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In guten wie in schlechten Zeiten: Vertragsrechtliche Wirkungen des

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Emmenegger, Susan, In guten wie in schlechten Zeiten: Vertragsrechtliche
Wirkungen des ehelichen Kooperationsprinzips, in: Pierre Tercier et al. (Hrsg.),
Gauchs Welt. Festschrift für Peter Gauch, Zürich 2004, S. 395 - 407.
In guten wie in schlechten Zeiten: Vertragsrechtliche
Wirkungen des ehelichen l(ooperationsprinzips
Dr. iur. SusAN EMMENEGGER, Professorin an der Universität Freiburg"
Inhaltsübersicht
I.
II.
III.
IV.
Die Ehe als Kooperationsgemeinschaft
Gesetzliche Verdichtung des Kooperationsprinzips im eherelevanten Vertragskontext
A. Innenwirkung
B. Aussenwirkung
Kooperationsprinzip als allgemeine Determinante im eherelevanten Vertragskontext
A. Innenwirkung: Beispiel Ehevertrag
1. Ehevertrag mit nachehelicher Unterhaltsregelung
2. Ehevertrag mit Güterstandsregelung
B. Aussenwirkung: Beispiel Ehebürgschaft
1. Lösungsansätze im deutschen Recht
2. Lösungsansätze im schweizerischen Recht
3. Eheliches Kooperationsprinzip als alternativer Lösungsansatz
Schluss und Widmung
«Eigentlich hatte es ganz gut angefangen: Ein geselliger Abend mit geselligen Leuten,
zwar überwiegend Juristen, aber dennoch unterhaltsam, bis es dem Prominentesten
unter ihnen, einer geachteten Autorität vor Gelehrten, Richtern und Advokaten, zum
siebten Mal gelang, das Gespräch auf seine Lieblingsidee zu lenken, die er schon in
der juristischen Doktorarbeit und seitdem immer wieder vertreten hatte.,, 1 So bin ich
schon vor dem Eintritt in res materiae entlarvt, denn was mit GAUCH'SCHER Treff­
sicherheit für die Rede gesagt, gilt genauso für die Schreibe: Manch kühner Sprung in
den juristischen Sternenhimmel endet in den gewohnten Umlaufbahnen der ureigenen
Gedankengalaxie, wo sich die grauen Zellen selbstvergessen um die Lichterquelle der
immer gleichen Lieblingsideen drehen2•
So gesehen bedeutet das Verfassen eines Festschriftenbeitrags eine eigentliche
Weltraumreise: Getreu ihrer Bestimmung sollen in einer Festschrift nicht die eigenen
Lieblingsideen, sondern diejenigen des Jubilars im Mittelpunkt stehen. Zufällig auf­
geschlagene Festschriften zeugen von den Schwierigkeiten solcher Reisen in fremdes
2
Ich danke Frau Prof. Alexandra Rumo-Jungo für wertvolle Hinweise.
PETER GAUCH, Zum Stand von Lehre und Rechtsprechung. Geschichten und Einsichten eines privaten
Schuldrechtlers, ZSR 119 I (2000), S. 1 ff. (39).
Vgl. ]OHN HORGAN, Der menschliche Geist, 15, zitiert in PETER GAUCH, Der Holosalt, in: Peter
Gauch/Pascal Pichonnaz (Hrsg.), K(l)eine Festschrift für Pierre Tercier zu seinem sechzigsten Geburts­
tag, Freiburg 2003, S. 33 ff. (48) Fn. 53: «Es gibt kein Thema, das uns mehr interessiert, als wir
selbst.»
Weidegebid. Das vertiefte Festschriftenstudium offenbart aber dem besorgten Fest­
schriftenneuling, der ich bin, einen Rettungsanker in Gestalt zweier spezifischer Fest­
schriftentechniken: Das Vorschieben und das Nachschieben.
Beim Nachschieben schreibt man, was man schon immer einmal schreiben wollte,
und erklärt zum Schluss, man widme die Frucht der Schreibarbeit dem Jubilar. Das
ist grosszügig, horten wir doch sonst die Lieblingsobjekte unserer Schreibkunst mit
einiger Eifersucht4• Inwieweit sich die Beschenkten über den Spontanzuwachs im ei­
genen Ideenhimmel freuen, gehört zu den unerforschten Fragen der juristischen Dedi­
kationslehre5. Anders beim Vorschieben: Hier figuriert der Jubilar in den ersten Zei­
len, womit sichergestellt ist, dass er im Beitrag mindestens einmal und zudem an pro­
minenter Stelle vorkommt. Die Vorschiebetechnik kennt eine Vielzahl von Untertech­
niken, etwa den Globalbezug (Peter Gauch ist Forscher und Lehrer), den Partialbezug
(Peter Gauch, lequel fait authorite dans le domaine du droit de la construction)6 oder
den Personalbezug (Mit Peter Gauch verbinden mich viele schöne Erinnerungen). Ich
wähle den Einstieg über den Partialbezug: PETER GAUCH hat vor zehn Jahren einen
Festschriftenbeitrag zum Familienschuldrecht publiziere und damit den Blick auf eine
bislang wenig beachtete Querschnittsmaterie eröffnet. Ich will versuchen, die Dog­
matik des Familienschuldrechts um einen weiteren Baustein anzureichern, wobei der
Schwerpunkt auf dem Teilbereich des Eheschuldrechts liegt.
I.
4
5
6
7
8
9
II.
Gesetzliche Verdichtung des Kooperationsprinzips im
eherelevanten Vertragskontext
Eheleute können untereinander oder mit Dritten Rechtsgeschäfte abschliessen, sofern
das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 168 ZGB). Sie geniessen also grundsätzlich
die volle rechtsgeschäftliche Gestaltungsfreiheit. Diese bleibt allerdings dem Koopera­
tionsprinzip verpflichtet. Zum Teil verdichtet sich das Prinzip gar zu einer gesetz­
geberischen Einschränkung der vertraglichen Gestaltungsfreiheit. Diesbezüglich kann
zwischen der Innen- und der Aussenwirkung des genannten Prinzips unterschieden
werden:
Die Ehe als Kooperationsgemeinschaft
Im ZGB von 1911 war der Ehemann das Haupt der Familie und deren Vertreter, sein
Name und sein Bürgerrecht ersetzten dasjenige der Ehefrau und die Erwerbstätigkeit
der Ehefrau unterlag seiner Bewilligungspflicht8• Dieses institutionelle Eheverständnis
wurde im Zuge der Revision von 1984 durch eine interindividuelle Sichtweise ab­
gelöst: Heute definieren die Eheleute die Ordnung ihrer Partnerschaft weitgehend
selbst: Sie sorgen gemeinsam, jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unter­
halt der Familie (Art. 163 ZGB). In liebevoller Aufmerksamkeit widmen sich seither
Lehre und Praxis der Pluralisierung der Eheformen9 und unterscheiden neben der
Hausfrauenehe etwa die junge Doppelverdienerehe mit Tendenz zur Einverdienerehe,
3
die Mitarbeitsehe, die Onkelehe zwischen Menschen fortgeschrittenen Alters, oder
die Diskrepanzehe zwischen Menschen unterschiedlichen Alters und Vermögens10•
Dreh- und Angelpunkt aller Ehetypen bildet Art. 159 Abs. 2 ZGB. Danach wah­
ren die Ehegatten das Wohl der Gemeinschaft in einträchtigem Zusammenwirken.
Wie immer die Einzelheiten geregelt werden: Die Ehe ist eine normative Koopera­
tionsgemeinschaft. Das Koordinationsprinzip ist für alle Entscheidungen im Ehekon­
text zu beachten11• Entsprechend bildet die Grundnorm in Art. 159 Abs. 2 ZGB den
Ausgangspunkt für eine Dogmatik des Eheschuldrechts.
Zahlreich die Beiträge, die den Jubilar - in neueren Bänden manchmal auch eine Jubilarin - gar nicht
erwähnen. Auf Quellenhinweise wird verzichtet.
GAUCH (Fn. 2), S. 37.
Für erste Grundlagen dieser juristischen Randdisziplin etwa KARSTEN SCHMIDT, Zueignung aus Zunei­
gung - Vorstudien zu einer juristischen Dedikationslehre, in: JZ 1990, S. 1121 ff.
BGE 120 II 220 E. 3d.
PETER GAUCH, Familienschuldrecht, in: Peter Gauch/Jörg Schmid/Paul-Henri Steinauer/Pierre Tercier/
Franz Werro (Hrsg.), Familie und Recht. Festgabe der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universi­
tät Freiburg für Bernhard Schnyder zum 65. Geburtstag, Freiburg 1995, S. 249 ff.
Vgl. Art. 160, 162, 161, 167 aZGB. Die Vormachtstellung blieb immerhin mit der Einrichtung des
Eheschutzrichteramtes (Art. 169 aZGB) nicht mehr gänzlich unkontrolliert.
BARBARA DAUNER-LIEB, Reichweite und Grenzen der Privatautonomie im Ehevertragsrecht, AcP 2000,
s. 296 ff. (316).
A.
Innenwirkung
Die Innenwirkung betrifft Rechtsgeschäfte zwischen Verheirateten. Im Gesetz finden
sich unter anderem12 folgende Einschränkungen, die Ausfluss des Kooperations­
gedankens sind und die eine Überlagerung der obligationenrechtlichen Strukturen
durch den eherechtliehen Kooperationsgedanken belegen:
Verjährung: W ährend der Dauer der Ehe beginnt die Verjährung nicht oder steht
still für Forderungen der Ehegatten gegeneinander (Art. 134 Abs. 1 Ziff. 3 OR)13•
Stundung: Bereitet die Zahlung von Geldschulden dem verpflichteten Ehepartner
ernsthafte Schwierigkeiten, welche die eheliche Gemeinschaft gefährden, so kann
er verlangen, dass ihm Fristen eingeräumt werden (z.B. Art. 203 Abs. 2 ZGB)14•
nach Ehetypen,
10 Vgl. zu diesen und anderen Ehetypen GERRIT LANGENFELD, Ehevertragsgestaltung
FamRZ 1987, S. 11 ff.
Zivil­
11 Zum «Grundnormcharakter>> •von Art. 159 ZGB vgl. Ivo SCHWANDER, Basler Kommentar,
gesetzbuch I (Art. 1-456 ZGB), 2. Auf!., Basel/Genf/München 2003, N 1 zu Art. 159 ZGB, m.w.N.
12 Ausführlich Gauch (Fn. 7), S. 252 ff.
, Zweite
13 Vgl. STEPHEN BERTI, Zürcher Kommentar, Teilband V 1h: Das Erlöschen der Obligationen
Lieferung: Art. 127-142 OR, 3. Auf!., Zürich 2002, N 11 zu Art. 134 OR.
der Ehe im
14 Vgl. FRANZ HASENBÖHLER, Zürcher Kommentar, II. Band, Teilband II 1 c: Die Wirkungen
168
Allgemeinen, Erste Lieferung: Art. 159, Art. 163-168 ZGB, 3. Auf!., Zürich 1993, N 23 zu Art.
ZGB.
etwa die freiwillige Übertragung von ehelichem Miteigentum an Dritte zustim­
mungsbedürftig (Art. 201 Abs. 2 ZGB). Anfechtbar ist auch die eigenmächtige
Schenkung eines zur Errungenschaft gehörenden Gegenstandes an einen Dritten,
wenn das Vermögen des schenkenden und ausgleichspflichtigen Ehegatten nicht
ausreicht, um den Vorschlagsteil zu decken (Art. 220 ZGB)21•
- Schenkung: Die Schenkung zwischen Eheleuten kann vom schenkenden Ehepart­
ner widerrufen werden, wenn der beschenkte Ehepartner die ehelichen Pflichten
schwer verletzt hat (Art. 249 Ziff. 2 OR)15,
B.
Aussenwirkung
- Solidarhaftung der Eheleute: Hier besteht die Aussenwirkung des Kooperations­
prinzips in einer intensivierten Pflichtenbindung der Eheleute gegenüber Dritten:
Sie haften diesen für Verbindlichkeiten aus den laufenden Bedürfnissen solidarisch
(Art. 166 Abs. 3 ZGB).
Die Aussenwirkung betrifft Rechtsgeschäfte verheirateter Personen mit Dritten. Letz­
tere werden per Gesetz punktuell in das Kooperationskonzept der Ehe eingebunden.
Der Kooperationsgedanke strahlt so über die eheliche Gemeinschaft hinaus und in
das allgemeine Vertragsgeschehen hinein, beispielsweise in folgenden Fällen16:
-
Wohnrecht: Die Aufgabe oder Beschränkung von Rechten am ehelichen Wohn­
raum durch einen Ehepartner steht unter der nichtigkeitsbewehrten Vorausset­
zung der ausdrücklichen Zustimmung des anderen (Art. 169 ZGB, Art. 266m
Abs. 1 OR)17• Auch die extern initiierte Aufgabe des ehelichen Wohnraums wird
vom Kooperationsprinzip überlagert: Die Vermieterin hat die Kündigung beiden
Eheleuten zuzustellen (Art. 266n OR) und beide geniessen ihr gegenüber unge­
achtet der formellen Mietereigenschaft die entsprechenden Abwehrrechte (Art.
273a Abs. 1 OR)18•
III.
Kooperationsprinzip als allgemeine Determinante im
eherelevanten Vertragskontext
Die schuldrechtliche Innen- und Aussenwirkung des ehelichen Kooperationsprinzips
erschöpft sich nicht in den punktuellen gesetzlichen Beschränkungen der Privatauto­
nomie. Als Auslegungs-, Anpassungs- und Kontrolldeterminante bestimmt das Prin­
zip auch sonst den eherelevanten Vertragskontext.
- Bürgschaftsrecht: Die Bürgschaft einer verheirateten Person zugunsten einer Dritt­
person bedarf zu ihrer Gültigkeit jeweils der schriftlichen Zustimmung des Ehe­
partners, wenn die Ehe nicht durch richterliches Urteil getrennt ist (Art. 494
I OR)19,
- Arbeitsvertragsrecht: Beim Tod einer verheirateten Arbeitnehmerin, die ihrem Par­
tner gegenüber unterstützungspflichtig ist, gilt der Lohnnachgenuss: Die Arbeit­
geberin ist für eine gewisse Zeit zur Lohnfortzahlung verpflichtet (Art. 338 Abs. 2
OR).
- Punktuelle Beschränkung der Verfügungsbefugnis für einzelne Verträge: Auf Be­
gehren eines Ehepartners kann das Gericht die Dispositionsfreiheit des anderen
über gewisse Vermögensgegenstände einschränken und diese von der Zustimmung
des antragstellenden Ehepartners abhängig machen (178 ZGB)20,
-
Güterrechtlich begründete Einschränkungen: Zustimmungserfordernisse mit Nich­
tigkeitsfolge können sich sodann aus dem ehelichen Güterrecht ergeben: So ist
15 Vgl. WALTER HEINRICH MEIER, Der Widerruf von Schenkungen im schweizerischen Recht, Zürich
1957, s. 67 ff.
16 Ausführlich GAUCH (Fn. 7), S. 252 ff.
17 Zum ehelichen Wohnrecht ausführlich HENRI DESCHENAUx/PAUL-HENRI STEINAUERIMARGARETA BAD­
DELEY, Les effets du marriage, Bern 2004, Rn. 184 ff. Zur Nichtigkeitsfolge siehe BGE 115 II 363 E.
4a.
18 Eine Fülle von Bestimmungen befasst sich darüber hinaus mit dem weiteren Familienkreis des Mieters
siehe die Zusammenstellung bei GAUCH (Fn. 7), S. 254 f.
19 Siehe allerdings die Ausnahme in Art. 494 II OR (Handelsregistereintrag).
20 Zu den Voraussetzungen HASENBÖHLER (Fn. 14), N 10 zu Art. 168 ZGB.
'
A.
Innenwirkung: Beispiel Ehevertrag
Hochgradig eherelevant ist naheliegenderweise der Ehevertrag (Art. 181 ZGB). Mit
ihm regeln die Eheleute ihren Güterstand abweichend vom ordentlichen Güterstand
der Errungenschaftsbeteiligung. Im Rahmen eines Ehevertrages können aber auch an­
dere Belange der ehelichen Beziehung geregelt werden, etwa die Frage des ehelichen
Unterhalts oder der Vertretung der ehelichen Gemeinschaft gegen aussen22• Schliess­
lich werden Eheverträge als Instrument für die Scheidungsplanung eingesetze3• Wel­
che Rolle dem ehelichen Kooperationsprinzip im Umgang mit Eheverträgen im weit
verstandenen Sinne zukommt, mögen die nachfolgenden Beispiele verdeutlichen:
1.
Ehevertrag mit nachehelicher Unterhaltsregelung
Werden im Rahmen eines Ehevertrages auch Nebenfolgen für den Fall der Scheidung
geregele\ so unterstehen diese Vereinbarungen - falls der Scheidungsfall eintritt 21 Weitere Beispiele bei HASENBÖHLER (Fn. 14), N 11 ff. zu Art. 168 ZGB.
22 Vgl. HEINZ HAUSHEER, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I (Art. 1-456 ZGB), 2. Auf!., Basel/Genf/
München 2003, N 3 zu Art. 182 ZGB. An der Rechtsnatur der Vereinbarung ändert sich durch die
Einbeziehung in den Ehevertrag allerdings nichts, vgl. DESCHENAuxiSTEINAUERIBADDELEY (Fn. 17),
Rn. 810 einschl. Fn. 4.
23 Vgl. BGE 121 III 393. Siehe auch PETER BREITSCHMID, «Scheidungsplanung••? Fragen umd «Schei­
dungskonventionen auf Vorrat», in: AJP 1999, S. 1606 ff.
24 Aus Sicht des Gesetzes ist dies keine ehevertragliche Regelung im eigentlichen Sinn, vgl. DESCHENAUx/­
STEINAUERIBADDELEY (Fn. 17), Rn. 810.
zwingend der inhaltlichen Kontrolle durch das Scheidungsgeriche5. Das Gericht muss
sich überzeugen, dass die Ehegatten aus freiem Willen und nach reiflicher Überlegung
die Vereinbarung geschlossen haben und diese klar, vollständig und nicht offensicht­
lich unangemessen ist (Art. 140 Abs. 2 ZGB)26• Eheleute sollen einander also auch im
Rahmen der Aufräumarbeiten zum gescheiterten Lebensprojekt fair behandeln. Am
Prüfungspunkt der offensichtlichen Unangemessenheit zeigt sich zudem, dass die An­
forderungen höher liegen als sonst im Vertragsrecht, wo der Bindungswirkung einer
Vereinbarung nur im Falle einer qualifizierten Leistungsdisparität Gefahr droht (Art.
21 OR). Das eheliche Kooperationsprinzip wirkt nach und beansprucht auch Gel­
tung bei der Auflösung der Kooperationsgemeinschaft. Sichergestellt wird diese Gel­
tung durch eine Billigkeitskontrolle, wie sie sonst im Vertragsrecht nicht üblich ist.
Die detaillierte Kontrollanordnung des Gesetzes bleibt allerdings auslegungsbedürf­
tig. Wann etwa liegt eine «offensichtliche Unangemessenheit» im Sinne von Art. 140
Abs. 2 ZGB vor? Allgemeiner gefasst geht es um Möglichkeiten und Grenzen ehe­
vertraglicher Inhaltskontrolle im Scheidungsfall, wie sie ausser in der Schweiz auch in
Deutschland kontrovers diskutiert werden. Hierzu zwei Fälle aus der Praxis:
Eine schwangere Frau unterschreibt drei Tage vor der Eheschliessung einen Ehe­
vertrag, worin sie für den Fall der Scheidung auf die Vorschlagsbeteiligung, den
Vorsorgeausgleich und den nachehelichen Unterhalt verzichtee7• Der Vater des ge­
meinsamen Kindes hat die Eheschliessung von einem entsprechenden Global­
verzicht der Mutter abhängig gemacht. Die Eheleute leben nach dem Modell der
männlichen Einverdienerehe. Nach einigen Jahren wird ein zweites Kind geboren.
Knapp zehn Jahre nach Eheschluss kommt es zur Scheidung. Der Ehemann beruft
sich auf den Ehevertrag und verweigert der Ehefrau jegliche Unterstützung.
Die Verlobten schliessen einen Ehevertrag und vereinbaren die Gütertrennung.
Ausserdem soll der Ehemann im Fall der Scheidung der Ehefrau unabhängig von
seiner Vermögenslage eine <<Ehesteuer>> von Fr. 5 000.- pro Ehejahr, höchstens je­
doch Fr. 50 000.-, ausrichten, es sei denn, die Scheidung erfolge aus grobem Ver­
schulden der Ehefrau. Die Ehe wird geschieden, ein grobes Verschulden der Ehe­
frau liegt nicht vor.
Im ersten Fall entschied der deutsche Bundesgerichtshof zugunsten des Ehemannes,
mit der Begründung, dieser hätte auf die Ehe ganz verzichten und sich auf seine va­
terschaftlichen Unterhaltspflichten zurückziehen können, weshalb sich ein richter­
licher Eingriff nicht aufdränge28• Das Hohelied der vollen Ehevertragsfreiheit war
konstanter Tenor der zivilrechtliehen Judikatur, bis im Jahre 2001 dem Bundes­
verfassungsgericht ein weiterer Ehevertrag des geschilderten Typs (unverheiratete
Schwangere) vorlag. Wie schon 1993 bei den Familienbürgschaften29 wurde der BGH
vom Verfassungsgericht recht unsanft in die turbulente Gegenwart materieller Ver­
tragsgerechtigkeit katapultiert und fasste den Auftrag, fortan auch hier für den Aus­
gleich gestörter Vertragsparität zu sorgen30•
Der zweite Fall durchlief die schweizerischen Gerichtsinstanzen31• Im Gegensatz
zu den Karlsruher Kollegen war die Lausanner Richterschaft bereit, der Ehefrau zu
helfen: Die vertraglich vereinbarten Leistungen seien, gemessen an den von Gesetzes
wegen zustehenden Ansprüchen, eine schlechterdings unbillige Abfindung; die Vor­
instanz habe der Ehefrau zu recht erheblich mehr zugesprochen32•
Diese weitgehende Bereitschaft zur Inhaltskontrolle betraf allerdings das alte Ehe­
recht. Schon damals war die private Regelung der Scheidungsnebenfolgen genehmi­
gungspflichtig (Art. 156 Ziff. 5 aZGB). Die Inhaltskontrolle war aber nicht in der
heutigen Ausführlichkeit festgeschrieben. Mit Blick auf den Wortlaut des neuen Art.
140 ZGB wird im Vergleich zum alten Recht von Teilen der Doktrin nunmehr eine
grössere Zurückhaltung der Gerichte gefordert: Die neue Gesetzesbestimmung sehe
Genehmigungsverweigerung nur bei offensichtlicher Unangemessenheit vor. Die Pri­
vatautonomie werde also weiter gesteckt als bislang. Auch wenn ein Gericht im
Streitfall klarerweise anders entscheiden würde, bedeute dies noch keine offensicht­
liche Unangemessenheit; eine solche liege nur vor, wenn die Vereinbarung in einer
durch Billigkeitserwägungen nicht zu rechtfertigenden Weise33 von der gesetzlichen
Regelung abweiche34• Die kantonalen Instanzen sind dieser Auffassung bislang ge­
folge5.
Was ist von einer erweiterten Privatautonomie in Art. 140 ZGB zu halten? Vor­
weg dies: Indem das Gesetz die Scheidungskonvention vorsieht, schafft es Raum für
interessengernässe und situationskonforme Abweichungen von der gesetzlichen Auf­
fangordnung. Also dürfen die Gerichte bei der Genehmigung von Scheidungskonven­
tionen solche Abweichungen nicht uneingeschränkt korrigieren. Der Blick auf die Ge29 BVerfGE 89, 214, siehe dazu unten S. 40S (Lösungsansätze im deutschen Recht).
30 BVerfG, in: MDR 2001, S. 392 ff., mit Anm. von GRZIWOTZ. Zum Urteil des BVerfG vgl. GERRIT
31
32
33
25 BGE 121 III 394 f. E. Sb. Zur Doppelnatur der Vereinbarung über die Scheidungsfolgen (Elemente ei­
nes privaten Vertrags und eines gerichtlichen Vergleichs) vgl. BREITSCHMID (Fn. 23), S. 1606 m.w.N.
34
26 Für das deutsche Recht vgl. § 1S87o BGB ( «Offensichtlichkeitskontrolle>> ). Zur Rechtsprechung etwa
HERBERT GRZIWOTZ, Sittenwidrigkeit und Ausübungskontrolle als Grenzen von Eheverträgen, in: FO­
RUM Familien- und Erbrecht 2001, S. 41 ff. (42).
27 Vgl. Art. 216 Abs. 1 ZGB (Vorschlagsbeteiligung), Art. 123 ZGB (Vorsorgeausgleich), Art. 12S ff.
ZGB i.V.m.Art. 140 ZGB (nachehelicher Unterhalt).
28 BGH, in: N]W 1997, S. 126. Vgl. hierzu die (kritische) Glosse von HELMUT BüTTNER, Unfair zu Gret­
chen, in: FamRZ 1997, S. 600 f. sowie die (ebenfalls kritische) Urteilsanmerkung von NINA DETH­
LOFF, in: JZ 1997, S. 414 ff.
35
LANGENFELD, Zur gerichtlichen Kontrolle von Eheverträgen, DNotZ 2001, S. 272 ff. Zur Umsetzung
durch den BGH vgl. BGH, Urteil vom 11.2.2004, in: FamRZ 2004, 601 ff.
BGE 121 III 393, besprochen von: INGEBORG Sci-IWENZER, in: AJP 1996, S. 11S6 ff.; ALFRED Sei-JETT,
in: ZBJV 132 (1996), S. 96 f.; ßERNHARD ScHNYDER, in: ZBJV 133 (1997), S. 43 f.;
BGE 121 III 396 E. Sc.
So teilweise schon die alte Rechtsprechung (BGE 99 II 363 E. 3c), die allerdings von BGE 121 IIl 393
überholt wurde.
TI-IOMAS SuTTERIDIETER FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999, N 71
zu Art. 140 ZGB. Vgl. auch BREITSCHMID (Fn. 23), S. 1607 Fn. S; THOMAS SuTTER-SOMM, Neuerun­
gen im Scheidungsverfahren, in: Heinz Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Bern
1999, Rz. 5.03 ff. (Rz. 5.04). Für die Kontinuität zu den altrechtlichen Massstäben hingegen HEINZ
HAUSHEER, Die wesentlichen Neuerungen des neuen Scheidungsrechts, in: ZBJV 135 (1999), S. 1 ff.
(34); ROLAND FANKHAUSER, Die einverständliche Scheidung nach dem neuen Scheidungsrecht, Basel
1999, S. 133 f., unter Hinweis auf die Materialien.
Vgl. etwa KG BL, Entsch. v. 3.9.2002, in: FamPra 2003, S. 406 ff. (408); KG FR, Entsch. v.
28.2.2003, in: FamPra 2003, 637 ff. (639).
richtspraxis lässt allerdings einen diesbezüglichen Aktivismus nicht befürchten36• Im
Übrigen ist zu differenzieren: Der Spielraum ist gegen unten und gegen oben nicht
gleich gross. Die von den Eheleuten geforderte Fairness in der Regelung der Schei­
dungsnebenfolgen ist eine Nachwirkung des ehelichen Kooperationsprinzips. Werden
für den Scheidungsfall Leistungen vereinbart, die für die zahlende Partei finanziell
verkraftbar sind, aber in dem Ausmass vom Gericht im Streitfall nicht zugesprochen
würden, so erfolgt dies in überobligatorischer Nachachtung ehelicher Solidariät; hier
spricht alles für grösste Zurückhaltung gegenüber dem Eingriff in die Vertragsfrei­
heie7. Anders aber, wenn die Vereinbarung einen Verzicht auf die anson�ten zu­
gesprochene gesetzliche (Minimal-)Leistung beinhaltet; eine solche Vereinbarung ist
vermutungsweise korrekturbedürftig. Am unteren Ende der Skala bildet also die ge­
setzliche Auffangordnung, an denen sich die Gerichte im Streitfall orientieren, die
Messlatte für die offensichtliche Unangemessenheit im Sinne von Art. 140 ZGB.
2.
Ehevertrag mit Güterstandsregelung
Während die ehevertraglich getroffenen Scheidungsregelungen zwinge
nd der gericht­
lichen Genehmigung unterstehen, erfolgt die ehevertragliche Güters
tandsregelung
zwar formgebunden (Art. 184 ZGB), ansonsten aber autonom. Auch
hier kann sich
indes die Frage nach dem Verhältnis zwischen Ehevertragsfreiheit
und Scheidungsfolgenrecht stellen:
·
Die Brautleute entschliessen sich zur Ehe unter dem Modell der Doppe
lverdiener­
ehe mit aufgeschobenem Kinderwunsch. Die Kinderbetreuung soll
später durch
professionelle Hilfe und gleichrangiges eigenes Engagement sicherg
estellt werden.
Das moderne Eheszenario wird mit dem Abschluss eines Ehevertrages
auf Güter­
trennung bekräftigt. Ein Jahr später kommt es unerwartet zur Schwa
ngerschaft.
Das Kind ist häufig krank, die Fremdbetreuung ist teuer und funktio
niert nur
schlecht, die Vorgesetzten zeigen sich wenig flexibel. Die Ehefra
u kapituliert,
bleibt zuhause und wird bald darauf ein zweites Mal schwanger. Nach
zehn Jah­
ren nimmt sie die Erwerbstätigkeit wieder auf. Nach fünfzehn Jahren
kommt es
zur Krise, die Ehe wird geschieden38•
Wie wird es hier mit der Regelung der nachehelichen Vermögensve
rhältnisse aus­
sehen? Die jeweiligen Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorgeeinri
chtungen wer­
den grundsätzlich geteilt (Art. 122 ZGB). Nachehelichen Unterhalt
(Art. 125 ZGB)
wird die Ehefrau insofern und insoweit beziehen, als sie im Zeitpunkt
der Scheidung
die kinderbedingten Nachteile für ihre Erwerbsbiographie nicht kompe
nsiert hae9•
Wie aber verhält es sich mit der güterrechtlichen Auseinandersetzung
? Der roman36 Erhellend die Studie von KATERINA BAUMANN/MARGARETA LAUTERBURG, Evaluation Vorsorgeaus-
gleich: eine empirische Untersuchung an sieben Scheidungsgerichten, Bern 2004.
37 In diese Richtung auch SuTTERIFREIBURGHAUS (Fn. 34), N 73 zu Art. 140 ZGB.
38 Das Beispiel erfolgt in Anlehnung an DAUNER-LIEB (Fn. 9), S. 300.
39 Vgl. hierzu PASCAL PICHONNAZIALEXANDRA RuMo-juNGO, Neuere Entwicklungen im nachehelichen
Unterhalt, in: dies. (Hrsg.), Familienvermögensrecht, Bern 2003, S. 9 ff.
tisch-moderne Lebensentwurf der beiden Eheleute zeigt sich nun in seiner praktischen
Konsequenz: Der Ehevertrag sieht die Gütertrennung vor; was der Ehemann - au�h
in den zehn Jahren der familienbedingten Erwerbspause der Ehefrau- an Ersparms­
sen anhäufen konnte, muss er folglich nicht teilen.
Ein solches Ergebnis ist unbefriedigend. Das Bundesgericht hat in zwei jüng�ren
Entscheiden denn auch eingegriffen, als es um die Frage der Altersvorsorge gmg:
Trotz Gütertrennung sei das Vermögen des finanzstärkeren Ehepartners heranzu­
ziehen, um bestehende Vorsorgedefizite der Partnerin zu kompensieren40• Die Korrek­
tur erfolgte mittels Aktivierung von Art. 125 ZGB41• Die Gütertrenn�ng selbst w�r
also in den Entscheidfällen nicht Gegenstand richterlicher Prüfung. Eme solche Pru­
fung ist aber - gerade mit Blick auf den hier angeführten Beispielfall - zusätzlich zu
erwägen. Für BREITSCHMID ergibt sich eine allgemeine Pflicht zur Nachführung des
Ehevertrages bei veränderten Rahmenbedingungen unmittelbar aus Art. 159 Abs. 2
ZGB und somit aus dem ehelichen Kooperationsprinzip42• Weitergedacht führt dies
zur Aktivierung des Rechtsmissbrauchsverbots, falls der durch die Ve�änderung be­
günstigte Ehepartner die Anpassung pflichtwidrig verweigert- i� Scheidungsfall al�o
.
auf der ursprünglichen Regelung beharrt. Über
das Rechtsmissbrauchsverbot will
auch ScHNYDER allfällige Schieflagen kompensieren43• ScHWENZER erwägt unter Be­
zugnahme auf die Ehesteuer-Rechtsprechung des Bundesgerichts eine allgemeine In­
haltskontrolle von Eheverträgen bei Eintritt des Scheidungsfalles44• Es bestehe kein
Grund die ehevertragliche Regelung über den nachehelichen Unterhalt anders zu be­
handel� als die ehevertragliche Regelung über güterrechtliche Aspekte. Die in Art.
140 ZGB festgeschriebene Nachwirkung des ehelichen Kooperationsprinzips wird so
einer umfassenden Anwendung zugeführt.
Als Korrekturmöglichkeit verworfen wird dagegen die richterliche Vertragsanpas�u�g
(clausula rebus sie stantibus); beim romantischen Lebensentwurf fehle es regelmassig
am Erfordernis der Voraussehbarkeit und Vermeidbarkeit der veränderten Verhält­
nisse45, In der Tat: Bei unbefangener Sicht auf die gesellschaftliche Realität lässt sich
die strukturelle Rücksichtslosigkeit der Arbeitswelt gegenüber gleichverteilten Eltern­
lasten nicht ignorieren. Die Vorstellung einer gleichmässigen Erwerbs- und Familien­
arbeit ist - von Ausnahmekonstellationen abgesehen - nach wie vor in vielen Fällen
40 Vgl. BGE 129 Ili 9 E. 3.1.2. (Altersvorsorge in Form einer Rente bei der pensionierten Ehefrau); B �E
41
42
43
44
45
129 III 263 f. E. 3.5 (Altersvorsorge in Form einer einmaligen Kapitalzahlung zur Füllung der Lücke m
der zweiten Säule der noch berufstätigen Ehefrau). In beiden Fällen hatte der freiberufliche Ehepartner
seine Altersvorsorge nicht über die berufliche Vorsorge (Zweite Säule, Teilung gernäss 122 ZGB) geregelt sondern über individuelles Sparen (Dritte Säule, keine Teilung bei Gütertrennung).
.
Vo� Wortlaut her erfasse Art. 125 ZGB zwar nur den Ausgleich zukünftiger (nachehelicher) Em­
bussen hinsichtlich der Altersvorsorge, doch folge aus dem Prinzip der nachehelichen Solidarität, dass
auch bestehende.Yorsorgedefizite zu kompensieren seien. BGE 127 III 262 f. E. 3.1. 1., 3.5.
Vgl. BREITSCHMID (Fn. 23), S. 1612 Fn. 32.
Vgl. ScHNYDER (Fn. 31), S. 45.
. . .
.
..
ScHWENZER (Fn. 31), S. 1158. Vgl. auch DIES., Vertragsfrethett 1m Ehevermogens- und Schetdungsfolgenrecht, in: AcP 196 (1996), S. 88 ff. (111 ff.). In dieselbe Richtung auch URs GLOOR, Basler Kom­
mentar, Zivilgesetzbuch I (Art. 1-456 ZGB), 2. Auf!., Basel/Genf/München 2003, N 5 zu Art. 140
ZGB. Kritisch allerdings ScHNYDER (Fn. 31), S. 44 f.
Vgl. DAUNER-LIEB (Fn. 9), S. 326 f. Zu den Voraussetzungen im Allgemeinen vgl. BGE 127 IIl 300.
nic?t realisierbar; ein Scheitern der romantischen Pläne ist also vorhersehbar. Ver­
meidbar wären die veränderten Verhältnisse allemal gewesen: Keine Frau muss heut­
zutage schwanger werden oder schwanger bleiben.
Wa� alle�dings mit der dista?zi�rt-kühlen Brille des Vertragsrechts zur Verweige­
.
Korrektivs m Gestalt der Vertragsanpassung führen muss, ist
ru?g e�nes nchterhchen
.
Kooperationsprinzip nicht haltbar. Art. 159 Abs. 2
mit Blick auf das eherechtliche
ZGB verpflichtet die Eheleute, für die Kinder gemeinsam zu sorgen. Wer die ehe­
.
rechtliche
Grundnorm in ihrer eigentlichen Kernbedeutung zum Vertragsinhalt
ma�ht, darf v�m Vertragsr�c!lt nicht mit dem Hinweis auf gleichstellungsfeindliche
.
.
soziale Reahtaten
a�qua!Ifiziert
wer �en. Was die Vermeidbarkeit der Schwanger­
schaft angeht, so ware em solcher Emwand gleichermassen zynisch wie irrelevant.
.
Zymsch,
weil damit die schiere Komplexität der Mutterschaft auf ein ärztliches Re­
zept �Pille) und eine Locker�ng der strafrechtlichen Verfolgung (Art. 119 StGB)
.
. veränderten Verhältnisse ihren Grund in der ge­
red �ziert wird.
Irrelevant, weil die
n:emsa�t ;erursachten �chwang�rschaft haben, weshalb es das eheliche Koopera­
twnspnnzip schlechterdmgs verbietet, deren Folgen in die Globalverantwortung der
Frau abzuschieben.
Die :'oraussetzungen für die richterliche Vertragsanpassung können mithin nicht
tel �uel m den E�1ekontex� übernommen werden. Die Ausgestaltung der Ehe als nor­
mative Kooperatwns�ememschaft überlagert auch hier das vertragsrechtliche Instru­
.
.
�entanum und verbietet die vertragsrechtliche Sanktionierung gemeinschaftsorien­
tierten Handelns.
Ob �ls Konkretisierungsinstrument (Art. 140 ZGB), als Anknüpfungspunkt für die
.
Ausubungskontrolle
(Rechtsmissbrauch), als Grundlage für eine Wirksamkeitskon­
trolle (Bill�gkeitsprüfung) oder als Leitplanke für die Handhabung vertragsrechtlicher
K�rr�kt�nn�trumente (clausula rebus sie stantibus): Das eherechtliche Kooperations­
prinzip ISt eme konstante Determinate bei Fragen, die das Spannungsfeld zwischen
Autonomie und Zwang im Ehevertragsrecht betreffen.
B.
Aussenwirkung: Beispiel Ehebürgschaft
Auch im �usse�ve�hält?is e�schöpft sich die schuldrechtliche Wirkung des ehelichen
KooperatiO�sprmzips mehr m de� punktuellen legislativen Beschränkungen der Pri­
.
.
vatautonomie. :VIelmehr
bildet
dieses auch hier eine allgemeine Auslegungs- und
Kontro!ldeterm�nante. Zeigen lässt sich dies anband des Beispiels der Ehebürgschaft,
der typischerweise folgende Fallkonstellation zugrunde liegt:
Der Ehemann benötigt für berufliche Zwecke einen Bankkredit. Die Bank macht
die Kreditvergabe von der Bürgschaft der mittellosen Ehefrau abhängig. Der Ehe­
n:ann kommt s�i�er Kredi:verpflichtung nicht nach. Die Bank belangt daraufhin
d�e (zw�. schenzeithch geschiedene) Ehefrau aus dem Bürgschaftsvertrag, wodurch
dieser em Leben auf dem Existenzminimum droht.
1.
Lösungsansätze im deutschen Recht
In Deutschland erfuhr die Rechtsprechung zu den Bürgschaften von Kindern, Ehe­
partnern und nichtehelichen Lebenspartnern- der BGH spricht insgesamt von <<Nah­
bereichspersonen»46 - durch eine verfassungsgerichtliche Grundsatzentscheidung ih­
ren wesentlichen Impuls47• Seitdem wurde sie in einem nach wie vor andauernden
Prozess der Verstetigung und Differenzierung durch die zivilgerichtliche Fachjudika­
tur ausgestaltet. Zwei Urteile aus dem Jahr 2002 haben zu einer weiteren Konsoli­
dierung der Rechtsprechung geführt48.
Als bisheriges Ergebnis lässt sich Folgendes festhalten: Bürgt eine Person für den
Kredit einer anderen Person in ihrem <<Nahbereich>> , ohne daraus einen unmittel­
baren geldwerten Vorteil zu ziehen, und wird sie durch das Eingehen der Bürgschaft
finanziell krass überfordert, so besteht die Vermutung, dass sie sich beim Vertrags­
schluss in einer seelischen Zwangslage befunden hat und diese von der Kreditgeberin
in sittlich anstössiger Weise ausgenutzt wurde. Die uneigennützige Bürgschaft eines
mittellosen Ehe- oder Lebenspartners- regelmässig eine Person biologisch weiblichen
Geschlechts- wird so regelmässig als sittenwidrig eingestuft.
2.
Lösungsansätze im schweizerischen Recht
In der Schweiz haben Familienbürgschaften nicht dieselbe Rechtsprechungswelle aus­
gelöst wie in Deutschland49 - allerdings durften Ehefrauen bis 1988 solche Verträge
ohne die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde auch gar nicht eingehen50• Die
Doktrin hat die besondere Problematik von Familienbürgschaften aber erkannt und
entsprechend bearbeitee1• Die Möglichkeit einer richterlichen Kontrolle solcher Ver­
träge wird durchweg bejaht, wobei als gesetzliche Grundlage die Übervorteilung (Art.
21 OR) und die Sittenwidrigkeit (Art. 20 OR) im Vordergrund stehen.
46 Die Figur der Nahbereichsperson wurde vom Jubilar dichterisch verarbeitet. Das ganze Gedicht habe
47
48
49
so
51
ich in sträflicher Unsorgfältigkeit von meiner Festplatte gelöscht. Ein Fragment ist mir allerdings ge·
blieben: «Da sitz ich nun am Weihnachtstage und stelle mir erneut die Frage, ob wohl die Hirten zu
dem Kind auch Nahbereichspersonen sind.>>
BVerfGE 89, S. 214 ff. In Österreich erfolgte der Grundsatzentscheid im Jahre 1995, vgl. OGH JBI.
1995, s. 651 ff.
Vgl. BGHZ 151, S. 34 ff. und BGH, in: NJW 2002, S. 2230 ff., besprochen von Martin Tonner, Neues
zur Sittenwidrigkeit von Ehebürgschaften, in: JuS 2003, S. 325 ff.
Vgl. aber BGE 95 II 55, der allerdings nach dem Bekenntnis des Bundesgerichts zur materiellen Ver­
tragsgerechtigkeit (BGE 121 III 292, Fussballclub Lohn) in seiner Strenge kaum mehr so gelten dürfte.
Vgl. Art. 177 Abs. 3 aZGB und Art. 494 Abs. 4 aOR.
Vgl. GAUCH (Fn.·7), S. 266 ff.;.PETER GAUCHIWALTER ScHLUEPIJöRG ScHMm/HEINZ REY, Schweizeri­
sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 8. Auf!., Zürich 2003, Rn. 676a. Siehe weiter AN·
DREAS ABEGG, Die zwingenden Inhaltsnormen des Schuldvertragsrechts, Fribourg 2003, S. 139 f.; EvA
MARIA BELSER, Freiheit und Gerechtigkeit im Vertragsrecht, Fribourg 2000, S. 423 ff.; DIES., Finan·
zierung und Bürgschaft - die Bürgin zwischen Verantwortung und Verschuldung, in: Jahrbuch des
Schweizerischen Konsumentenrechts 2002, S. 203 ff. (216 ff.); SusAN EMMENEGGER, Geschlechtsspezi­
fische Aspekte des Bürgschaftsvertrags, in: ProFri (Hrsg.), Recht Richtung Frauen. Beiträge zur femi·
nistischen Rechtswissenschaft, St. Gallen 2001, S. 91 ff. (102 ff.).
Bei der uneigennützigen Bürgschaft einer mittellosen Ehefrau für den Geschäfts­
kredit ihres Ehemannes sind die Voraussetzungen für die sinngernässe Anwendung
von Art. 21 OR regelmässig erfülle2• Praktische Schwierigkeiten ergeben sich indes
aus der einjährigen Verwirkungsfrist zur Geltendmachung. Kredite werden über eine
längere Zeitdauer zugesprochen. Daher wird es einerseits selten vorkommen, dass
eine Bürgin bereits vor Jahresfrist belangt wird und dann einredeweise die Unver­
bindlichkeit des Vertrages geltend macht. Vor Ablauf des Darlehensvertrages wird sie
andererseits kaum Art. 21 OR anrufen, da sie sonst riskiert, dass ihrem Ehemann der
Kredit gekündigt oder allenfalls ein weiterer Kredit verweigert wird.
Auch der Versross gegen die guten Sitten bietet Hand zur Inhaltskontrolle von
Ehebürgschaften. In der Lehre wird zunehmend die Auffassung vertreten, dass Fälle
der L�istun�sinäquivalenz t�denfalls dann unter dem Blickwinkel der Sittenwidrigkeit
zu prufen smd, wenn zur Ubervorteilungslage weitere qualifizierende Elemente - et­
wa der Missbrauch einer Machtstellung - hinzutreten53• Gerade bei Bürgschafts­
verträgen gilt die Komplementarität von Sittenwidrigkeitskontrolle und Übervor­
teilungstarbestand inzwischen als ein nach schweizerischem Privatrecht gangbarer
"\VT
weg5•1 .
3.
Eheliches Kooperationsprinzip als alternativer Lösungsansatz
Bei der aktuell praktizierten Inhaltskontrolle von Ehebürgschaften fällt auf dass im
Falle einer uneigennützigen und finanziell belastenden Bürgschaft eine w:sentliche
Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Bürgin und die Ausnützung dieser
Situation durch die Kreditgeberin im Sinne einer tatsächlichen Vermutung unterstellt
wird55• Uneigennütziges Handeln in einem über der Banalitätsgrenze liegenden Mass
aktiviert also die Vermutung einer gestörten Willensbildung. Was ist davon zu hal­
t�n? Sicher gibt e� Fälle, in denen sich die Bürgin in einer seelischen Zwangslage be­
fmdet, wenn von Ihr als Sicherheit für den Kredit des Lebenspartners eine Bürgschaft
verlangt wird. Mit Blick auf die soziale Realität einer Lebensbeziehung ist aber um­
gekehrt nicht auszuschliessen, dass die Mithaftung für den Kredit des anderen als
Selbstverständlichkeit empfunden wird und einen unproblematischen Teil der soli­
darisch ge�ebte� Partnerschaft bi�det. Die Bürgschaft wird also nicht unter Zwang,
sondern mit Wissen und Wollen emgegangen, aus Verbundenheit und Gemeinschaftssmn 56.
Wer allerdings im Zusammenhang mit den deutschen Bürgschaftsentscheiden
nach Begriffen wie Solidarität und Hilfsbereitschaft sucht, bemüht sich vergeblich.
Die Judikatur greift ausschliesslich auf das Paradigma der gestörten Vertragsparität
zurück. Diese kann sie bejahen, indem sie fehlenden Eigennutz mit fehlender Selbst­
bestimmung gleichsetzt. Der individualistische Nutzenmaximierer bleibt also auch
hier die massgebliche Bezugsfigur. Dabei täte ein modernes Recht gut daran, sich von
der Fixierung auf ökonomische Rationalitäten zu lösen, und dies gerade im Ehe­
kontext: Die verpönten <<Irrationalitäten» der Solidarität und Rücksichtnahme sind
als Leitmaxime der ehelichen Gemeinschaft in Art. 159 Abs. 2 ZGB (Kooperations­
prinzip) verbindlich festgeschrieben. Man kann (und muss) ihnen daher offen Rech­
nung tragen57•
Legt man der Inhaltskontrolle von Ehebürgschaften das Kooperationsprinzip zu­
grunde, so wird die Konstruktion einer seelischen Zwangslage verzichtbar. Die In­
haltskontrolle wird stattdessen über die vertragsrechtliche Aussenwirkung der ehe­
rechtlichen Grundnorm in Art. 159 Abs. 2 ZGB aktiviert. Eheleute sind einander zu
Solidarität verpflichtet. Dritte sind. insoweit in das System ehelicher Solidarität ein­
gebunden, als sie in ihrer Vertragsbeziehung das Kooperationsdenken nicht für den
Abschluss leistungsdisparater Verträge ausnützen dürfen. Verlangen die Banken von
einer mittellosen Ehefrau eine Bürgschaft, tun sie aber genau dies. Ein solches Vor­
gehen ist als sittenwidrig zu qualifizieren, weshalb die so abgeschlossenen Bürg­
schaftsverträge in Anwendung von Art. 20 OR nichtig sind, ohne dass es auf die
Frage der gestörten Entscheidungsfreiheit noch ankäme.
IV. Schluss und Widmung
<<Eine Festschrift ist ein Segen, weit dem Grabstein überlegen: Sie ist erstens nicht so
schwer, zweitens gibt sie viel mehr her, weil sie uns weit mehr verrät, als auf einem
Grabstein steht. In der Festschrift kann man lesen, wer der Jubilar gewesen, wo er
sich herumgetrieben und was alles er geschrieben ... >>58 Ausgangspunkt für diesen Bei­
trag war die Arbeit von PETER GAUCH zum Familienschuldreche9• Herausgekommen
ist die Figur des ehelichen Kooperationsprinzips als Determinante im eherelevanten
Vertragskontext. Ich widme sie dem Jubilar60- als <<Zueignung aus Zuneigung >>61•
•
52 Vgl. BELSER, Finanzierung (Fn. 52), S. 225 ff.; EMMENEGGER (Fn. 52), S. 118 ff.
53 Vgl. ERNST KRAMER, Berner Kommentar, Band VI: Das Obligationenrecht, 1. Abteilung: Allgemeine
_
_
Bestlmm
�ngen; 1. Te!lband, Art. 19-22 OR, Bern 1991, N 25 zu Art. 19-20, m.w.N. Aus dem neue­
ren Schnfttum etwa INGEBORG ScHWENZER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
3. Auf!., Bern 2003, Rn. 32.32. Zurückhaltend das Bundesgericht, das - Ausnahmen vorbehalten (z.B.
BGE 93 II 191 f.) - davon ausgeht, dass bei Leistungsmissverhältnissen der Übervorteilungstarbestand
des Art. 21 OR eingreife.
54 GAucr-r/ScHLuEP/ScHMID/REY (Fn. 51), Rn. 676a. Vgl. auch GAUCH (Fn. 7), S. 268.
55 Statt vieler: BGH, in: WM 2001, S. 402.
56 Vgl. ABEGG (Fn. 51), S. 139; BELSER, Finanzierung (Fn. 51), S. 221; EMMENEGGER (Fn. 51), S. 123 f.
57
58
59
60
61
In diesem Sinne auch BELSER, Finanzierung (Fn. 51), S. 221.
ft hab, Wien 2001, 27.
HEINZ KREJCI, Was brauch ich ein Ehrengrab, wenn ich eine Festschri
Vorschiebetechnik, Untertechnik Partialbezug. Siehe oben S. 396.
Nachschiebetechnik. Siehe dazu oben S. 396.
Siehe oben Fn. 5.
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