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Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber – Wie

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Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber
– Wie Sie hohe Abfindungen vermeiden -
Einleitung
Ein Arbeitsverhältnis kann auf unterschiedliche Weise beendet werden:
1.
2.
3.
Durch Kündigung,
durch Aufhebungsvertrag
durch Ereichung der Altersgrenze.
Wann werden Abfindungen bezahlt?
Abfindungen sind in erster Linie Entschädigungen für den Verlust des Arbeitsplatzes. Damit sollen die vermögensrechtlichen und immateriellen
Nachteile des Arbeitnehmers ausgeglichen werden.
Bei den Arbeitnehmern findet sich vielfach die Vorstellung, dass bei der
Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber – insbesondere
bei einer betriebsbedingten Kündigung – regelmäßig eine Abfindung zu
zahlen ist. Das ist jedoch nicht der Fall. Wenn ein Arbeitgeber eine
rechtmäßige Kündigung ausspricht, braucht er keine Abfindung zu
zahlen!
Praxistip:
Ob und in welcher Höhe eine Abfindung gezahlt werden muss, hängt demnach davon ab, ob die ausgesprochene Kündigung wirksam ist und einer
Überprüfung durch das Arbeitsgericht stand hält oder voraussichtlich
standhalten wird. Wenn Sie bei der Kündigung alles richtig machen, wird
es billiger.
Ich will Ihnen also erklären, wie Sie eine Kündigung so aussprechen, dass
Sie entweder wirksam ist oder Sie dann, wenn Kündigungsgründe eigentlich nicht vorliegen, alles richtig machen, um zumindest eine vergleichsweise geringe Abfindung zu zahlen.
Im Einzelnen:
I.
Die Kündigung
Die Kündigung ist das einseitige Auflösungsinstrument für das Arbeitsverhältnis.
1.
Die Kündigungserklärung
Eine Kündigung ist nur dann wirksam, wenn sie in Schriftform nach § 623
BGB ausgesprochen wurde. Hiervon kann nicht abgewichen werden.
Seite 1 von 34
Praxistip:
Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses muss schriftlich erfolgen, da sie
sonst unwirksam ist. Darüber hinaus muss die Kündigung vom Firmeninhaber oder vertretungsberechtigten Geschäftsführer unterschrieben sein.
Dies bedeutet, dass eine Kündigung, die nicht in Schriftform ausgesprochen wurde nichtig ist.
Nichtig sind damit z. B. Kündigungen, die in
a)
b)
elektronischer Form (E-Mail) ausgesprochen worden sind,
per Telefax ausgesprochen sind.
Eine Kündigung muss daher in der üblichen Schriftform auf einem
Blatt Papier ausgesprochen werden. Des weiteren muss die Kündigung
unterschrieben werden. Sie muss insbesondere vom Arbeitgeber unterschrieben werden, das heißt z.B. bei der GmbH vom vertretungsberechtigten Geschäftsführer. Erfolgt die Kündigungserklärung z.B. durch einen
nicht vertretungsbefugten Personalleiter, kann die Kündigung gem. § 174
BGB durch den Arbeitnehmer innerhalb einer Frist von drei bis sechs Tagen
wegen nicht vorgelegter Originalvollmachtsurkunde zurückgewiesen werden. Dies kann sehr nachteilig sein.
2.
Zugang der Kündigung
Die Kündigung wird als Willenserklärung gem. § 130 Abs.1 Satz 1 BGB in
dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem Arbeitnehmer zugeht (Übergabe erforderlich).
Der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung spielt kündigungsrechtlich in
mehrerer Hinsicht eine Rolle. So z.B. dann, wenn eine fristlose Kündigung
ausgesprochen wird, die nur innerhalb von zwei Wochen nach dem letzten
Verstoß ausgesprochen werden kann (vgl. § 626 Abs. 2 BGB). Aber auch
um die ordentliche Kündigungsfrist einzuhalten.
a)
Wann ist die Kündigung zugegangen?
Eine Kündigungserklärung ist zu dem Zeitpunkt zugegangen, zudem
sie in verkehrsüblicher Weise so in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit
gerechnet werden kann, dass dieser von ihr Kenntnis nehmen konnte (BAG vom 11.11.1992 –2 AZR 328/92 –NZA 1993, 259).
Besteht die Möglichkeit der Kenntnisnahme, so ist es für den Zugangszeitpunkt unerheblich, wann der Erklärungsempfänger von der
Kündigung tatsächlich Kenntnis nimmt.
Für den Einzelfall bedeutet dies, dass wenn eine Kündigung beispielsweise morgens um 10.00 Uhr in einen Bürobriefkasten oder einen Privatbriefkasten eingeworfen wird, davon auszugehen ist, dass
an diesem Vormittag der Briefkasten geleert wird und der Arbeitnehmer von der Kündigung Kenntnis erlangen kann.
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Wird hingegen die Kündigung Freitag Nachmittag ab 16.00 Uhr eingeworfen, so ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer erst am
nächsten Tag die Kündigung in der Hand haben wird. Muss die Kündigung unbedingt an diesem Freitag zugehen, ist erforderlich, dass
dann geklingelt wird und die Kündigung direkt in die Hand gegeben
wird.
Eine schriftliche Kündigungserklärung geht dem Empfänger auch
dann zu, wenn sie in den Machtbereich einer anderen Person gelangt, die berechtigt ist, für ihn Briefe entgegen zu nehmen; dies
gilt etwa für Familienangehörige, wohl auch für Lebensgefährten
(LAG Bremen vom 17.02.1988, NZA 1988, Seite 548). Dabei kommt
es nicht darauf an, wann der Erklärungsempfänger persönlich das
Schreiben tatsächlich erhalten hat.
Praxistip:
Auch Familienangehörige können die Kündigung des Arbeitsverhältnisses entgegen nehmen. Damit ist die Kündigung wirksam mit dem
Zeitpunkt der Übergabe zugestellt.
b)
Gebräuchliche Zustellvarianten
11)
Einschreiben/Rückschein (Achtung Risiko)
Ein Einschreibbrief mit Rückschein geht dem Arbeitnehmer
erst zu dem Zeitpunkt zu, indem es dem Arbeitnehmer selbst
oder einer empfangsberechtigten Person tatsächlich ausgehändigt wird. Der Zugang ist noch nicht zu dem Zeitpunkt
bewirkt, zu dem der Postbote einen Benachrichtigungszettel in
den Briefkasten einwirft (vgl. BAG vom 25.04.1996 – 2 AZR
13/95, NZA 1996, 1227).
Dies bedeutet, die Versendung einer Kündigung per Einschreiben/Rückschein ist daher mit sehr großen Risiken behaftet.
22)
Einwurf/Einschreiben (schon bessere Variante)
Seit einigen Jahren besteht die Möglichkeit eines Einwurf/Einschreibens, wobei mit dem Einwurf in den Briefkasten
zugestellt ist. Der Zustellvorgang wird durch den Zusteller dokumentiert. Um den Nachweis des Zugangs zu erbringen,
kann bei der Post hierüber ein Beleg angefordert werden. Es
kann jedoch sein, dass die Post unsorgfältig vorgegangen ist
und ein solcher Beleg nicht ausgehändigt werden kann. Dann
gibt es ca. 23 € Schadenersatz, aber der Kündigungszugang
kann möglicherweise nicht nachgewiesen werden.
33)
Zugang durch Boten (viel bessere Variante)
Im weiteren kann der Zugang der Kündigung durch einen Boten sichergestellt werden. Dies der Gestalt, dass die Kündigung z.B. einem Mitarbeiter, einem Familienangehörigen oder
Seite 3 von 34
einem zuverlässigen Dritten ausgehändigt wird, der dann persönlich die Kündigung einwirft. Über den Einwurf sollte er sich
schriftliche Notizen machen (Haus-Nr., Haus-Farbe, wie sah
der Briefkasten aus etc.), um ggf. den Einwurf dokumentieren
zu können.
Keinesfalls darf der Arbeitgeber oder der Geschäftsführer Bote
sein, da er in einem Prozess nicht als Zeuge vernommen werden kann. Er ist kein (brauchbares) zulässiges Beweismittel.
44)
Übergabe der Kündigung am Arbeitsplatz (sicherste Variante)
Die sicherste Variante ist die Übergabe der Kündigung am Arbeitsplatz, die der Gestalt erfolgt, dass der Arbeitnehmer den
Erhalt der Kündigung bestätigt.
Praxistip:
Die Kündigung muss dem Arbeitnehmer zugehen. Die sicherste Variante ist, dass die Kündigung dem Arbeitnehmer während der Arbeitszeit ausgehändigt wird und der Empfang der Kündigung vom
Arbeitnehmer bestätigt wird. Möglich ist auch, dass ein Bote die
Kündigung überbringt. Der Bote darf nicht der Firmeninhaber oder
Geschäftsführer sein. Der Bote sollte sich ebenfalls den Empfang
bestätigen lassen.
Es ist weiter zu beachten, dass wenn am letzten Tag der Kündigungsfrist gekündigt wird, die Kündigung möglichst bis 14.00 Uhr in
den Briefkasten des Arbeitnehmers eingeworfen wird, da sonst kein
Zugang mehr an diesem Tag gewährleistet ist. Um ganz sicher zu
gehen, ist evtl. an der Tür zu klingeln, um die Kündigung gegen
Empfangsbestätigung auszuhändigen.
c)
Zugangsvereitelung
Beispiel: Nur für Vortrag
Teilweise kann es sein, dass die „
schlauen“Arbeitnehmer an ihrem
Haus alle Rolläden runterlassen, den Briefkasten abschrauben etc.,
sodass ein Zugang eigentlich nicht möglich ist. In solchen Fällen
spricht man von „
Zugangsvereitelung“mit der Folge, dass die Kündigung an dem Tag, an dem vereitelt wurde, zugegangen ist.
3.
Kündigungsfristen – Hinweispflichten
Die ordentliche Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist nur zu bestimmten Terminen unter Einhaltung der Kündigungsfrist möglich (fristgemäße
Kündigung – Ausnahme fristlose Kündigung). Dies gilt sowohl für Arbeitnehmer als auch für Arbeitgeber und dient dazu, dass sich der andere Vertragsteil innerhalb der einzuhaltenden Kündigungsfrist darauf einstellen
kann, dass zum Ablauf der Frist das Arbeitsverhältnis enden werde.
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Bei den Kündigungsfristen ist folgendes zu beachten:
a)
Kündigung innerhalb der Probezeit
Innerhalb der Probezeit, die max. 6 Monate betragen darf, gilt die
gesetzliche Kündigungsfrist von 2 Wochen nach § 622 Abs. 3 BGB.
Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass eine Kündigung in
der Probezeit bis zum letzten Tag des Ablaufes der Probezeit erfolgen kann (Zugang), auch wenn der Ablauf der Kündigungsfrist außerhalb der Probezeit liegt. Dies bedeutet, dass, wenn ein Mitarbeiter am 01.01.2005 eingestellt wurde, eine Probezeit von 6 Monaten
vereinbart wurde, diesem Mitarbeiter noch am 30.06.2005 zum
14.07.2005 gekündigt werden kann. Erforderlich ist jedoch, dass
dem Mitarbeiter die Kündigung auch an diesem Tage noch zu geht
(vgl. oben).
b)
Kündigung nach der Probezeit
Praxistip:
Vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung müssen Sie sorgfältig
die Kündigungsfristen berechnen. Hier passieren häufig Fehler mit
der Folge, dass es zu einem Fortlauf des Arbeitsverhältnisses über
einen längeren als gedachten Zeitraum kommt und darüber hinaus
eine hohe Abfindung zu zahlen ist.
Der Gesetzeswortlaut lautet wie folgt:
(1)
Das Arbeitsverhältnis eines Arbeiters oder eines Angestellten (Ar
beitnehmer) kann mit einer Frist von 4 Wochen zum 15. oder zum
Ende eines Kalendermonats gekündigt werden.
(2)
Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb oder Unternehmen
- 2 Jahre bestanden hat, 1 Monat zum Ende eines Kalendermonats,
- 5 Jahre bestanden hat, 2 Monate zum Ende eines Kalendermonats,
- 8 Jahre bestanden hat, 3 Monate zum Ende eines Kalendermonats,
- 10 Jahre bestanden hat, 4 Monate zum Ende eines Kalendermonats,
- 12 Jahre bestanden hat, 5 Monate zum Ende eines Kalendermonats,
- 15 Jahre bestanden hat, 6 Monate zum Ende eines Kalendermonats,
- 20 Jahre bestanden hat, 7 Monate zum Ende eines Kalendermonats.
Es ist jedoch zu beachten, dass im Arbeitsvertrag andere Fristen
vereinbart sein können. Zum Nachteil des Arbeitnehmers können jedoch keine kürzeren Fristen als die gesetzlichen Fristen vereinbart
werden.
Lediglich in Tarifverträgen können kürzere als die gesetzlichen Fristen vereinbart werden, dies ist jedoch sehr selten.
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c)
Hinweispflichten des Arbeitgebers bei Kündigung
Der Arbeitgeber hat den Arbeitnehmer vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses über dessen Verpflichtung zur unverzüglichen Meldung
bei der Agentur für Arbeit zu informieren.
Ein Arbeitsgericht hat dazu entschieden, dass die Unterlassung dieser Informationspflicht keine vertragliche Pflichtverletzung des Arbeitgebers darstellt und dem Arbeitnehmer hieraus auch kein Schadensersatzanspruch zusteht.
Es bleibt jedoch offen, ob andere Gerichte ebenso entscheiden.
Praxistip:
Vorsorglich sollte daher der Hinweis auf die Pflicht zur Meldung des
Arbeitgebers bei der Bundesagentur für Arbeit in der Kündigung
enthalten sein.
Beispielsweise in der Form:
„
Da Ihr Arbeitsverhältnis endet, sind Sie verpflichtet, sich unverzüglich persönlich bei der Agentur für
Arbeit arbeitssuchend zu melden. (Die Pflicht zur
Meldung besteht unabhängig davon, ob der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichtlich geltend
gemacht wird.) Sollten Sie sich nicht unverzüglich
arbeitssuchend melden, müssten Sie mit einer Kürzung Ihres Arbeitslosengeldes rechnen. Außerdem
sind Sie verpflichtet, sich aktiv um eine Neubeschäftigung zu bemühen.“ (Arbeitsgericht Verden,
Urteil vom 27.11.2003 – 3 Ca 1567/03 – BB 2004,
S. 1632)
II.
Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes
Praxistip:
Bei so genannten Kleinbetrieben bis 10 Mitarbeiter (Bestand das Arbeitsverhältnis vor dem 01.01.2004 bis 5 Mitarbeiter) besteht kein Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, d.h. Sie können eine Kündigung aussprechen, ohne dass Sie eine Abfindung zahlen müssen. Sie müssen die Formvorschriften beachten. Die Kündigung darf nur nicht gegen
Treu und Glauben oder gegen die guten Sitten verstoßen.
Das Kündigungsschutzgesetz erfasst – wie gezeigt – nicht sämtliche Arbeitsverhältnisse, beispielsweise wenn es sich um Kleinbetriebe handelt
(seit dem 01.01.2004 bis 10 Arbeitnehmer).
Das Kündigungsschutzgesetz findet auch nicht in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnis Anwendung.
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1.
Kündigungsverbote aus „Treu und Glauben“
Eine Kündigung, kann gleichwohl unwirksam sein, nämlich dann, wenn sie
gegen den Grundsatz von „
Treu und Glauben“(§ 242 BGB) verstößt.
Als treuwidrige Kündigung kommen beispielsweise solche Kündigungen in
Betracht, mit denen sich der Arbeitgeber in Widerspruch zu früherem eigenen Verhalten setzt und somit ein zurecht gewachsenes Vertrauen des Arbeitnehmers gröblich missachtet. Dies könnte etwa für Fallkonstellationen zutreffen, in denen der Arbeitgeber dem – nicht unter das
Kündigungsschutzgesetz fallenden –Arbeitnehmer erklärt hat, der Bestand
des Arbeitsverhältnisses sei ungefährdet, um sodann kurz darauf, ohne
das Hinzutreten besonderer Umstände, eine Kündigung auszusprechen. Eine treuwidrige Kündigung könnte auch dann vorliegen, wenn der Arbeitgeber einen ihm bekannten Kündigungssachverhalt ausdrücklich nicht zum
Anlass genommen hat, eine Kündigung auszusprechen und gleichwohl kurz
darauf, nachdem sich der Arbeitnehmer auf diesen Umstand eingestellt
hat, eine Kündigung, möglicherweise aus anderen Motiven, ausspricht.
Insbesondere ist die Kündigung dann treuwidrig, wenn sie willkürlich ist.
Die Willkürlichkeit der Kündigung ist jedoch dann ausgeschlossen, wenn
betriebliche Gründe das Verhalten des Arbeitgebers rechtfertigen.
Insgesamt ist jedenfalls festzuhalten, dass es sehr selten der Fall sein
wird, dass eine Kündigung als treuwidrig angesehen wird, wenn sich der
Arbeitgeber im übrigen korrekt verhält und dem Arbeitnehmer die Gründe
der Kündigung (seien sie verhaltens-, personen- oder betriebsbedingt)
plausibel darlegt.
2.
Kündigung als Verstoß gegen die „guten Sitten“, § 138 BGB
Eine Kündigung kann auch außerhalb des Geltungsbereiches des Kündigungsschutzgesetzes unwirksam sein, wenn sie gegen die „
guten Sitten“
verstößt, § 138 BGB.
Sittenwidrig ist eine Kündigung dann, wenn sie auf einem verwerflichen
Motiv des Kündigenden beruht. Insbesondere eine Kündigung aus Rachsucht oder Vergeltung ist sittenwidrig. Aber auch wenn sie aus anderen
Gründen dem Annstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht.
III.
Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz
1.
Allgemeiner Kündigungsschutz
Im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch arbeitgeberseitige
Kündigung gewährt das deutsche Arbeitsrecht dem Arbeitnehmer bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen Kündigungsschutz.
2.
Voraussetzungen für den Kündigungsschutz
a) Bestand eines Arbeitsverhältnisses von mehr als 6 Monaten
Seite 7 von 34
Praxistip:
Auch in den ersten 6 Monaten können sie, wenn im Arbeitsvertrag
nichts anderes vereinbart ist, mit einer Frist von 2 Wochen kündigen.
Eine Abfindung muss nicht bezahlt werden.
Das Kündigungsschutzgesetz gewährt Kündigungsschutz erst dann,
wenn ein Arbeitsverhältnis ohne rechtserhebliche Unterbrechung länger
als 6 Monate bestanden hat.
Beispiel:
Beginn des Arbeitsverhältnisses:
Ende der Wartefrist:
Beginn des Kündigungsschutzes
01.04.2005
30.09.2005
01.10.2005
Diese „
Wartezeit“
, der auch der „
Erprobungsgedanke“ mit zugrunde
liegt, ist nicht zu Lasten des Arbeitnehmers abänderbar. Umgekehrt
genießt ein Arbeitnehmer den Kündigungsschutz nach Ablauf der 6 Monate auch dann, wenn eine Probezeit von mehr als 6 Monaten vereinbart worden war.
Die Wartezeit beginnt mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses, in
der Regel also mit dem Tag der Arbeitsaufnahme.
Das Arbeitsverhältnis muss also länger als 6 Monate ohne rechtliche
Unterbrechung bestehen. Auf eine tatsächlich erbrachte Arbeitsleistung
in dieser Zeit kommt es nicht an, die Erfüllung der Wartezeit wird also
etwa durch Arbeitsausfallzeit infolge Urlaub, Krankheit etc. nicht ohne
Weiteres tangieren.
Besonderheiten ergeben sich, wenn es zu einer Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses gekommen ist. Dabei ist es für die Erfüllung der Wartezeit unerheblich, wenn das Arbeitsverhältnis nur ganz kurzfristig, etwa für wenige Tage, unterbrochen war und wenn zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht (BAG
vom 18.11.1999 –2 AZR 89/99 –NZA 2000, 529).
Einen festen zeitlichen Rahmen, für die Länge der Unterbrechung, die
die Wartefrist neu in Gang setzt, gibt es nicht. In der Regel wird die
Unterbrechung mindestens 2-3 Monate andauern müssen, um die Wartefrist erneut in Gang zu setzen.
b) Welche Betriebe kann eine Kündigungsschutzklage betreffen? –
Kleinbetriebsklausel 11) Schwellenwert bei 5 bzw. 10 Mitarbeitern
Bis zum 01.01.2004 galt, dass Kündigungsschutz diejenigen Arbeitnehmer haben, die in Betrieben mit mehr als 5 Mitarbeitern tätig sind.
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Zum 01.01.2004 wurde dieser Schwellenwert von mehr als 5 auf
mehr als 10 Arbeitnehmer angehoben.
Dies wurde jedoch so geregelt, dass die bislang bestehenden Arbeitsverhältnisse auch weiterhin Kündigungsschutz haben, wenn
lediglich 6-10 Mitarbeiter beschäftigt sind. Neu hinzutretende Arbeitnehmer, die Arbeitsverträge ab dem 01.01.2004 schließen,
haben jedoch erst dann Kündigungsschutz ab 11 Mitarbeiter. Dies
kann dazu führen, dass im selben Betrieb manche Arbeitnehmer
Kündigungsschutz haben (Altarbeitnehmer) und neu hinzutretende
Arbeitnehmer jedoch nicht mehr.
22) Wie werden die Mitarbeiter gezählt?
Maßgeblich für diesen so genannten Schwellenwert ist die Frage,
wie viel Arbeitnehmer üblicherweise im Betrieb tätig sind.
Entscheidend für die Frage, wie viele in einem Betrieb beschäftigt
sind, ist natürlich, wie die Beschäftigten zahlenmäßig gewertet
werden. Insbesondere wie Teilzeitbeschäftigte bewertet werden.
Hierbei gilt folgender Faktor, bezogen auf die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit:
§
§
§
Nicht mehr als 20 Stunden –Faktor 0,5;
nicht mehr als 30 Stunden –Faktor 0,75;
mehr als 30 Stunden –Faktor 1,0;
Beispiel 1:
Drei Arbeitnehmer mit mehr als 30 Stunden entspricht
Drei Arbeitnehmer mit nicht mit mehr als 20 Stunden
entspricht
Summe
3,0
1,5
4,5
Konsequenz:
Kein Kündigungsschutz, selbst wenn die Arbeitsverhältnisse alle
vor dem 01.01.2004 geschlossen wurden.
Beispiel 2:
Drei Arbeitnehmer mit mehr als 30 Stunden entspricht
Drei Arbeitnehmer mit mehr als 20 Stunden, aber weniger
als 30 Stunden entspricht
Summe
3,0
2,25
5,25
Konsequenz:
Kündigungsschutz für jeden Arbeitnehmer, wenn alle Arbeitsverhältnisse vor dem 01.01.2004 begründet wurden und alle Arbeitnehmer noch vorhanden sind.
Seite 9 von 34
c) Einzelfälle:
Auszubildende werden insoweit nicht als Arbeitnehmer gezählt und
zählen damit bei der Berechnung des Schwellenwertes nicht mit.
Bei Erziehungsurlaub wird nur der oder die Erziehungsberechtigte
oder die dafür eingestellte Ersatzkraft mitgerechnet (BAG 31.01.1991).
Nicht mitberücksichtigt werden mitarbeitende Geschäftsführer
(LAG Bremen 21.07.1988).
Familienangehörige sind nur mitzuzählen, wenn sie sich in einem
Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Kleinbetriebes befinden (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 5. Auflage, 430 KSchG § 23 Rn
18).
d) Wann werden die Mitarbeiter gezählt
Die Beschäftigungszahl ist ermittelt für den Zeitpunkt des Zugangs
der Kündigung (BAG 16.06.1976).
e) Gemeinschaftsbetrieb
Zu beachten ist, dass auch so genannte Gemeinschaftsbetriebe (vgl. §
1 Abs. 2 BetrVG) vom Kündigungsschutz erfasst sind. Von einem solchen Gemeinschaftsbetrieb ist dann auszugehen, wenn sich mehrere
Unternehmen zur gemeinsamen Führung des Betriebes rechtlich verbunden haben, was sich ggf. auch aus den tatsächlichen Umständen
herleiten lässt. Ein Gemeinschaftsbetrieb liegt im Grundsatz dann vor,
wenn die beteiligten Unternehmen im Rahmen einer gemeinsamen Arbeitsorganisation unter einer einheitlichen Leitung identische oder verschiedene Arbeitszwecke verfolgen.
Dies kann insbesondere dann geschehen, wenn sich zwei Firmen, im
selben Gebäude zur Kostenreduzierung dergestalt zusammen tun, dass
sie Personal und Sachmittel teilen.
Dies kann dazu führen, dass wenn beide Betriebe eigentlich unter dem
Schwellenwert gesondert liegen, zusammen jedoch darüber, dass dann
trotzdem das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet.
IV.
Grundsätze der Beteiligung des Betriebsrats vor dem Ausspruch
von Kündigungen
Nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG ist eine ohne Anhörung des Betriebsrats ausgesprochene Kündigung unwirksam; unwirksam ist auch die
Kündigung, zu der der Betriebsrat zwar angehört worden ist, die Anhörung
allerdings nicht dem Erforderlichen entspricht. Die Beteiligung des Betriebsrates ist natürlich nur dann erforderlich, wenn ein Betriebsrat besteht. Da ich vermute, dass nur wenige in Firmen tätig sind, die über einen
Betriebsrat verfügen, werde ich diese Problematik nicht weiter vertiefen.
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V.
Kündigungsgründe - ordentliche und außerordentliche Kündigung
Praxistip:
Bei Fehlverhalten darf die Kündigung nur das letzte Mittel sein.
1.
Verhaltensbedingte, ordentliche Kündigung
Von einer verhaltensbedingten Kündigung – in Abgrenzung zur personenbedingten – spricht man, wenn die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
nicht aufgrund eines Mangels an Fähigkeit und Eignung des Arbeitnehmers, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen erfolgt, sondern wegen
vertragswidrigen Verhalten des Arbeitnehmers, durch welches das Arbeitsverhältnis konkret beeinträchtigt wird.
Die vielfältige Bandbreite vertragswidrigen Verhaltens reicht von den einfachsten Störungen im Leistungsbereich bis hin zu den schwersten, ggf.
strafrechtlich relevanten Pflichtverletzungen im Vertrauensbereich und
damit über das ganze Spektrum von der ordentlichen Kündigung, meist
nach Abmahnung, bis hin zur außerordentlichen, fristlosen Kündigung.
Prinzipien:
a)
Abmahnung
Das Bundesarbeitsgericht hält zunehmend daran fest, dass bei Störungen
im Verhaltensbereich vor einer außerordentlichen oder ordentlichen Kündigung im Regelfall eine Abmahnung erforderlich ist.
Nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichtes ist für eine Kündigung
aus verhaltensbedingten Gründen eine Abmahnung jedenfalls dann entbehrlich, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen
eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Dies gilt auch bei Störungen im so genannten Vertrauensbereich.
Die Erforderlichkeit einer Abmahnung hat das BAG neuerdings verneint im
Falle des Diebstahls geringwertiger Sachen (BAG-Urteil vom 11.12.2003, 2
AZR 36/03).
11)
Was ist abmahnbar?
Der Arbeitgeber hat im Rahmen der ihm zustehenden Meinungsfreiheit zunächst selbst darüber zu entscheiden, ob er ein Fehlverhalten
des Arbeitnehmers abmahnen will oder nicht. Allerdings hat er den
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Ob das abgemahnte
Fehlverhalten als Grundlage für eine Kündigung im Wiederholungsfall ausreicht, kann erst im Rechtsstreit über die Kündigung und
nicht schon vorher abschließend beurteilt werden (BAG-Urteil vom
13.11.1991 in AP-Nr. 7 zu § 611 BGB Abmahnung).
Seite 11 von 34
22)
Wie wird abgemahnt?
Von einer Abmahnung kann nur gesprochen werden, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer deutlich und ernsthaft ermahnt und ihn
auffordert, ein ganz genau bezeichnetes Verhalten zu ändern oder
aufzugeben (vgl. BAG-Urteil vom 18.01.1980).
Das LAG Hamm (30.05.1996 abgedruckt in NZA 1997, S. 1056) hat
formuliert:
Eine wirksame Abmahnung muss folgende wesentliche Bestandteile
haben:
· Die konkrete Feststellung des beanstandeten Verhaltens;
· die exakte Rüge der begangenen Pflichtverletzung;
· die eindringliche Aufforderung zu künftigem vertragstreuem Verhalten;
· die eindeutige Ankündigung arbeitsrechtlicher Konsequenzen für
den Wiederholungsfall
Praxistip:
Bevor eine fristlose oder ordentliche verhaltensbedingte Kündigung
ausgesprochen werden kann, ist meist eine Abmahnung erforderlich. Die Abmahnung muss die Pflichtverletzungen exakt rügen und
darstellen. Nur dann ist sie wirksam.
Es genügt nicht, schlagwortartig zu argumentieren oder Unwerturteile zu formulieren z.B. „
Ihre ewige Schlamperei habe ich satt“oder
„
Sie kommen dauern zu spät“
.
Vielmehr ist Präzision in der Bezeichnung der Pflichtverletzung nach
Art, Ort, Zeit und Dauer unverzichtbar.
Durch die Erteilung der Abmahnung tritt verbrauchte Sanktion ein.
Ist bereits einmal oder mehrfach eine einschlägige Abmahnung erteilt, ist zu überlegen, ob wegen eines neuen Sachverhaltes nochmals abgemahnt oder ggf. gekündigt wird. Bestimmt nämlich der
Arbeitgeber als Sanktion ein weiteres Mal „
nur“ abzumahnen, so
wird ein ggf. vorhandenes Wahlrecht endgültig ausgeübt und auf die
Kündigungsmöglichkeit konkludent verzichtet (BAG-Urteil vom
10.11.1988 in AP-Nr. 3 zu § 611 BGB Abmahnung).
Wird dennoch erneut abgemahnt, so ist unerlässlich, die „
unwiderruflich letzte“Abmahnung zum Ausdruck zu bringen.
Lange Zeit wurde von Arbeitnehmerseite in Anspruch genommen,
dass für die Erteilung der Abmahnung die Regelfrist in Ablehnung an
§ 626 Abs. 2 BGB (zwei Wochen) gelten sollten.
Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch klargestellt, dass es keine Regelausschlussfrist dahingehend gibt, innerhalb derer der Arbeitgeber
Seite 12 von 34
sein vertragliches Rügerecht ausüben muss (BAG-Urteil
15.01.1986 in AP-Nr. 96 § 611 BGB Fürsorgepflicht).
vom
Wird dennoch erneut abgemahnt, so ist unerlässlich, die „
unwiderruflich letzte“Abmahnung zum Ausdruck zu bringen.
33)
Wer darf abmahnen?
Abmahnberechtigt ist nicht nur, wer kündigungsberechtigt ist; vielmehr ist jeder Vorgesetzte befugt, der gegenüber dem Arbeitnehmer ein Weisungsrecht besitzt, eine Abmahnung auszusprechen
(BAG-Urteil vom 18.11.1980 in AP-Nr. 3 zu § 1 KSchG 69 verhaltensbedingte Kündigung).
44)
Wie lange halten die Wirkungen der Abmahnung?
Das Bundesarbeitsgericht hat ausdrücklich festgehalten, dass es Regelfristen, innerhalb derer der Rückgriff auf eine Abmahnung zur
Begründung einer Kündigung noch oder nicht mehr zulässig ist,
nicht gibt (BAG Urteil vom 18.11.1986 in AP-Nr. 17).
Dies könne vielmehr nur aufgrund der Umstände des Einzelfalles
beurteilt werden.
Die vom LAG Hamm vertretene Rechtsauffassung, wonach regelmäßig nach zwei Jahren die Wirkungslosigkeit einer Abmahnung eintritt, wurde vom Bundesarbeitsgericht ausdrücklich nicht bestätigt.
Eine Abmahnung verjährt allein aufgrund des Zeitablaufs von 3 ½
Jahren noch nicht zwingend ihre Wirkung (BAG vom 10.10.2002, FA
2003, 275).
55)
Verzichtbar ist eine Abmahnung zunehmend weniger!
Bei einem Arbeitsverhältnis ist vor Ausspruch der Kündigung zumeist eine Abmahnung erforderlich. Die Funktion der Abmahnung
besteht darin, dem Arbeitnehmer vor Augen zu führen, dass der Arbeitsplatz gefährdet ist. Eine Abmahnung ist immer dann zulässig
aber auch notwendig, wenn der Arbeitnehmer sein Verhalten steuern kann.
Verzichtbar kann die Abmahnung höchstens bei fehlender Erfolgsaussicht sein (BAG vom 26.01.1995, BAGE 79, 176). Dies liegt
z.B. bei hartnäckiger und uneinsichtiger Fortsetzung einer Vertragsverletzung oder aber bei endgültiger Zerstörung des Vertrauensverhältnisses ohne Reparaturaussicht vor.
Entbehrlich ist die Abmahnung außerdem, wenn es um schwere
Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen ein Hinweis des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist
(BAG-Beschluss vom 10.02.1999, NZA 1999, 708).
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66)
Fehlerfolgen
Ist eine Abmahnung zu Unrecht ausgesprochen, hat der Arbeitnehmer Anspruch auf Widerruf und Entfernung aus der Personalakte,
wenn die Abmahnung unrichtig ist, Tatsachen oder Behauptungen
enthält, die den Arbeitnehmer in seiner Rechtsstellung und in seinem beruflichen Fortkommen beeinträchtigen können.
Der Arbeitnehmer ist dann in seinem Persönlichkeitsrecht verletzt
und hat Anspruch entsprechend §§ 242, 1004 BGB auf Widerruf
bzw. Beseitigung der Abmahnung.
b)
Darlegungs- und Beweislast
Es ist wichtig darauf hinzuweisen, dass der Arbeitgeber die Tatsachen zu
beweisen hat, die die Kündigung begründen.
Der Arbeitgeber hat also genau darzulegen, welche Pflichtwidrigkeit er dem
Arbeitnehmer vorwirft. Wo eine Abmahnung unverzichtbar ist, hat der Arbeitgeber deren Zugang und Inhalt sowie die Erfolglosigkeit der Abmahnung darzulegen und zu beweisen.
2.
Verhaltensbedingte, außerordentliche Kündigung
Praxistip:
Um eine außerordentliche verhaltsensbedingte Kündigung aussprechen zu
können ist ein schwerwiegender Pflichtenverstoß des Arbeitnehmers erforderlich. Zumeist muss eine Abmahnung der Kündigung vorausgegangen
sein.
a)
Form:
Hinsichtlich der Form der außerordentlichen verhaltensbedingten
Kündigung ist auf die allgemeinen Grundsätze (siehe oben) zu
verweisen.
b)
Begründung:
Mit Ausspruch der fristlosen Kündigung muss keine Begründung
geliefert werden.
Der Empfänger der fristlosen Kündigung kann jedoch nach § 626
Abs. 2 Satz 3 BGB die unverzügliche schriftliche Begründung fordern.
Die Verletzung der Begründungspflicht berührt aber nicht die Wirksamkeit der Kündigung, sie kann aber zur Schadensersatzpflicht
führen.
Seite 14 von 34
c)
Grundsätze
Der für alle Arbeitnehmergruppen anwendbare § 626 Abs. 1 BGB
sieht vor, dass von jedem Vertragsteil „
aus wichtigem Grund ohne
Einhaltung einer Kündigungsfrist“gekündigt werden darf, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der
Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Frist oder bis zu der
vereinbarten Beendigung des Vertrages nicht zugemutet werden
kann.
d)
Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB
11)
Grundsatz
In diesem Zusammenhang ist von äußerster Wichtigkeit die
Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB.
§ 626 Abs. 2 BGB bestimmt, dass die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen „
erfolgen“kann; d.h.:
Der Zugang muss innerhalb der Frist liegen.
Praxistip:
Wenn Sie eine fristlose Kündigung aussprechen wollen, müssen Sie dies innerhalb von zwei Wochen nach dem letzten
Pflichtverstoß tun, da ansonsten die fristlose Kündigung verfristet ist. Der Zugang der Kündigung an den Arbeitnehmer
muss innerhalb der zwei Wochen Frist erfolgen.
Denkbar ist zwar noch eine ordentliche verhaltensbedingte
Kündigung. Diese kann nur innerhalb der gesetzlichen Frist
erfolgen und führt dazu, dass Sie über weitere Monate das
Arbeitsentgelt bezahlen müssen.
22)
Hemmung
Die Frist des § 626 Abs. 2 BGB ist gehemmt, solange der
Kündigungsberechtigte die zur Aufklärung des Sachverhalts
nach pflichtgemäßem Ermessen notwendig erscheinenden
Maßnahmen mit der gebotenen Eile durchführt (BAG-Urteil
vom 10.06.1988 in AP-Nr. 27).
Unverzichtbar ist die Anhörung des Betroffenen beim Verdacht
strafbarer Handlungen.
e)
Einzelfälle
1)
Abkehr
Art. 12 Abs.1 Satz 1 GG gewährt dem Arbeitnehmer die freie Wahl
des Arbeitsplatzes.
Seite 15 von 34
Daher ist der Arbeitnehmer jederzeit berechtigt, seinen Marktwert
durch Bewerbung zu testen. Ein kündungsrechtlicher Bezug zum Arbeitsplatz kann daher höchstens dann in Betracht kommen, wenn
entweder der Arbeitgeber durch ein beabsichtigtes Ausscheiden des
Arbeitnehmers und wegen fehlender Möglichkeit zeitgerechter Ersatzbeschaffung –besonders bei Spezialisten –Schäden für den Betrieb fürchten muss.
Daher kommt allenfalls eine ordentliche betriebsbedingte Kündigung
in Betracht (BAG-Urteil vom 22.10.1964 in AP-Nr. 16 zu § 1 KSchG
– betriebsbedingte Kündigung, LAG Frankfurt, Urteil vom
11.04.1985 in NZA 85, Seite 31).
2)
Abwerbung
Abwerbung liegt unter anderem dann vor, wenn der abwerbende Arbeitnehmer auf andere Arbeitnehmer mit einer gewissen Ernsthaftigkeit und Beharrlichkeit einwirkt mit dem Ziel, ihn zur Aufgabe des
Arbeitsverhältnisses zwecks Gründung eines neuen Arbeitsverhältnisses zu bewegen (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 07.02.1992 in
NAZ 93, 265).
Auch bei Vorliegen eines solchen Sachverhalts ist nur unter ganz besonderen Umständen eine außerordentliche und ordentliche verhaltensbedingte Kündigung des Abwerbenden denkbar.
3)
Alkoholkonsum
Alkohol spielt im Arbeitsverhältnis in zwei Varianten eine Rolle, nämlich
aa)
bb)
nicht auf Abhängigkeit beruhende Alkoholkonsum oder
Alkoholismus.
Ein nicht auf „
Alkoholabhängigkeit beruhender Alkoholmissbrauch im
Betrieb ist an sich geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung im
Sinne des § 1 Abs.2 KSchG zu rechtfertigen“
; eine Abmahnung ist
unverzichtbar (BAG-Urteil vom 26.01.1995 in AP-Nr. 35 zu § 1
KSchG 69 Verhaltensbedingte Kündigung).
Zu beachten ist aber immer, das an dieser Stelle auftretende Beweisproblem:
Der Arbeitnehmer ist nicht verpflichtet, sich einem Alkoholtest zu
unterziehen (BAG-Urteil vom 12.08.1999, FA 1999, 378); er kann es
nur freiwillig tun. Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit der Beweisführung nach sonstigen Beweisanzeichen.
Die Aufnahme von Alkohol im Betrieb kann die Verletzung einer Nebenpflicht darstellen, wenn es lediglich ein absolutes oder relatives
Verbot innerhalb des Betriebes gibt (bei bestehendem relativen Verbot besteht durchaus die Befugnis, in den Pausen Alkohol zu konsumieren).
Seite 16 von 34
Eine Hauptpflicht aus dem Arbeitsverhältnis ist dann verletzt, wenn
die zeitlich erlaubte Aufnahme anschließend zu einer Beeinträchtigung der Arbeitsleistung führt (BAG-Urteil vom 26.01.1995 wie oben).
Alkoholismus ist dem Bereich der personenbedingten Kündigung zuzurechnen und nach den Prinzipien der Krankheit zu behandeln
(BAG-Urteil vom 26.01.1995, wie oben).
Nachdem durch das Prognoseprinzip ergänzenden Grundsatz der
Verhältnismäßigkeit ist vor einer Kündigung erst eine Entziehung zu
ermöglichen.
Drogensucht ist nach dem gleichen Prinzip zu behandeln.
4)
Anzeige / Strafanzeige
Zwei Varianten kommen in Betracht:
aa)
bb)
die im Rahmen der Anzeige erhobenen Vorwürfe sind berechtigt oder
sie sind unberechtigt, weil unzutreffend.
Im ersten Fall ist die Anzeige gegen den Arbeitgeber unzulässig,
wenn nicht zuvor dem Arbeitgeber Frist zur Abhilfe gesetzt und die
Alternative der Anzeige angedroht wird.
Im Falle der Unterlassung dieser Vorankündigung und Fristsetzung
ist die ordentliche Kündigung denkbar (BAG-Urteil vom 05.02.1959
in AP-Nr. 2 zu § 70 HGB, LAG Düsseldorf, Urteil vom 21.05.1991 BB
1996, 2411 –nur Leitsatz).
Auch die berechtigte Strafanzeige gegen den Vorgesetzten oder
Repräsentanten des Arbeitgebers kann eine erhebliche Verletzung
vertraglicher Nebenpflichten darstellen, soweit die Anzeige wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben enthält oder aus Rache und Entschädigungsabsicht erfolgt (BAG-Urteil vom 03.07.2003,
2 AZR 295/02 FA 2003, Seite 283).
5)
Arbeitsverweigerung
Auch bei der Arbeitsverweigerung sind zwei Varianten denkbar und
zwar die unberechtigte oder die berechtigte Arbeitsverweigerung.
aa)
Unberechtigte Arbeitsverweigerung
Ist die Arbeitsverweigerung unberechtigt, so gilt das bei einer
so genannten beharrlichen Arbeitsverweigerung grundsätzlich
eine außerordentliche, fristlose Kündigung in Betracht kommt;
dabei ist zu prüfen, ob zu erwarten ist (Prognoseprinzip), dass
sich der Arbeitnehmer in Zukunft an seine Arbeitspflicht halten wird. Nach dieser Prüfung kann es aber durchaus im Ein-
Seite 17 von 34
zelfall sein, dass nur eine ordentliche Kündigung gerechtfertigt ist (BAG-Urteil vom 21.11.1996, abgedruckt in NZA 1997,
Seite 487).
Die beharrliche Arbeitsverweigerung setzt voraus, dass eine
intensive Weigerung des Arbeitnehmers vorliegt. Die Folgen
der Arbeitsverweigerung müssen dem Arbeitnehmer durch eine vorherige erfolglose Abmahnung verdeutlicht werden.
bb)
Berechtigte Arbeitsverweigerung
Berechtigt kann die Arbeitsverweigerung sein, wenn
6)
-
bei Weiterarbeit die Höchstarbeitsgrenze des Arbeitszeitgesetz überschritten würden,
-
die Zuweisung der Arbeit mangels eingehaltener Mitbestimmung (z.B. § 87 Abs. 1 Nr. 2 Betriebsverfassungsgesetz) nicht eingehalten ist,
-
der Arbeitnehmer sich in einem nicht vorhersehbaren
Gewissenskonflikt befindet,
-
die Weigerung sich auf den Betrieb eines unsicheren Kfz
bezieht,
-
das Direktionsrecht überschritten ist,
-
das dem Arbeitnehmer ein Zurückbehaltungsrecht an
der Arbeitsleistung zusteht (Schadstoffkontamination
und konkrete Gefährdung deswegen).
Außerdienstliches Verhalten
Gründe im außerdienstlichen Verhalten des Arbeitnehmers
können außerordentliche oder ordentliche Kündigungen rechtfertigen, wenn sie einen Bezug zum Arbeitsverhältnis besitzen und der Betriebsfriede oder das Vertrauen nachhaltig
beeinträchtigt sind.
Bejaht wurden solche Sachverhalte bei
-
Trunkenheitsdelikt im Verkehr bei Omnibusfahrern
-
Vermögensdelikt bei Kassierern,
-
Diebstahl gegen den eigenen Arbeitnehmer, aber außerhalb des Beschäftigtenbetriebes.
Nicht hingegen bejaht bei
-
Seite 18 von 34
homosexueller Betätigung des Arbeitnehmers
-
7)
sexueller Beziehung zu Arbeitnehmern des gleichen Betriebes.
Beleidigung / Tätlichkeit
Beleidigungen/Tätlichkeiten gegenüber Arbeitgeber, Vorgesetzten
oder Kollegen sind je nach Schwere geeignet, um eine außerordentliche oder ordentliche verhaltensbedingte Kündigung auszusprechen.
Beleidigungen und Tätlichkeiten fallen nicht unter den Leistungsbereich. Vielmehr handelt es sich um Verletzungen von Nebenpflichten, die zu einer Störung im Betriebsbereich führen. Ebenso wie bei
Störungen im Vertrauensbereich kann nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausnahmsweise eine Abmahnung erforderlich sein,
wenn das Arbeitsverhältnis durch die Vertragsverletzung noch nicht
so stark belastet ist und der Arbeitgeber damit rechnen kann, die
Abmahnung werde zu einem vertragsgemäßen Verhalten in der Zukunft führen.
Im entscheidenden Fall ging es um unprovozierte Beleidigungen und
Tätlichkeiten aufgrund derer damals eine Abmahnung für ungültig
gehalten wurde.
Tätlichkeiten gegen einen Vorgesetzten sind als geeignet für die außerordentliche Kündigung angesehen worden.
Der tätliche Angriff gegen Kollegen wurde ebenso gesehen.
Dass die Beleidigung von Arbeitgeber oder Kollegen, wenn grob, einen wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung bilden
kann, hat das Bundesarbeitsgericht mit der Entscheidung vom
10.10.2002 wiederholt und auf die Abmahnung Bezug genommen,
scheint diese also für erforderlich zu erachten (BAG-Urteil vom
10.10.2002, FA 2003, 256).
8)
Betriebliche Ordnung
Verstöße gegen betriebliche Ordnungen sind Nebenpflichtverletzungen.
Ohne Abmahnung kann daher keine Kündigung ausgesprochen werden. Nach einer Abmahnung ist es aber unter Umständen auch möglich eine außerordentliche fristlose verhaltensbedingte Kündigung
auszusprechen.
Bejaht hat das Bundesarbeitsgericht z.B. als Grund für eine außerordentliche Kündigung „
das Tragen einer auffälligen Plakette im Betrieb während der Arbeitszeit“ unter der Voraussetzung, dass der
Betriebsfrieden oder der Betriebsablauf konkret gestört oder die Erfüllung der Arbeitspflicht beeinträchtigt wird (BAG Urteil vom
09.12.1992 in AP Nr. 73 zu § 626 BGB).
Seite 19 von 34
Verstöße gegen Rauch- oder Alkoholverbot im Betrieb sind ebenso
zu sehen (BAG Urteil vom 22.07.1983 izA § 1 KSchG verhaltensbedingte Kündigung Nr. 10).
9)
Diebstahl
Der Diebstahl (oder die Unterschlagung), auch geringwertiger Güter,
stellt einen an sich für die Kündigung geeigneten Grund dar.
Auch die Entwendung geringwertiger Sachen (teilweise ab € 2,50
Wert) wird weiterhin – sogar abmahnungsfrei – als Kündigungsgrund angesehen.
10)
Internetnutzung
Die Internetnutzung wird, wo sie nicht verboten ist, als erlaubt vermutet.
Wird allerdings der Internetzugang missbraucht (Verbreitung pornografischer Darstellung) kann die Kündigung zulässig sein (Arbeitsgericht Hannover vom 11.12.2000, NZA 2001, 1022).
Verwendet ein Arbeitnehmer die betriebseigene Computeranlage
und gibt es im Betrieb ausdrückliches Verbot der Internetnutzung,
dann ist jedenfalls eine Abmahnung unverzichtbar (LAG Köln vom
15.12.2003, NZA-RR 2004, S. 527).
11)
Krankheit
Im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung sind drei Aspekte
der Krankheit von Bedeutung:
Hohe Fehlzeiten des Arbeitnehmers, sei es eine lang anhaltende
Krankheit oder eine Aneinanderreihung von Kurzerkrankungen, sind
für den Arbeitgeber sowohl in finanzieller als auch in organisatorischer Hinsicht ein äußerst großes Problem.
Deshalb hat der Arbeitgeber vielfach zu überlegen, ob er sich von
einem Arbeitnehmer mit derartigen Fehlzeiten trennen kann.
Hierbei ist folgendes zu beachten:
aa).
Die Vortäuschung einer Krankheit
Das Vortäuschen einer Krankheit kann Grund für eine fristlose
Kündigung sein, wenn zwar eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorgelegt wird, diese aber durch Täuschung erreicht
wird.
Der Arbeitgeber kämpft hier gegen den Beweiswert der inländischen oder ausländischen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung.
Die inländische hat den Beweis des ersten Anscheins (BAG Urteil vom 15.07.1992 in BB 1992, S. 1496). Dies bedeutet,
Seite 20 von 34
dass das Gegenteil dessen, was attestiert wurde, zu beweisen
ist. Dies wird im Zweifelsfall nicht beweisbar sein, so dass diese Variante eher theoretischer Natur ist.
bb)
Das Verzögern der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit
Die Verzögerung des Heilverlaufes ist ein Verhalten, das zur
außerordentlichen und auch ordentlichen Kündigung geeignet
ist (BAG Urteil vom 13.01.1979 in AP, Nr. 5 zu § 1 KSchG 69
Krankheit).
Die dem Arbeitnehmer obliegende Treuepflicht beinhaltet die
Verpflichtung „
sich so zu verhalten, dass er möglichst bald
wieder gesund wird und alles zu unterlassen, was seine Genesung verzögern könnte“ (BAG-Urteil vom 13.11.1979 in AP
Nr. 5 zu § 1 KSchG 69 Krankheit).
Die Gefahr der Verzögerung genügt; der Beweis ist nicht erforderlich.
Ist ein Arbeitnehmer während attestierter Krankheit in Nachtschichten einer Tätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber
nachgegangen, so kann hier nach den Umständen eine fristlose Kündigung auch ohne Abmahnung gerechtfertigt sein (BAG
Urteil vom 26.08.1983 in AP Nr. 112 zu § 626 BGB).
cc)
Die Verletzung der Verpflichtung aus § 5 Abs. 1 Satz 2
Entgeldfortzahlungsgesetz
Die Verletzung der Anzeigepflicht nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Entgeltfortzahlungsgesetz (EFZG) (Vorlage des Krankennachweises) ist eine Nebenpflicht. Die Erfüllung wird vom BAG aber
ausdrücklich und zwar vorrangig gegenüber der Nachweispflicht angesehen, weil sie die Organisation des Arbeitsablaufs
trifft (BAG Urteil vom 31.08.1989 in AP Nr. 23 zu § 1 KSchG
69 verhaltensbedingte Kündigung).
Nach einmaliger vergeblicher Abmahnung ist die ordentliche
Kündigung gerechtfertigt.
Die Anzeigepflicht besteht auch fort nach Ablauf der 6wöchigen Lohnfortzahlungsperiode.
12)
Lohnpfändung
Die Überschuldung des Arbeitnehmers beruht in der Regel auf außerdienstlichem Verhalten, so dass kündigungsrechtlich relevante
Schritte nur bei betrieblichem Bezug entstehen.
Störungen im Betrieb treten dann auf, wenn Pfändungen oder Abtretungen für die Buchhaltung oder die Rechtsabteilung des Arbeitge-
Seite 21 von 34
bers einen unzumutbaren Arbeitsaufwand erfordern (BAG Urteil vom
05.11.1981 in AP Nr. 4 zu § 1 KSchG 69).
13)
Schlecht- oder Minderleistung
Schlecht- oder Minderleistungen sind abzugrenzen nach ihren Ursachen:
Sind die Ursachen eignungsbedingt, so kommt nur die personenbedingte oder betriebsbedingte Kündigung in Betracht (BAG Urteil vom
11.12.2003, 2 AZR 667/02, BB 2004, S. 1682).
Sind die Ursachen in einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers zu suchen, so kommt die verhaltensbedingte Kündigung in Betracht.
Die Kündigung setz den Nachweis voraus, dass dem Arbeitnehmer
subjektiv (dass er spezielle Arbeit nicht mehr leisten kann) und objektiv eine bessere Leistung möglich wäre, also nur Unwille oder
Desinteresse die Ursache sind.
Dann ist der Begriff der Arbeitsverweigerung anzuwenden.
Eine vorangegangene Abmahnung mit genauer Fehlerbezeichnung ist erforderlich.
Eine Kündigung kommt je nach Beharrlichkeit außerordentlich oder
ordentlich in Betracht.
14)
Straftat
Gerät der Arbeitnehmer in Untersuchungshaft, so ist mindestens der
Haftprüfungstermin abzuwarten, um zu beurteilen, welche Dauer für
die Nichterfüllbarkeit des Arbeitsverhältnisses maßgebend sein wird,
denn die Dauer entscheidet (BAG Urteil vom 15.11.1984 in BB der
Betrieb 86, 50).
Ist die Überbrückung des Arbeitsausfalles wegen kurzer Dauer der
Untersuchungshaft möglich, so ist eine Kündigung nicht gerechtfertigt (BAG Urteil vom 09.03.1995 in BB 1995, S. 733).
15)
Unpünktlichkeit
Unpünktlichkeit bei der Arbeitsaufnahme sind Verletzungen der
Hauptpflicht, dennoch aber ohne Abmahnung zur Kündigung nicht
tauglich.
Je nach Beharrlichkeit kommen außerordentliche oder ordentliche
Kündigung in Betracht.
Seite 22 von 34
16)
Urlaubsnahme (eigenmächtig)
Tritt der Arbeitnehmer eigenmächtig einen vom Arbeitgeber nicht
genehmigten Urlaub an, so wird dies als ein zur fristlosen Kündigung
geeigneter Grund betrachtet, weil das Recht des Arbeitnehmers sich
selbst zu beurteilen, „
angesichts des umfassenden Systems gerichtlichen Rechtsschutzes grundsätzlich abzulehnen“ sei (BAG Urteil
vom 20.01.1994, in AP 125 zu § 626 BGB).
Allerdings hat das BAG im gleichen Jahr entschieden, dass das Abnahmeerfordernis im Regelfall des Antritts eines nicht genehmigten
Erziehungsurlaubes unverzichtbar sei (BAG Urteil vom 17.02.1994,
BB 1994, S. 1148).
17)
Zeiterfassung
Manipulationen an den Zeiterfassungsgeräten (Stechuhr) sind tatbestandsmäßig Betrug über die Arbeitsleistung der wirklichen Arbeitszeit.
Zwei Varianten sind denkbar:
Die Selbstbetätigung der Stechuhr und das anschließende Verlassen
des Betriebes zum persönlichen Zweck rechtfertigen die außerordentliche Kündigung (BAG Beschluss vom 27.01.1977 EzA § 103
BetrVG Nr. 16).
.„
Das Stempeln lassen“durch Dritte rechtfertigt jedenfalls (mindestens) die ordentliche Kündigung (LAG Berlin Urteil vom 06.06.1988
LAGE § 1 KSchG verhaltensbedingte Kündigung Nr. 20).
VI.
Betriebsbedingte Kündigung
1.
Allgemeines/Einleitung
Praxistip:
Bei der betriebsbedingten Kündigung muss aufgrund einer unternehmerischen Organisationsentscheidung der Arbeitsplatz weggefallen sein. Bei einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit im Betrieb ist die betriebsbedingte
Kündigung in der Regel unwirksam.
2.
Die betriebsbedingte Kündigung als Unternehmergrundrecht
Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber ist unter
anderem sozial gerechtfertigt, wenn sie durch dringende betriebliche Erfordernisse verursacht ist, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG. Hintergrund dieser Vorschrift bildet die grundrechtlich über Art. 12 und Art. 14
GG verbürgte unternehmerische Handlungsfreiheit.
Eine betriebsbedingte Kündigung ist gerechtfertigt, wenn eine unternehmerische Entscheidung vorliegt, durch die aufgrund innerer- oder außerbetrieblicher Ursachen eine veränderte Arbeitsmenge im Betrieb erledigt wird
Seite 23 von 34
und die Kündigung dringlich, also durch andere Maßnahmen nicht ersetzt
werden kann.
So die Erläuterung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG in NJW 1987, 3216 =
NZA 87, Seite 776).
3.
Das betriebliche Erfordernis nach § 1 Abs. 2 KSchG
a)
Allgemeines
Zum Begriff der Unternehmerentscheidung
Der Begriff des dringenden betrieblichen Erfordernisses ist im Kündigungsschutzgesetz nicht definiert.
Anders als bei den personen- und verhaltensbedingten Gründen ist
es bei der betriebsbedingten Kündigung ausschließlich der Arbeitgeber, der die Ursache für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses
setzt.
Es geht um den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit, der
von den Ursachen in der Sphäre des Arbeitgebers liegt. Er kann oder will den Betrieb nicht mehr mit der bisherigen Personalstärke
fortführen. Es ist jedoch nicht ausreichend, dass sich der Arbeitgeber sagt, dass er mit dem Personalbestand nicht mehr gewinnbringend wirtschaften kann. Es ist vielmehr eine Unternehmensentscheidung erforderlich, die konkrete Arbeitsplätze wegfallen lässt,
um den Fortbestand des Unternehmens zu sichern. Wesentlich für
den Kündigungsgrund der betriebsbedingten Kündigung sind damit
folgende Kriterien:
·
Das Vorliegen einer unternehmerischen Entscheidung,
die zum Wegfall eines oder mehrerer Arbeitsplätze führen.
·
Die Gründe, die zum Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit
führen, müssen dringend sein und
·
einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, so genannte fehlende anderweitige
Beschäftigungsmöglichkeit.
Praxistip:
Wenn Sie eine betriebsbedingte Kündigung aussprechen wollen, ist
zunächst erforderlich, dass tatsächlich der Arbeitsbedarf nicht mehr
vorhanden ist bzw. der konkrete Arbeitsplatz weggefallen ist. Hierzu
müssen Sie eine unternehmerische Organisationsentscheidung der
Gestalt treffen, dass Sie den konkreten Arbeitsplatz durch Umstrukturierung oder Neuaufteilung der verringerten Arbeit wegfallen lassen.
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4.
Die Unternehmensentscheidung
a)
Allgemeines
Im Hinblick auf die Unternehmensentscheidung ist der Arbeitgeber
im Weitesten frei. Das Bundesarbeitsgericht überlässt es dem Arbeitgeber, wie er sein Unternehmensziel möglichst zweckmäßig und
kostengünstig am Markt verfolgt. Durch die Rechtsprechung verworfen werden können solche Unternehmensentscheidungen in einem
Kündigungsschutzprozess nur dann, wenn die getroffene innerbetriebliche Strukturmaßnahme als offenbar unsachlich, unvernünftig
oder willkürlich erscheint (BAG vom 09.05.1996 – 2 AZR 438/95,
NZA 1996, S. 1145 ff).
b)
Die Kriterien im Einzelnen
11)
Außerbetriebliche Gründe
Bei der Kontrolle der betrieblichen Gründe unterscheidet die
Rechtsprechung zwischen außer- und innerbetrieblichen Ursachen.
Außerbetriebliche Gründe sind z.B. Auftrags- oder Umsatzrückgang. Dies sind im strengen Sinne keine betrieblichen
Gründe nach dem Kündigungsschutzgesetz und nur, wenn der
Arbeitgeber den unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem
außerbetrieblichen Grund und der fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit für den oder die Arbeitnehmer vortragen und ggf.
beweisen kann, liegt ein Kündigungsgrund vor.
22)
Innerbetriebliche Gründe
Ähnlich verhält es sich bei innerbetrieblichen Gründen wie z.B.
Gewinnverfall oder mangelnde Rentabilität des Betriebes, die
beides ebenfalls keinen unmittelbaren Einfluss auf die Beschäftigungslage haben.
Entscheidend ist nämlich nicht ein Umsatzrückgang oder ein
Gewinnverfall bzw. das der Betrieb Verluste macht. Erst die
gestaltende unternehmerische Organisationsentscheidung,
etwa Rationalisierungsmaßnahmen durchzuführen, lässt die
Beschäftigungsmöglichkeit entfallen.
Es ist also nicht ausreichend, dass sich der Arbeitgeber sagt,
er kann sich auf Grund der Auftragslage nur noch 10 statt 15
Mitarbeiter leisten. Erforderlich ist vielmehr, dass sich der Arbeitgeber sagt, wir lassen z.B. wesentliche Teile bereits in anderen Firmen vorfertigen, so dass konkret bestimmte Arbeitsschritte wegfallen und nur noch die Endveredelung und der
Vertrieb erforderlich ist.
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5.
Die Dringlichkeit des betrieblichen Erfordernis
a)
Allgemeines
Eine betriebsbedingte Kündigung ist nur dann wirksam, wenn dringende betriebliche Erfordernisse gegeben sind.
Dies ist nach der vom Bundesverfassungsgericht entwickelte Definition dann der Fall, wenn:
· Die Maßnahme überhaupt geeignet ist den angestrebten Zweck zu
erreichen (Geeignetheit);
· die Maßnahme unter mehreren geeigneten den Betroffenen am
wenigsten belastende Mittel ist (Erforderlichkeit);
· dass das mit der Maßnahme verfolgte Ziel zu keiner unverhältnismäßigen Belastung des oder der betroffenen Arbeitnehmer führt
(Verhältnismäßigkeit).
Die ersten beiden Erfordernisse müssen vorliegen. Die Ergebnisse
sind meistens aus dem Einzelfall herleitbar.
Bei der Verhältnismäßigkeit ist folgendes zu prüfen:
b)
Überstundenabbau
Werden in einem Betrieb „
Überstunden“ gefahren, so kann der
Überstundenabbau regelmäßig als mildere Mittel angesehen werden.
Dieser ist vorrangig durchzuführen.
c)
Kurzarbeit
Besonders umstritten ist die Frage, ob die Möglichkeit Kurzarbeit
einzuführen, der dringlichen betrieblichen Erfordernis entgegensteht.
Die Rechtsprechung verneint diese Frage heute, während sie in einer
früheren Entscheidung bejaht wurde.
d)
Anderweitige Beschäftigung (nach § 1 Abs. 2 Satz 2 u. 3
KSchG)
Dringende betriebliche Erfordernisse liegen auch dann nicht vor,
wenn eine Weiterbeschäftigung möglich ist:
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a)
Auf einem anderen Arbeitsplatz in dem selben Betrieb oder in
einem Betrieb desselben Unternehmens;
b)
unter geänderten Arbeitsbedingungen, wenn der Arbeitnehmer sein Einverständnis erklärt hat (§ 1 Abs. 2 Satz 3
KSchG);
c)
nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen.
6.
Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG)
a)
Allgemeines
Praxistip:
Liegt ein betriebsbedingter Grund vor, müssen Sie schwischen vergleichbaren Mitarbeitern eine Sozialauswahl treffen. Bei der Sozialauswahl werden vor allem das Lebensalter, die Dauer der Betriebszugehörigkeit sowie
die Unterhaltspflichten Berücksichtigt.
Kommen für eine betriebsbedingte Kündigung mehrere Arbeitnehmer in
Betracht, muss der Arbeitgeber aus der Gruppe der in Betracht kommenden Arbeitnehmer den oder diejenige auswählen, der/die gekündigt werden soll(en).
Die Bedeutung der Sozialauswahl darf nicht unterschätzt werden. Sie ist
von zentraler Bedeutung und sollte mit der gebotenen Sorgfalt durchgeführt werden. Fehler, die hier gemacht werden, wirken sich im Falle der
Kündigung mehrerer Arbeitnehmer regelmäßig auf eine Vielzahl von Arbeitnehmern aus. Werden von 20 vergleichbaren Arbeitnehmern 10 gekündigt und hat der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer übersehen, der weniger schutzwürdig ist als die 10 gekündigten, ist die Kündigung aller 10 gekündigten Arbeitnehmer unwirksam (BAG vom 15.08.2002 – 2 AZR
1995/01, NZA 2003, S. 430).
Seit dem 01.01.2004 sind für die Sozialauswahl folgende vier Grunddaten
maßgebend, d.h.
·
·
·
·
Die Dauer der Betriebszugehörigkeit,
das Lebensalter,
die Unterhaltspflichten
mögliche Schwerbehinderung
Von der Sozialauswahl müssen diejenigen Arbeitnehmer ausgenommen
werden, deren Weiterbeschäftigung wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten
und Leistungen oder zur Erhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur
im berechtigten betrieblichen Interesse liegen (siehe unten).
b)
Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises
Der erste Schritt bei der Sozialauswahl ist die Festlegung des bei der Sozialauswahl zu berücksichtigenden Personenkreises. Die gesetzliche Regelung des § 1 Abs. 3 KSchG ist insoweit wenig aussagekräftig, sie beschränkt sich auf den Hinweis, dass die Kündigung trotz Vorliegens dringender betrieblicher Erfordernisse sozial ungerechtfertigt ist, wenn der Arbeitgeber „
bei der Auswahl des Arbeitnehmers“bestimmte Kriterien nicht
ausreichend berücksichtigt hat.
Ausgangspunkt für die Bestimmung des auswahlrelevanten Personenkreises ist die der Kündigung zugrunde liegende unternehmerische Entscheidung, die zum Wegfall von Beschäftigungsmöglichkeiten führt. Maßgeblich
für die auswahlrelevante Gruppenbildung ist also der Beschäftigungsbereich, in dem sich die Unternehmensentscheidung realisiert. Der so defi-
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nierte Beschäftigungsbereich wird erweitert durch das Merkmal der Vergleichbarkeit. Im Geschäftsbereich werden also sämtliche Arbeitnehmer
verglichen, die dort aufgrund des Direktionsrechtes beschäftigt werden
können. Daraus folgt, dass nicht notwendigerweise derjenige gekündigt
werden kann, dessen Arbeitsplatz tatsächlich aufgrund der unternehmerischen Entscheidung wegfällt, sondern der Arbeitnehmer, der aufgrund des
Zuschnittes der Vergleichsgruppe am wenigsten schutzbedürftig ist. Dies
gilt selbst dann, wenn dieser Arbeitnehmer von der Kündigung gar nicht
unmittelbar bedroht ist.
c)
Vergleichbarkeit
Die Sozialauswahl bezieht sich nur auf vergleichbare Arbeitnehmer. Vergleichbar sind die Arbeitnehmer, die austauschbar sind.
11)
Arbeitsvertraglicher Aspekt
Die Vergleichbarkeit hat einen arbeitsvertraglichen Aspekt. Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz wegfällt,
aufgrund des Direktionsrechtes auf den in Betracht kommenden Arbeitsplatz umsetzen können.
22)
Tätigkeitsbezogener Aspekt
Die Vergleichbarkeit hat darüber hinaus einen tätigkeitsbezogenen
Aspekt. Der unmittelbar von der Kündigung bedrohte Arbeitnehmer
muss aufgrund seiner Qualifikation in der Lage sein, die Tätigkeit
des anderen Arbeitnehmers zu übernehmen.
33)
Stellenbezogener Aspekt
Die Vergleichbarkeit hat darüber hinaus einen Stellen bezogenen
Aspekt. Sie erfolgt nur auf derselben Ebene der Betriebshierarchie.
Der Arbeitgeber muss den Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz wegfällt, nach den arbeitsvertraglichen Vorgaben im Wege des Direktionsrechtes einseitig auf den in Betracht kommenden Arbeitsplatz
umsetzen (BAG Urteil vom 15.08.2002 – 2 AZR 195/01, NZA 2002,
430). Die Vergleichbarkeit mit anderen Mitarbeitern scheidet also
schon dann aus, wenn der betroffene Arbeitnehmer den anderen Arbeitsplatz nur aufgrund einer Vertragsänderung oder einer Änderungskündigung übernehmen kann. Je eher das Direktionsrecht gefasst ist, desto eingeschränkter ist die Sozialauswahl.
d)
Betriebsbezogenheit
Die Sozialauswahl ist betriebsbezogen durchzuführen. Im öffentlichen
Dienst tritt an die Stelle des Betriebes der Begriff der Dienststelle. Einzubeziehen sind alle vergleichbaren Arbeitnehmer, die in dem selben Betrieb
beschäftigt sind. Nicht zu berücksichtigen sind dem gegenüber die Arbeitnehmer aus anderen Betrieben des Unternehmens oder des Konzerns. Die
Sozialauswahl ist weder unternehmens- noch konzernbezogen durchzuführen (BAG Urteil vom 21.09.2000 – 2 AZR 385/99). Dies ergibt sich unmit-
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telbar aus dem Wortlaut des Gesetzes. Denn das dringende betriebliche
Erfordernis bezieht sich gemäß § 1 Abs. 2 KSchG auf ein Erfordernis, dass
eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers „
in diesem Betrieb“ entgegensteht.
e)
Personenkreis
Die Sozialauswahl bezieht sich auf Arbeitnehmer.
Die Arbeitnehmer, die dem Betrieb noch nicht länger als 6 Monate angehören und keinen Kündigungsschutz genießen, scheiden aus der Sozialauswahl aus.
f)
Zu berücksichtigende soziale Kriterien
Seit dem 01.01.2004 ist der Katalog für die Sozialauswahl maßgebenden
Kriterien auf vier Grunddaten beschränkt. Es handelt sich um die Dauer
der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltsverpflichtungen
sowie die Schwerbehinderung.
Zu den sozialen Kriterien im Einzelnen:
aa)
Dauer der Betriebszugehörigkeit
Die Dauer der Betriebszugehörigkeit bemisst sich nach dem rechtlich
ununterbrochenen Bestand des Arbeitsverhältnisses zum Arbeitgeber. Es handelt sich hierbei nicht um Betriebs-, sondern um die Unternehmenszugehörigkeit. Es wird die Betriebstreue honoriert.
Bei der Berechnung ist der tatsächliche Bestand der Betriebszugehörigkeit maßgeblich. Unerheblich ist insbesondere der bisherige zeitliche Umfang der Beschäftigung. Auch Zeiten, in denen das Arbeitsverhältnis geruht hat, etwa im Falle der Elternzeit, sind ebenso mit
zu rechnen, wie Zeiten tatsächlicher Unterbrechung, etwa infolge
Krankheit.
bb)
Lebensalter
Weiteres Kriterium ist das Lebensalter. Entscheidend sind ausschließlich die Daten, aus denen sich das Alter ergibt, nicht etwa die
mit dem Alter verbundene gesundheitlichen Probleme. Grundsätzlich
steigt mit zunehmendem Alter die Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers, da es ihm mit zunehmendem Alter schwerfällt einen neuen
Arbeitsplatz zu finden.
cc)
Unterhaltsverpflichtung
Als drittes Kriterium sind Unterhaltsverpflichtungen zu beachten.
Wesentlich ist, dass weder der Familienstand, noch die Anzahl der
vorhandenen Kinder entscheidend sind. Maßgeblich sind nur die aus
der familienrechtlichen Verbundenheit folgenden finanziellen Ver-
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pflichtungen, die dem Arbeitnehmer Kraft Gesetzes auferlegt sind.
Es kommt dabei auf die Anzahl und die Höhe der Verpflichtungen an.
dd)
Schwerbehinderung
Die Berücksichtigung der Schwerbehinderung als viertes Kriterium
beruht auf den Schwierigkeiten, mit denen Schwerbehinderte normalerweise bei der Arbeitsplatzsuche konfrontiert sind. Normalerweise geht man davon aus, dass die Schwerbehinderung mindestens
einen Grad von 50% erreicht haben muss.
f)
Ermittlung der Kriterien
Der Arbeitgeber hat die Kriterien nur zu berücksichtigen, wenn sie ihm bekannt sind. Dies ist in der Regel unproblematisch für die Betriebszugehörigkeit und das Lebensalter. Sie ergeben sich aus den Personalakten
des Arbeitgebers. Probleme können aber bei den zu berücksichtigenden
Unterhaltsverpflichtungen und dem Grad der Behinderung bestehen. Im
Grundsatz ist anerkannt, dass der Arbeitgeber im Rahmen der Sozialauswahl nur die ihm mitgeteilten Sozialdaten zugrunde zu legen hat. Er ist
weder verpflichtet, noch hat er rechtliche Möglichkeiten, die Richtigkeit der
ihm mitgeteilten Daten zu überprüfen. Sind die Daten falsch, kann sich der
Arbeitnehmer darauf im Prozess nicht berufen. Die Prüfung ist beschränkt
auf die mitgeteilten Daten. Unbekannte Sozialdaten können dem Arbeitgeber nur entgegengehalten werden, wenn er sie hätte kennen müssen. Dazu ist der Arbeitgeber gehalten, sich beim Arbeitnehmer zu erkundigen.
Der Arbeitgeber hat die Grunddaten entweder aus der Personalakte zu
entnehmen oder kann sie durch Befragung des Arbeitnehmers in Erfahrung
bringen. Soweit Eintragungen auf der Lohnsteuerkarte vorhanden
sind, kann sich der Arbeitgeber allerdings auf diese Eintragung verlassen.
Den Umstand der Schwerbehinderung wird der Arbeitgeber aber nur durch
Befragung in Erfahrung bringen können. Der Arbeitgeber muss sich also jedenfalls nach der Schwerbehinderung erkundigen, sofern sich
aus den Personalakten nichts ergibt.
h)
Gewichtung der Kriterien
Nach allgemeiner Auffassung steht dem Arbeitgeber bei der Gewichtung
der einzelnen vier Kriterien ein Beurteilungsspielraum zu.
Der Arbeitgeber kann hier selbst Kriterien vorgeben. Bei der Gesamtabwägung verbietet sich jedoch ein schematisches Vorgehen, da der Arbeitgeber den Besonderheiten des Einzelfalles gerecht werden muss. Es spricht
allerdings nichts dagegen, als Hilfsmittel ein Punkteschema zugrunde zu
legen (BAG-Urteil vom 05.12.2002 – 2 AZR 549/01 – NZA 2003, Seite
791). Dieses Punkteschema muss allerdings alle vier Grunddaten ausreichend berücksichtigen und in ein angemessenes Verhältnis setzen. Der Arbeitgeber ist gehalten, die Punktetabelle nur als Vorauswahl zu verwenden. Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner Entscheidung vom 05.12.2002
z.B. folgendes Punkteschema gebildet:
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Praxistip:
Folgende vier Kriterien sind relevant und werden nach dem Bundesarbeitsgericht wie folgt bewertet:
Punkteschema für die Sozialauswahl:
Betriebszugehörigkeit:
je Dienstjahr
ab dem 11. Dienstjahr je Dienstjahr
bis maximal. 55. Lebensjahr, d.h. max.
Lebensalter:
jedes volle Lebensjahr
bis maximal 55. Lebensjahr, d.h. max.
i)
1 Punkt
2 Punkte
70 Punkte
1 Punkt
55 Punkte
Unterhaltspflichten:
je unterhaltsberechtigtem Kind
verheiratet
4 Punkte
8 Punkte
Schwerbehinderung:
bis GdB 50
ab GdB 50 je 10 Punkte
5 Punkte
1 Punkt
Herausnahme von Arbeitnehmern aus der Sozialauswahl
Praxistip:
Unter Umständen können einige Mitarbeiter aus der Sozialauswahl herausgenommen werden. Und zwar dann, wenn dies wegen deren Kenntnisse,
Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten Betrieblichen Interesse liegt.
11)
Allgemeines
Hat der Arbeitgeber die Sozialauswahl vorgenommen, kann er anschließend nach § 1 Abs.3 Satz 2 KSchG prüfen, ob bestimmte Arbeitnehmer aufgrund besonderer Umstände von der Sozialauswahl
ausgenommen werden können.
Aufgrund des Gesetzes zur Reform am Arbeitsmarkt vom
24.12.2003 (Bundesgesetzblatt I Seite 3.002 vom 30.12.2003) ist
seit dem 01.01.2004 maßgeblich, ob die Weiterbeschäftigung der
auszunehmenden Arbeitnehmer wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt.
Bei den berechtigten betrieblichen Interessen ist zwischen den individuellen und den strukturellen Sachgründen zu unterscheiden.
Individuelle Sachgründe sind Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistun-
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gen, struktureller Sachgrund ist vor allem die Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur.
22)
Berechtigte individuelle Interessen
Als berechtigtes betriebliches individuelles Interesse nennt das Gesetz ausdrücklich die Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen
eines Arbeitnehmers. Die Aufzählung ist, wie sich aus der Verwendung des Wortes „
insbesondere“ ergibt, nicht abschließend. Auch
andere Gründe können zur Weiterbeschäftigung des sozial schwächeren Arbeitnehmers führen.
Bei der Prüfung des berechtigten betrieblichen Interesses ist eine
Abwägung des betrieblichen Interesses mit der sozialen Schutzbedürftigkeit des zu entlassenden Arbeitnehmers geboten. Dies ergibt
sich aus der Verwendung des Begriffes „
berechtiges“Interesse. Indem der Gesetzgeber das bloße betriebliche Interesse nicht ausreichen lässt, sondern einschränkend fordert, das Interesse müsse
„
berechtigt“sein, gibt er zu erkennen, dass nach seiner Vorstellung
auch ein vorhandenes betriebliches Interesse „
unberechtigt“ sein
kann. Das setzt aber voraus, dass nach dem Gesetz gegenläufige
Interessen denkbar und zu berücksichtigen sind. Bei diesen gegenläufigen Interessen kann es sich angesichts des Umstandes, dass §
1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl
statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers
handeln. Die Interessen müssen berechtigt im Kontext der Sozialauswahl sein.
33)
Berechtigte strukturelle Interessen
Nach § 1 Abs.3 Satz 2 KSchG kann auch die Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur im berechtigten betrieblichen Interesse liegen, um Ausnahmen von der Sozialauswahl zu rechtfertigen. Bedauerlicherweise hat der Gesetzgeber den Begriff Personalstruktur nicht definiert. In der Gesetzesbegründung findet sich nur
folgender Hinweis: „
Sicherung der Personalstruktur bedeutet, dass
der Arbeitgeber von der Auswahl nach Sozialkriterien abweichen
kann, um die Personalstruktur so wie sie aufgebaut ist, zu erhalten“
(Bundestagsdrucksache 15/1204, Seite 11). Vorrangiges Ziel dürfte
sein, kontraproduktive Effekte der Sozialauswahl hinsichtlich der Altersstruktur der Betriebe zu vermeiden. Daraus ergibt sich als berechtigtes betriebliches Interesse jedenfalls die Sicherung der vorhandenen Altersstruktur. Der Arbeitgeber darf Arbeitnehmer also
nicht von der Sozialauswahl ausnehmen, um eine ausgewogene Personalstruktur zu schaffen. Das Gesetz schützt nach seinem Wortlaut
allerdings nur die „
ausgewogene“Struktur.
k)
Auswahlrichtlinien
Auch die Regelung über Auswahlrichtlinien ist zum 01.01.2004 verändert
worden. Die von den Partnern der kollektiv rechtlichen Richtlinie vorgenommene Gewichtung der vier Grunddaten kann nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden.
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Das heißt also, die Überprüfung der Sozialauswahl ist auf grobe Fehlerhaftigkeit beschränkt.
l)
Einzelne betriebsbedingte Gründe
aa) Arbeitsplatzverdichtung
bb)
Arbeitsmangel
cc)
Auftragsrückgang
dd)
Betriebsstilllegung/Stilllegung einer Betriebsabteilung
ee)
Betriebsübergang
Praxistip:
Allein wegen des Betriebsübergang oder wegen eines Eigentümerwechsels
darf nicht betriebsbedingt gekündigt werden. Der neue Eigentümer kann
wieder eine unternehmerische Organisationsentscheidung treffen, die Unter Umständen eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen kann, wenn
Arbeitsplätze weggefallen sind.
Trotz eines Betriebsüberganges sind betriebsbedingte Kündigungen möglich. Nach § 613a Abs.4 Satz 1 BGB ist nur die Kündigung wegen eines Betriebesüberganges unwirksam, also wenn der Betriebsübergang der alleinige Beweggrund der Kündigung ist. Kündigungen aus anderen Gründen
bleiben jedoch nach § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB unberührt. Eine Kündigung
aus betriebsbedingten Gründen ist deshalb ohne weiteres im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang möglich, insbesondere wenn Veräußerer
oder Erwerber Rationalisierungsmaßnahmen durchführen. Erforderlich ist
neben dem Betriebsübergang eine unternehmerische Entscheidung, die
zum Wegfall einer oder mehrerer Beschäftigungsmöglichkeiten führt.
VII.
ff)
Insolvenzverfahren
gg)
Umsatzrückgang
Aufhebungsvertrag und Abwicklungsvertrag
Aufhebungsvertrag und Abwicklungsvertrag stellen völlig unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten der Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar. Durch den Aufhebungsvertrag wird das Arbeitsverhältnis einvernehmlich, d.h. durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen beendet, ohne dass zuvor seitens des Arbeitgebers eine Kündigung ausgesprochen worden ist.
Der Abwicklungsvertrag beendet das Arbeitsverhältnis nicht. Dem Vertrag geht
eine arbeitgeberseitige Kündigung voraus. Im Abwicklungsvertrag werden lediglich die Folgen und Einzelheiten der Kündigung und der Vertragsbeendigung geregelt.
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Praxistip:
Aufhebungs- oder Abwicklungsverträge sind eine gute Möglichkeit für den Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ohne lange Rechtsstreitigkeiten zu beenden. Seit Dezember 2003, nach einer Entscheidung des Bundessozialgerichts, löst der Abschluss eines Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrages für den Arbeitnehmer jedoch eine 3 Monatige Sperrzeit für das Arbeitslosengeld aus, mit der Folge, dass
diese in letzter Zeit meist keinen solchen Vertrag mehr schließen wollen.
VIII. Altersgrenze
Mit Erreichung der Altersgrenze (65 Jahre derzeit) wird der Vertrag beendet.
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