verfügung die Beschwerde zuzulassen. Aufgrund verstrichener Frist bestätigte sie jedoch
den
Nichteintretensentscheid
des
kantonalen
Departements.
Daraufhin
erhob
G.
staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht stützte die Meinung der Graubündner
Regierung, dass die Rechtsschutzanforderung des Art. 13 EMRK trotz fehlenden kantonalen
Regelungen es rechtfertige "das Verwaltungsverfahrensgesetz in Anbetracht der Eigenart von
Realakten sinngemäss zur Anwendung zu bringen." Das Bundesgericht bejahte somit eine
analoge, aber keine integrale Anwendung
des Verwaltungsverfahrensgesetzes, da
insbesondere spezifische Verfügungsmerkmale wie Schriftlichkeit, Begründung und
Rechtsmittelbelehrung auf Realakte nicht zuträfen. 47
Indessen scheint sich das Bundesgericht des problematischen Rechtsschutzes bei Realakten
bewusst zu sein und bei stossenden Ergebnissen im Einzelfall eine Überprüfung zu gewähren.
Doch kann dies nicht im Sinne der Rechtssicher- und Rechtsgleichheit sein. Eine Regelung
auf Gesetzesstufe wäre wünschenswert.48
4.4
Lösungsansätze der Lehre im Hinblick auf die Justizreform
Die Lehre hat sich intensiv mit Lösungsvorschlägen für einen zukünftig besseren
Rechtsschutz stark gemacht. Dabei haben sich zwei Haupttendenzen herauskristallisiert49: Die
einen sprechen sich für die Ausdehnung des Verfügungsbegriffs, die anderen für die
Ausdehnung des Rechtsschutzes aus.
Erstere Lösung wird vor allem bei MÜLLER ausführlich für staatliche Empfehlungen
diskutiert. Der Autor sieht die Ausdehnung des Verfügungsbegriffes als eine mögliche
Lösung. Er betont, dass eine Verbesserung des Rechtsschutzes für Realakte bereits auf dem
Weg der Gesetzesauslegung erreicht werden könne, indem man von einem flexibleren und
weitläufigeren Verfügungsbegriff ausgeht.50 So auch PLATTNER-STEINMANN, der sich bei
Realakten für ein vermehrtes Handeln in Verfügungsform ausspricht.51 RICHLI hingegen
argumentiert, dass es sich die Befürworter zu einfach machen, indem sie eine neue
Gesetzgebung umgehen. Es bestünde vor allem der Verdacht auf Gesetzeswidrigkeit.
Ausserdem würde das materielle Verwaltungsrecht gefährdet, weil die bisherigen Normen
47
BGE 130 I 369 S. 378 E. 6.1.
GANDER, S. 11.
49
RICHLI, AJP 1998, S. 1435 f.
50
MÜLLER, ZBl 1995, S. 549 ff.
51
PLATTNER-STEINMANN, S. 205.
48
11
und die dazu entwickelten Rechtsgrundsätze und nicht zuletzt die Spruchpraxis zu den
Verfügungen nicht mehr angewendet werden könnten.52 Zu der Kategorie der Ausweitung des
Verfügungsbegriffs gehört für RICHLI auch die Feststellungsverfügung. Befürworter der
Feststellungsverfügung wie NÜSSLE führen jedoch an, dass gerade sie sich einwandfrei ins
bisherige System einfüge. Durch eine Festestellungsverfügung kann verlangt werden, dass
Bestand, Nichtbestand oder Umfang von öffentlich-rechtlichen Rechten und Pflichten
festgesetzt werden können. Sie kann sodann in einem Verfahren angefochten werden. Wenn
sich eine Behörde weigert eine Feststellungsverfügung zu erlassen, kann diese mit einer
Rechtsverweigerungsbeschwerde angefochten werden.53
Mit der Ausdehnung des Rechtsschutzes ist die Erweiterung des Anfechtungsobjekts auf
Realakte gemeint. Die Verfügung könnte somit ihren Formgehalt bewahren. Einzig die
Verfahrensgesetze von Bund und Kantonen müssten neu formuliert werden.54 Der
Anknüpfungspunkt für RICHLI wäre die Verletzung insbesondere von Grundrechten. Dies
würde nicht dazu führen jedes verfügungsfreie Handeln darunter zu subsumieren, aber
diejenigen die "qualitativ ins Gewicht fallen".55 Somit wäre nach MÜLLER eine bessere
Übereinstimmung des materiellen und formellen Verfügungsbegriffes garantiert.
Meines Erachtens ist die Ausdehnung des Anfechtungsobjektes die dogmatisch korrektere
Lösung. Sie führt die Fälle in denen in Rechtspositionen eingegriffen wird der richterlichen
Kontrolle zu und schliesst diejenigen von geringer Relevanz aus. Zudem verhindert sie eine
unerwünschte Vermischung von zwei sich unterscheidenden verwaltungsrechtlichen
Handlungsformen. Jedoch ist meiner Meinung nach auch die Zuführung von Realakten durch
eine Feststellungsverfügung denkbar. Ich gehe nicht ganz mit RICHLI einig, der um die
Verwässerung
der
Konturen
der
Verfügung
fürchtet.
Vielmehr
ist
gerade
die
Feststellungsverfügung oftmals in einem eigenen Artikel normiert und kann klar von
Gestaltungs- und Leistungsklage unterschieden werden. Inwiefern sich der Gesetzgeber für
das eine oder das andere Modell entschieden hat, wird im nachfolgenden Kapitel erörtert.
52
RICHLI, AJP 1998, S. 1436.
NÜSSLE, S. 199; vgl. auch GANDER, S. 4 f.
54
MÜLLER, ZBl 1995, S. 554; RICHLI, AJP 1998, S. 1437.
55
RICHLI, AJP 1998, S. 1437.
53
12
5.
Auswirkung der Justizreform auf die Anfechtung von kantonalen
Realakten
5.1
Auf Verfassungsebene: Die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV)
5.1.1 Inhalt
Dank Artikel 29a BV wird in Zukunft jeder Person das Recht zuteil, Rechtsstreitigkeiten
durch eine richterliche Behörde beurteilen zu lassen. Die Rechtsweggarantie ist als
Individualrecht ausgestaltet
und wurde richtigerweise bei den Verfahrensgrundrechten
56
eingeordnet.
Durch die Rechtsschutzgarantie soll der Rechtsschutz des Individuums verbessert werden.
Eine nicht richterliche Behörde wie ein Departement, der Bundesrat, oder ein Regierungsrat
auf kantonaler Ebene, dürfen nicht mehr abschliessend entscheiden. In diesen Fällen kann der
Rechtsschutz nicht im geforderten Masse den rechtsstaatlichen Anforderungen an die
richterliche Unabhängigkeit entsprechen.57 Allerdings garantiert die Rechtsweggarantie
namentlich kein konkretes Rechtsmittel, noch einen bestimmten Instanzenzug. Auch der
Zugang zum Bundesgericht ist nicht vorausgesetzt. Jedoch muss mindestens ein Gericht mit
voller Kognition in Rechts- und Sachverhaltsfragen entscheiden können. Somit wird vor
allem die kantonale Justiz damit betraut sein, die Rechtsweggarantie auszugestalten. Dies
wird einen Ausbau der kantonalen Justiz zur Folge haben.58
5.1.2 Schutzbereich der Rechtsweggarantie
Im Zusammenhang mit Realakten stellt sich nun die Frage, ob der Ausdruck
"Rechtsstreitigkeit" auch Realakte beinhaltet. Würde man diese Frage bejahen, würden in
Zukunft auch Realakte einer vollen richterlichen Rechts- und Sachkontrolle unterliegen.
Ständerat WICKI führte darüber aus, dass "(…) nicht jedes faktische Handeln der Behörden
oder der Verwaltung Gegenstand gerichtlicher Beurteilung bilden muss. In Betracht kommt
nur ein solches Verwaltungshandeln, das in schützenswerte Rechtspositionen eingreift und bei
dem der Betroffene legitimiert ist, eine diesbezügliche Feststellungsverfügung zu
56
KLEY, S. 415; RHINOW, Rz 2594; TOPHINKE, S. 89.
RHINOW, Rz 2594.
58
TOPHINKE, S. 91.
57
13
verlangen."59 Weiter geht WEBER, der verlangt, dass die Problematik der Realakte bereits auf
Verfassungsstufe geregelt werden sollte. Er befürchtet, dass der Ball den kantonalen
Behörden zugespielt werde. Ausserdem sei in den Kantonen eine Ausuferung von Verfahren
zu erwarten, wenn kein griffiges Abgrenzungsmerkmal vorhanden sei. Er verlangt, dass nur
solche Realakte die eine Person in ihrer Rechtsstellung tangieren unter den Begriff der
Rechtsstreitigkeit gefasst werden. Ein bloss faktisches Interesse könne nicht genügen.
Andernfalls hätte dies eine gravierende Belastung der kantonalen Justiz zur Folge,
insbesondere wegen der umfassenden Rechts- und Sachverhaltskontrolle die mit der
Einführung der Rechtsweggarantie gewährt werden muss.60 Diese Vorwürfe seien
unbegründet, so KISS in ihrer beschwichtigenden Antwort, da der Rechtsweg nur in den
Schranken des geltenden Prozessrechtes bestehe. Sie führt aus, dass ein Eintreten immer noch
von einer Verfügung abhängig gemacht werden könne. Sie fügt jedoch an, dass man in Fällen
von verfügungsfreiem Handeln, welches in schützenswerte Rechtspositionen eingreife, den
Richter anrufen könne, sofern auch die Legitimationsvoraussetzungen gegeben sind.61 So
auch KÄLIN, der aus Art. 29a BV keinen Anspruch auf Ausweitung des Anfechtungsobjekts
auf Realakte zu lesen glaubt. Richtigerweise führt er an, dass nicht Art. 29a BV, sondern
"(…) die Rechtsordnung im allgemeinen festlegt, wann eine Streitigkeit rechtlich ausgetragen
werden kann."62 Dem Grundtenor folgend, unterstellen auch KLEY, RHINOW, und TOPHINKE
nicht jedes faktische Verwaltungshandeln der Anfechtung. Viel mehr komme dies nur in
Frage bei Eingriffen in schützenswerte Rechtspositionen, namentlich Grundrechte.63 Anderer
Ansicht ist WALDMANN, der den Begriff "Rechtsstreitigkeit" nur über das materielle Recht
definieren will. Er führt aus, dass wo das materielle Recht Anspruchspositionen begründet,
diesen auch die richterliche Überprüfung stattgegeben werden muss.64 In diese Stossrichtung
folgt auch RICHLI.65
Ob und inwieweit Realakte als "Rechtsstreitigkeiten gelten, wird von den eidgenössischen
und kantonalen Verfahrensgesetzen bestimmt werden. Somit haben es die Kantone wie wir
später sehen werden weitgehend in der Hand, welche staatlichen Akte später an das
Bundesgericht weiter gezogen werden können.66 Im Sinne der Rechtsweggarantie ist jedoch
eine restriktivere als die geltende Praxis kaum denkbar, gerade weil das Bundesgericht in
59
Votum von Ständerat WICKI, in: Amtl. Bull. SR 1998, S. 257.
WEBER, S. 183 f.
61
KISS, S. 291 f.
62
KÄLIN, S. 56 f.
63
KLEY, S. 417; RHINOW, Rz 2600; TOPHINKE, S. 95.
64
WALDMANN, S. 750.
65
RICHLI, AJP 1998, S. 1426 ff.
66
TOPHINKE, S. 96.
60
14
jüngster Zeit vermehrt kantonale Realakte der richterlichen Kontrolle zugeführt hat.67. Im
folgenden Abschnitt soll zuerst erörtert werden, welchen Weg der Bundesgesetzgeber in der
Frage der Realakte eingeschlagen hat. Daraufhin soll die Situation in den Kantonen
besprochen werden.
5.2
Auf Bundesebene: Verfügung über Realakte (Art. 25a VwVG)
Soweit eidgenössische Behörden Bundesverwaltungsrecht anwenden, gilt der neue Artikel
25a
VwVG.
Er
befindet
sich
im
Anhang
des
Bundesgesetzes
über
das
Bundesverwaltungsgericht (VGG) vom 17. Juni 2005. Dieser wird voraussichtlich am
1. Januar 2007 in Kraft treten. Der Artikel wurde auf Antrag der vorberatenden
Rechtskommission des Ständerats am 22. September 2003 in den Anhang zum VGG
aufgenommen. Vorbild für diese Regelung bilden Art. 25 des Bundesgesetzes über den
Datenschutz (DSG), Art. 5 des Bundesgesetzes über die Gleichstellung von Frau und Mann
(GIG), sowie Art. 28 ZGB betreffend die Persönlichkeitsrechte.68 Gestützt auf Art. 5 VwVG
findet das Gesetz auf Verfügungen Anwendung, die gestützt auf Bundesrecht ergingen. Somit
gilt Art. 25a VwVG immer dann, wenn sich Verfügungen oder wie wir sehen werden auch
Realakte auf materielles Bundesrecht stützen. Gemäss Art.37 VGG richtet sich das Verfahren
vor Bundesverwaltungsgericht auf das VwVG und somit auch auf den Artikel 25a.
Art. 25a VwVG steht unter dem eigenen Randtitel "Fbis. Verfügung über Realakte". Nach
dieser Bestimmung kann bei Vorliegen eines Realaktes, welcher sich auf öffentliches Recht
des Bundes stützt und Rechte und Pflichten berührt, jeder, der ein schutzwürdiges Interesse
hat, von der zuständigen Behörde den Erlass einer Verfügung fordern. Er kann dabei
verlangen, dass die zuständige Behörde (a) widerrechtliche Handlungen unterlässt, einstellt
oder widerruft, (b) die Folgen widerrechtlicher Handlungen beseitigt oder (c) die
Widerrechtlichkeit von Handlungen feststellt.
Nach meiner Meinung hat sich der Bundesgesetzgeber für eine solide Lösung entschieden.
Nicht jedes verfügungsfreie Handeln des Staates wird darunter fallen. Vielmehr wird durch
die vorausgesetzten Elemente eine Abgrenzung vorgenommen. Ein schutzwürdiges Interesse
ist verlangt. Nach Art. 48 lit. a VwVG ist dies bei rechtlichen und tatsächlichen Interesse
gegeben.69 Zudem müssen Rechte oder Pflichten berührt worden sein. Nicht jedes
67
MÜLLER, ZBJV 2004, S. 175.
Votum von Ständerat SCHWEIGER, in: Amt. Bull. SR 2003, S. 872
69
HÄFELIN/HALLER, Rz 1771.
68
15
unbedeutende Handeln soll dem Rechtsschutz zugeführt werden. Viel eher sollen
Grundrechtseingriffe oder andere schwerwiegende Eingriff in eine Rechtsposition davon
erfasst werden. Ausserdem muss das Handeln widerrechtlich sein, was im Sinne des
privatrechtlichen Begriffs ein Verstoss gegen eine gesetzliche Verhaltensnorm oder die
Verletzung eines allgemein geschützten Rechtsgutes beinhaltet.70
Auch die kantonalen Behören haben Art. 25a VwVG insofern zu beachten, wenn sie in letzter
kantonaler Instanz gestützt auf Bundesrecht endgültig "verfügen" oder handeln. Dies ergibt
sich e contrario aus Art. 1 Abs. 3 VwVG. Entscheiden sie nicht endgültig, so gilt das VwVG
beschränkt. Aber es gilt als gefestigte Praxis, dass die Kantone in Ausübung von
Bundesverwaltungsrecht den bestehenden Grundartikel 25 VwVG anzuwenden haben.71
Dieselbe Praxis wird wohl mit Art. 25a VwVG zu erwarten sein. Folglich wäre es den
Kantonen wärmstens zu empfehlen, eine dem Art. 25a VwVG geartete Norm in den
Verwaltungsrechtspflegegesetzen
nachzukommen.
5.3
aufzunehmen
um
den
bevorstehenden
Pflichten
72
Auf Kantonsebene: Umsetzung der Reorganisation der Bundesrechtspflege
Wird eine kantonale Behörde auf Grundlage von kantonalem Recht tätig, so findet das VwVG
keine Anwendung. Hier greifen nun die kantonalen Verfahrensgesetze. Diese mussten
aufgrund der Reorganisation der Bundesrechtspflege massgeblich angepasst werden: Die
kantonalen Verfahrensgesetze müssen den Mindestanforderungen der Verfassung und des
Bundesrechts genügen. Die Übergangsfrist für öffentlich-rechtliche Angelegenheiten beträgt
nach Art. 130 Abs. 2 BGG zwei Jahre und ist folglich bis 1. Januar 2009 umzusetzen.73 Bei
der Umsetzung der Rechtsweggarantie in der Ausgestaltung des Verfahrens geniessen die
Kantone eine gewisse Autonomie.74
Wie bereits erwähnt haben die kantonalen Gesetzgeber zu entscheiden, welchen formellen
Einstieg sie wählen wollen. Auch das BGG macht ihnen keine Vorschriften über das
Anfechtungsobjekt.75
Nach
bisheriger
Auffassung
über
die
Anwendung
der
Rechtsweggarantie soll es erlaubt bleiben, an Erlasse oder Verfügungen anzuknüpfen.76
70
NÜSSLE, S. 201.
BGE 121 I 87, S. 91 E. 1b.
72
TOPHINKE, S. 95 f.
73
AUER, S. 132; PFISTERER S. 328.
74
PFISTERER, S. 320 f.; vgl. auch AUER, S. 133.
75
TOPHINKE, S. 96.
76
Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001, BBl 2001, S. 4387.
71
16
Jedoch ist es den Kantonen freigestellt wie weit sie den Rechtsschutz für Realakte öffnen
wollen.
Im Lichte der sich anbahnenden liberaleren Bundesrechtspraxis gegenüber Realakten und
dem Erlass von Art. 25a VwVG sollten die Kantone m.E. ihre Verantwortung wahrnehmen
und die Anfechtbarkeit von Realakten in ihren Verfahrensgesetzen normieren. Schlussendlich
haben nur sie es in der Hand, Realakte, die sich auf kantonales Recht stützen einer
richterlichen Kontrolle zuzuführen. Davon hängt auch ein späteres Weiterziehen einer
Rechtsstreitigkeit ans Bundesgericht ab. Ausserdem dient eine klare Gesetzgebung der
Rechtssicherheit und dem Grundsatz der Gleichheit. Es würde den bisherigen Anstrich des
Zufälligen endgültig unterbinden.77 Den Kantonen ist zu empfehlen, mindestens den Standard
von Art. 25a VwVG zu gewähren.78
6.
Auswirkung der Justizreform auf die Praxis des Bundesgerichtes zu
kantonalen Realakten
6.1
Zugang zum Bundesgericht
Die Anforderung der Rechtsweggarantie an das neue Rechtsmittelsystem wird in
unterschiedlicher Weise erfüllt. Je nachdem ob eidgenössische oder kantonale Instanzen
entscheiden oder im Falle von Realakten handeln und ob die besagten Instanzen Bundes- oder
kantonales Recht anwenden. Wendet eine Bundesbehörde Bundesrecht an, ist grundsätzlich
die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 31 VGG). Handelt eine
kantonale Behörde gestützt auf Bundesrecht, muss sie spätestens letztinstanzlich ein Gericht
mit voller Rechts- und Sachverhaltsbefugnis vorsehen (Art. 86 Abs. 2 BGG). Weiterzug ans
Bundesverwaltungsgericht ist jedoch nur möglich, wenn ein Bundesgesetz dies vorsieht (Art.
33 lit. i VGG). Sowohl Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 86 Abs. 1 lit. a BGG)
als auch Entscheide letzter kantonaler Instanzen (Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG), ob sie nun auf
eidgenössischem oder kantonalen Recht beruhen, können mit öffentlich-rechtlicher
Beschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Es kann die Verletzung von Bundes-
77
78
GANDER, S. 11; RICHLI, AJP 1998, S. 1436.
PFISTERER, S. 321.
17
und Völkerrecht, kantonalen verfassungsmässigen Rechten, interkantonalem Rechte gerügt
werden (Art. 95 BGG).79
Ausschlaggebend für Realakte ist auch im Bundesgesetz über das Bundesgericht die
Definition des Anfechtungsobjekts und inwiefern Realakte auch erfasst werden. Nach dem
einschlägigen Art. 82 lit. a BGG beurteilt das Bundesgericht Beschwerden gegen
"Entscheide" in Angelegenheiten des öffentlichen Rechts. Gemäss TOPHINKE umfasst diese
Umschreibung
des
Anfechtungsobjekts
nicht
nur
Verfügungen,
80
Anfechtungsobjekte der bisherigen staatsrechtlichen Beschwerde.
sondern
auch
Anderer Meinung sind
HÄFELIN/HALLER/KELLER die Realakte nicht unter die Entscheidungen subsumieren. Sie
verweisen nur dort auf einen Anspruch auf gerichtlichen Rechtsschutz, wo völkerrechtliche
Normen verletzt wurden oder wenn sich ein Realakt auf Bundesrecht stützt, und deshalb nach
Art. 25a VwVG eine Feststellungsverfügung verlangt werden kann.81 Diese Diskussion
erübrigt sich, wenn die Kantone bereits in erster Instanz klar regeln würden, ob ein Realakt
der richterlichen Kontrolle zugeführt werden kann oder nicht.
6.2
Zu erwartende Bundesgerichtspraxis
Wie das Bundesgericht zukünftig kantonale Realakte, die sich nicht auf eine Verfügung
stützen, behandeln wird, hängt von mehreren Faktoren ab und kann hier auch nicht
abschliessend beurteilt werden.
Wichtige Anhaltspunkte zur Beurteilung scheinen mir jedoch zum einen die jüngere
Bundesgerichtspraxis zu den Realakten, zum anderen der Wille des Bundesgesetzgebers,
Realakte zu normieren und unter das Dach der Verfügung zu bringen. Es ist m.E. zumindest
eine Tendenz, dass Behörden und Gerichte auf die Problematik der Realakte sensibilisiert sind
und auch bereit ihnen unter gewissen Umständen Rechtsschutz, ja gar die Vorteile einer
Rechtsweggarantie zu gewähren. Ausserdem darf die noch nicht abgeschlossene Revision in
den Kantonen nicht vergessen werden. Entscheiden sich die kantonalen Gesetzgeber für eine
klare
Lösung
der
Problematik
in
ihren
Verfahrensgesetzen,
gibt
dies
auch
unmissverständliche Leitplanken für das Bundesgericht. Jedoch soll es, wie bereits in
Abschnitt 5.3 erwähnt wurde, den Kantonen immer noch erlaubt sein, bei der
79
HÄFELIN/HALLER/KELLER, Einführung, X.
TOPHINKE, S.96.
81
HÄFELIN/HALLER/KELLER, Rz 1943.
80
18
Verfahrenseinführung an eine Verfügung anzuknüpfen. In diesen Fällen werden sich wohl
Realakte immer noch nicht auf Verfügungen stützen können.
Ich bin der Meinung, dass in Fällen, in denen kantonale Realakte sich nicht auf eine
Verfügung stützen, das Bundesgericht bei seiner jüngeren Praxis anknüpfen wird und dem
kantonalen Realakt dann eine richterliche Kontrolle gewährt, wenn in Grundrechte oder
sonstige geschützte Rechtspositionen eingegriffen worden ist. Dabei ist zu prüfen, auf welche
Rechtsgrundlage das BGer sich stützen könnte:
Auf die Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts können sich Rechtssuchende nach dem
bisher Gesagten wohl nicht direkt berufen. Zwar ist die Rechtsweggarantie in Art. 29a BV ein
Grundrecht, das jedoch gemäss der Mehrheitsmeinung und dem historischen Verständnis
nicht auf Realakte anwendbar ist, weil es sich dabei nicht um eine "Rechtsstreitigkeit" im
Sinne des Artikels handelt. Trotzdem wurde ein Rechtsschutzdefizit erkannt und viele haben
sich dafür ausgesprochen, dass eben nicht jedes verfügungsfreie Handeln den Rechtsschutz
von Art. 29a BV beanspruchen könne, aber zumindest bei Verletzung von Grundrechten ein
schutzwürdiges Interesse erwiesen sei. Die bundesgerichtliche Rechtssprechungen wird sich
sehr früh mit dieser Frage auseinandersetzen müssen. In einem jüngeren Entscheid hat das
Bundesgericht einen generellen Anspruch auf Rechtsschutz bei kantonalen Realakten (in
casu: polizeiliche Kontrolle im Umfeld des WEF) gestützt auf Art. 29a BV verneint, obwohl
dem Artikel noch keine Rechtskraft zukomme. Das Bundesgericht begründete seinen
Entscheid damit, dass nach Art. 29a BV zweiter Satz, Bund und Kantone die richterliche
Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen können und deshalb einen generellen Anspruch
auf gerichtlichen Rechtsschutz bei kantonalen Realakten nicht vorhanden sei.82 M.E. kann
davon ausgegangen werden, dass Art. 29a BV kantonalen Realakten, die sich auf keine
Verfügung stützen, keinen generellen Rechtsschutz gewährt. Höchstens eine im Einzelfall
begründete Ausnahme wird sich darauf stützen können und in Art. 29a BV eine
Rechtsgrundlage finden.
Auch Art. 25a VwVG kann als Verletzung von Bundesrecht nicht direkt angerufen werden, da
er nur Geltungskraft erlangt, soweit Bundesverwaltungsrecht von eidgenössischen Behörden
oder von letztinstanzlichen kantonalen Gerichten angewandt wird. Trotzdem ist die Tragweite
des Art. 25a VwVG nicht zu unterschätzen. Gemäss der Praxis von kantonalen Gerichten zu
Art. 25 VwVG, der Grundnorm für Feststellungsverfügungen im Bundesrecht, gilt dieser
Artikel auch im kantonalen Verfahren.83 Unter Umständen ist somit auch eine ähnliche
82
83
BGE 130 I 388 S. 393 E. 4.
vgl. BGE 121 I 87 S. 91 E. 1b.
19
Situation mit Art. 25a VwVG zu erwarten. Ausserdem kann der Artikel auch ganz
grundsätzlich zu einem erweiterten Rechtsverständnis und folglich zu verbreitetem Zuspruch
von Rechtsschutz bei kantonalen Realakten führen.
Einschlägig bleiben jedoch die völkerrechtlichen Garantien von Art. 6 und 13 EMRK.
Werden mit einem kantonalen Realakt konventionsrechtliche Rechte und Pflichten verletzt
und sind die Anforderungen der Normen erfüllt, greift mit Art. 6 EMRK eine umfangreiche
richterliche Kontrolle und mit Art. 13 EMRK zumindest ein fundiertes Beschwerderecht. Wie
das Bundesgericht in älterer Rechtssprechung selber feststellen musste, konnten die Verfahren
z.T. nicht mal dem völkerrechtlichen Standard genügen.84
Zusammenfassend kann gesagt werden, dass es ohne Zutun der kantonalen Gesetzgeber an
einer Rechtsgrundlage für den gerichtlichen Rechtsschutz bei kantonalen Realakten mangelt.
Somit wird, wenn das Bundesgericht den Rechtsschutz nach Art. 29a BV nicht für Realakte
öffnet, weiterhin im Einzelfall entschieden werden müssen, ob und inwieweit ein kantonaler
Realakt gegebenenfalls in Grundrechte oder anderes Bundesrecht eingreift. Das
Bundesgericht scheint in seiner jüngsten Rechtssprechung jedoch anerkannt zu haben, dass im
Falle von schwerwiegenden Eingriffen in Grundrechte ein Rechtsschutzbedürfnis
ausgewiesen sei und gewährte unter diesen Umständen Rechtsschutz. Dies wäre auch im
Sinne vieler Lehrmeinungen. Würde dies gegebenenfalls in einer gefestigten Spruchpraxis
resultieren, wäre es aus Sicht der Rechtssicher- und Gleichheit zu begrüssen.
Trotz spärlicher Rechtsgrundlage für eine richterliche Überprüfung von Realakten bin ich
zuversichtlich, dass sich das Bundesgericht unter dem neuen System zumindest teilweise
weiter öffnen und kantonale Realakte unter das Dach des Rechtsschutzes zusammenfassen
wird. Der Bundesgesetzgeber hat sich bereits zu einer mutigen Lösung entschieden und somit
die Weichen für eine zukünftige Entwicklung gelegt, welche die Rechtssprechung
beeinflussen wird. Um kantonalen Realakten, die sich nicht auf eine Verfügung stützen,
trotzdem Rechtsschutz zu gewähren, ist u.a. an eine analoge Anwendungen der kantonalen
Regelungen über Verfügungen85, das Erlassen von Feststellungsverfügungen basierend auf
dem Modell des Bundes (Art. 25a VwVG) oder das Abstellen auf eine materiell-rechtliche
Verletzung von Verfassungs-, Bundes- oder kantonalem Recht zu denken. Das Bundesgericht
wird in den einzelnen Fällen festsetzen müssen, welche Lösung im Kontext am besten ist. Es
ist nicht das Ziel, jedes noch so geringe Tangieren eines Rechts durch einen kantonalen
84
85
BGE 121 I 87 S. 91 E. 1b.
vgl. BGE 130 I 369 S. 378 E. 6.1.
20
Realakt dem Rechtsschutz zuzuführen, jedoch all jene, die eindeutig in gefestigte
Rechtspositionen eingreifen.
7.
Schlussbemerkung
Trotz der doch etwas rosigeren Aussichten dank der liberaleren Spruchpraxis des
Bundesgerichtes zu kantonalen Realakten, bleibt ein schaler Nachgeschmack, wenn
zukünftig, trotz tief greifender Revision der Bundesrechtspflege kantonale Realakte immer
noch im "prozessrechtlichen Niemandsland" verweilen müssen. Gefordert ist eine klare
Grundlage in den kantonalen Verfahrensgesetzen um die Lücken im System endgültig zu
schliessen. Es wäre auch dem Bundesgericht gedient auf klaren gesetzlichen Grundlagen
entscheiden zu können, anstatt im Einzelfall zu argumentativen Verlegenheitslösungen
greifen zu müssen.
Ab Januar 2007 sollen die Früchte der Justizreform in Bund und Kantonen geerntet werden.
Nach einer zweijährigen Anpassungsfrist für die Kantone wird wohl erst im Jahre 2009
definitiv zu erkennen sein, welchen Weg das Bundesgericht im Zusammenhang mit
kantonalen Realakten wählen wird.
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