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· Uhlandstraße 7/8 · D-10623 Berlin
Detlef P. Eulitz
Notar
Martin Schrader
Dr. Nikolaus Würtz
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Götz Faude
Fachanwalt für Arbeitsrecht
Thomas Weischede
Baurechtsverteiler
Fachanwalt für Verwaltungsrecht
Daniel Wendland
Notar
Dr. Dirk Fischer
Dr. Frank Nagelschmidt
Berlin, den 06. Juli 2011
1834/08C35 an (Bitte stets angeben) D28/2453
Rechtsanwalt Detlef Eulitz
Sekretariat: Frau Nowotnick Tel. 31 57 57 -28 / Fax 31 57 57 -97
Detlef.Eulitz@ses-legal.de
Claus Hansmann
Orkun Sahin
Carl-Friedrich Wendt
Notar
Uhlandstraße 7/8
D-10623 Berlin
Telefon: +49.(0)30.31 57 57 0
Telefax: +49.(0)30.31 57 57 99
www.ses-legal.de
berlin@ses-legal.de
Sehr geehrte Damen und Herren,
liebe Leser,
wie im letzten Jahr beginne ich das Diktat des aktuellen
Monatsberichts erneut mit dem festen Vorsatz, mich wegen der
begonnen Schulferien kurz (zumindest kürzer) zu fassen, da es auch
für geübte iPod-User recht anstrengend ist, ca. 20 DINA4-Seiten Text
mit hohen geistigen Anforderungen an
programmierten Gehirnzellen zu gewöhnen.
die
auf
Urlaub
Deshalb werden die Branchen-News und Expertentipps verkürzt
wiedergegeben, während ich die aktuelle Rechtsprechung auf deren
Leitsätze mit spartanischen Anmerkungen reduziere. Wem das nicht
reicht, behält selbstverständlich die gleichbleibende Gelegenheit, mit
den Baurechtlern von SES Rücksprache zu halten. Wir freuen uns
über jede Anfrage, weil wir daraus auf Ihr Interesse an der
Berichterstattung schließen und die Bestätigung erhalten, den Nerv
der Praxis getroffen zu haben.
Der letzte Baurechtsverteiler schloss mit einem Appell an die
autofahrende Baubranche (den Schwerlastverkehr eingeschlossen).
KONTEN
Commerzbank AG
Konto 9 530 630 00
BLZ 100 800 00
IBAN DE44100800000953063000
SWIFT (BIC) DRESDEFF100
Berliner Volksbank eG
Konto 5 451 537 000
BLZ 100 900 00
IBAN DE97100900005451537000
SWIFT (BIC) BEVODEBB
Postbank AG Berlin
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BLZ 100 100 10
IBAN DE23100100100054069102
SWIFT (BIC) PBNKDEFF
VAT-Id.No. DE135564828
Member of
An International Network
of Independent Law Firms
-2-
Hieran anknüpfend will ich Sie auf einige = wenige Entscheidungen des 3. Strafsenats
des Kammergerichts aufmerksam machen, die Ihr Verhalten im Straßenverkehr
beeinflussen sollten. So kommen Sie (als Bauunternehmer) nicht in die Verlegenheit, den
13. Nachtrag Ihrer Bauleistungen gegen die Fahrerlaubnis eintauschen zu müssen oder
temporär die öffentlichen Verkehrsmittel zu nutzen:
Rotlichtverstoß
Für eine Erhöhung der Regelbuße und des Regelfahrverbots bei einem qualifizierten
Rotlichtverstoß wegen besonders lang anhaltender Dauer der Rotlichtphase (hier 7 sec.)
ist kein Raum (Beschluss vom 13.01.2010 - 3 Ws (B) 714/09). Also stets die Stoppuhr
bereit halten; der Zubehörhandel bietet praktisch zu handhabende Geräte mit Magnetfuß
an.
Rauschmittelfahrt
Die Annahme fahrlässigen Handelns ist nicht zu beanstanden, wenn der Betroffene
gegenüber den kontrollierenden Polizeibeamten erklärt hat, er habe weniger als 18
Stunden zuvor Haschisch und Kokain konsumiert. In diesem Fall muss er damit rechnen,
dass der Abbau der Substanzen in seinem Körper noch nicht abgeschlossen war
(Beschluss vom 03.05.2010 - 3 Ws (B) 111/10). Da Sie so etwas ohnehin nicht tun,
informieren Sie bitte Ihre Nachbarn.
Vorsatz / Fahrlässigkeit
Wer die ihm bekannte erlaubte Höchstgeschwindigkeit deutlich überschreitet, handelt jedenfalls bei einer Überschreitung von 50 % - nach ständiger Rechtsprechung des
Kammergerichts regelmäßig vorsätzlich, weil einem Fahrzeugführer die hohe
Geschwindigkeitsüberschreitung aufgrund vorbeiziehender Umgebung (?) sowie der
Fahrgeräusche bewusst wird (Beschluss vom 14.12.2009 - 3 Ws (B) 638/09).
Für Bentley-, BMW-, Mercedes- und Audi-Fahrer (ab A8) gelten diese Grundsätze
selbstverständlich nicht.
Die anschließenden Branchen-News beginne ich mit einem brisanten Thema aus dem
Steuer(straf)recht, das Ihnen möglicherweise nicht völlig unbekannt ist:
A. Einschränkung der Selbstanzeige
Die Selbstanzeige (§ 371 AO) war in die Kritik geraten. Manche wollten sie ganz
abschafften, andere zumindest eingrenzen. Auslöser hierfür war die Flut von
-3-
Selbstanzeigen, die durch Datendiebstähle bei ausländischen Banken ausgelöst wurde.
Rückenwind hatten Eingrenzungsüberlegungen außerdem durch die aktuelle
Rechtsprechung des BFH erhalten, insbesondere durch den Beschluss vom 20.05.2010.
Entgegen bisher unbestrittener Lesart des § 371 AO hatte der BFH hier die
Unwirksamkeit der so genannten Teilselbstanzeige angenommen.
Am 15.04.2011 hat nunmehr der Bundesrat das "Schwarzgeldbekämpfungsgesetz"
verabschiedet.
Positiv: Die Selbstanzeige bleibt erhalten, allerdings mit Einschränkungen.
Die Eckdaten: Die Teilselbstanzeige wird abgeschafft. Selbstanzeigesperren werden
erweitert.
Insbesondere
soll
künftig
bereits
die
Bekanntgabe
der
Betriebsprüfungsanordnung die Selbstanzeige sperren. Außerdem wird für "große"
Selbstanzeigen ein 5 %-Zuschlag eingeführt.
Mit der Abschaffung der Teilselbstanzeige soll der Weg fortgesetzt werden, den der BFH
in seinem Beschluss vom 20.05.2010 vorgegeben hat. Letzterer ist außerordentlich
umstritten. Bezeichnenderweise haben selbst Vertreter der Finanzverwaltung sich
öffentlich geäußert (unter anderem in der öffentlichen Anhörung des öffentlichen
Finanzausschusses am 21.02.2011) und hierbei keinen Hehl daraus gemacht, Anhänger
der bisherigen Selbstanzeige-Praxis und insbesondere der Anerkennung der
Teilselbstanzeige zu sein. Das System habe sich - angeblich - bewährt. Anonymen
Bestätigungen sehen wir mit Interesse entgegen.
B. Faire Regeln für Bauverträge
Intransparente Angebote und fehlende Rechtssicherheit am Bau müssen ein Ende
haben. Der Verbraucherzentrale Bundesverband fordert Justizministerin LeutheusserSchnarrenberger auf, bestehende Rechtslücken im Baubereich endlich zu schließen.
Aktueller Beleg ist ein von Tchibo angepriesenes Energie-Konzepthaus ab 169.900,00 €.
vzbv und Stiftung Warentest haben das "Schnäppchen" von der Verbraucherzentrale
Bremen unter die Lupe nehmen lassen. Das Ergebnis: Auch dieser Bauvertrag enthält
zahlreiche intransparente, für Bauherren nachteilige Klauseln mit weitreichenden
finanziellen Folgen.
C. Schwarzbuch für Auftragsvergabe
Für die Beteiligung an öffentlichen Ausschreibungen entstehen den Bauunternehmen
jährlich Kosten in Millionenhöhe. Sächsische Bauunternehmen müssen dafür 750 Mio.
Euro aufbringen, Bauunternehmen in Sachsen-Anhalt 240 Mio. Euro pro Jahr. Das hat
-4-
der Bauindustrieverband Sachsen/Sachsen-Anhalt e.V. in seinem "Schwarzbuch
Bauwirtschaft-Fallstricke bei der öffentlichen Auftragsvergabe" errechnet, dass bereits im
April 2011 im Rahmen der 12. VOB-Tagung des Verbandes in Leipzig veröffentlich
wurde. Im neuen Schwarzbuch werden die größten Probleme beschrieben, die bei der
öffentlichen Auftragsvergabe in der Ausschreibungsphase, der Zuschlagserteilung sowie
der Vertragsdurchführung entstehen.
Auch die "alten" Bundesländer schneiden nach Verbandsangaben nicht wesentlich besser
ab.
D. Vertragsverletzungsverfahren gegen die BRD wegen " Bauregellisten"
Die EU-Kommission strengt gegen Deutschland ein Vertragsverletzungsverfahren in der
2. Stufe an. Dies bedeutet, dass die Kommission die Bundesregierung aufgefordert hat,
die Regeln zu "Bauregellisten" zu ändern. Deutsche Behörden würden oft Zertifikate, so
genannte "Ü-Zeichen" verlangen, bevor sie den Handel mit entsprechenden
Bauprodukten freigeben, obwohl diese erwiesenermaßen den europäischen Standards
genügten. Die Kommission sieht darin zusätzliche Regeln gegenüber europäischen
Standards, die den Binnenmarkt behindern.
2004 habe es einen vergleichbaren Fall gegeben, für den Kommission und deutsche
Behörden zu einer Lösung gekommen seien. Bestimmte Behinderungen gäbe es aber
immer noch. Nach begründeten Stellungnahmen der Kommission vom 17.10.2008 hat
diese jetzt nochmals dargelegt, warum Deutschland sein Recht ändern müsse. Sollte sie
mit der erwarteten Reaktion der Bundesregierung unzufrieden sein, kann sie die BRD im
nächsten Schritt vor dem EuGH verklagen.
Nun zu den in der letzten Ausgabe vernachlässigten Expertentipps:
a) Versicherung ist ein Muss, wird aber manchmal ignoriert. Freiberuflich tätige
Architekten unterliegen der Berufspflicht, sich gegen Gefahren aus ihrer Tätigkeit als
Architekt zu versichern, was trotz der Verhängung von Geldbußen bei Verstößen nicht
immer ernst genommen wird. Die Berufshaftpflichtversicherung dient sowohl dem
Verbraucherschutz als auch dem Schutz des Planers selbst. Sie kann als
Jahresversicherung oder als Objektversicherung abgeschlossen werden. Architekten, die
nur gelegentlich einen Bau planen oder leiten, haben die Möglichkeit, eine
objektbezogene Haftpflichtversicherung für das jeweils aktuelle Werk abzuschließen. Die
Prämien dafür sind aber in der Regel so hoch, dass sich dies finanziell im Vergleich zu
einer durchlaufenden Jahresversicherung meist nicht lohnt. Bei schlechter Auftragslage
sollten Planer deshalb lieber versuchen, die Versicherung aussetzen zu lassen. Viele
Versicherungsunternehmen
räumen
diese
Möglichkeit
ein.
Für
einen
geringen
-5-
Jahresbetrag kann der Versicherungsvertrag entsprechend ruhend gestellt werden.
b) Mängel müssen auch nach Kündigung beseitigt werden. Mit der förmlichen
Bauabnahme beginnt die Gewährleistungsfrist. Zeigt sich innerhalb dieser Frist ein
Mangel, haben auch Auftragnehmer, denen zwischenzeitlich vom Bauherren gekündigt
wurde, unter Umständen die Pflicht und das Recht zur Nachbesserung. Eine Ausnahme
gibt es: Hat der Auftraggeber bei einem VOB-Vertrag das Unternehmen gekündigt, weil
es vor der Abnahme bereits erkannte Mängel trotz entsprechender Fristsetzung und
Androhung der Kündigung nicht behoben hat, dann muss der Auftraggeber für Mängel,
die Grund für die Kündigung waren, keine weitere Frist setzen, wohl aber für alle anderen
Mängel im Verantwortungsbereich der Beauftragten Firma. Auch wenn das Verhältnis
möglicherweise durch die Kündigung belastet ist, sollten Unternehmer und Handwerker
Mängelrügen nicht schleifen lassen, sondern klären. Im Zweifel fragen Sie - wie auch
sonst - bei SES nach.
c) Abschlagszahlungen gehören zum Baualltag im Bauwesen und führen immer wieder
zu Streitigkeiten. Bauträger, die den Notar damit beauftragen, die "Fälligkeitsmitteilungen"
zu verschicken und die Abschlagsraten anzufordern, sollten aufpassen: Wird nämlich
irrtümlich eine Rate im Vergleich zum vereinbarten Zahlungsplan zu früh angefordert,
macht sich der Bauträger gegenüber dem Käufer schadensersatzpflichtig und muss dem
Erwerber das bereits angenommene Geld mit Zinsen zurückzahlen. Investoren oder
Bauträger sollten Fälligkeitsvoraussetzungen daher stets genau überprüfen. Anderenfalls
riskieren Sie unnötige Prozess- und Zinskosten und müssen außerdem den Notar oder
die Bank, die den Fehler gemacht haben, in Regress nehmen.
d) Wer baut, der muss seine Bauten genehmigen lassen. Das gilt für große Wohnhäuser
ebenso wie für Garagen oder Wintergärten und Vordächer, die nachträglich an die
vorhandene Bausubstanz angebaut werden. Je nach Bundesland sind die
Genehmigungsunterlagen, die die Behörde jeweils einfordert, unterschiedlich
umfangreich. Und natürlich kosten Genehmigungen auch Gebühren. Manche Bauherren
ignorieren deshalb diese Pflichten und lassen kleine Um- und Anbauten "schwarz"
errichten. Dazu sollten Sie sich nicht verleiten lassen, denn Schwarzbauten sind illegal.
Die Behörden gehen konsequent dagegen vor. Auf der Suche nach Schwarzbauten
helfen den Ämtern die eigenen Kontrolleure, aber auch Dienste wie Google Maps und
Google Street View. Neuste Methode zum Aufspüren von Schwarzbauten sind
Luftbildaufnahmen. Bauverwaltungen lassen das Land im Herbst und Winter überfliegen,
wenn die Bäume kahl sind. Die digitalisierten Luftbilder erlauben den schnellen Abgleich
mit den vorliegenden, ebenfalls digitalisierten Baugenehmigungen. Entdeckt die Behörde
einen Schwarzbau, bekommt der Eigentümer das Luftbild zugeschickt zusammen mit der
Aufforderung, den Schwarzbau nachgenehmigen zu lassen oder "rückzubauen", sprich
-6-
abzureißen. Das kostet Zeit, Geld und macht Ärger. Deshalb ist allen Bauherren
anzuraten, sich bereits im Vorfeld zu erkundigen, welche An- und Umbauten genehmigt
werden müssen und die behördliche Zustimmung einzuholen.
Ihren letzten Urlaubstag sollten Sie zur Einstimmung auf das zwangsläufige
wiederkehrende Berufsleben mit der Lektüre der ausgewählten und - wie versprochen nur in Leitsätzen wiedergegebenen Gerichtsentscheidungen in den unterschiedlichen
Rechtsgebieten des privaten und öffentlichen Baurechts beschließen. Zur besseren
Übersicht behalte ich das nunmehr seit geraumer Zeit geänderte Layout (im Fettdruck)
bei:
I. Bauvertragsrecht
(1) Berechnung der Annahme-Fristen bei Vermittlung von Hausbauverträgen
BGH, Urteil vom 05.05.2011 - VII ZR 181/10 Eine Klausel in von Verkaufsberatern vermittelten Verträgen über den Hausbau, wonach
der Unternehmer einen Antrag des Bestellers innerhalb eines Monats nach Vertragsunterzeichnung annehmen kann, ist so zu verstehen, dass für die Fristberechnung das im
Vertragsformular eingetragene Datum maßgebend ist. Auf das tatsächliche Datum der
Vertragsunterzeichnung kommt es nicht an.
Die Entscheidung ist mit ihrer verallgemeinernden Aussage, dass die Bindefrist nur sicher
anhand des im Vertragsformular eingetragenen Datums berechnet werden kann, insoweit
verwunderlich, als nach § 130 Abs. 1 Satz 2 BGB Willenserklärungen erst mit ihrem
Zugang wirksam werden und Bindungswirkung entfalten.
(2) Abänderndes Zuschlagsschreiben als neues Angebot?
Kammergericht, Urteil vom 20.05.2011 - 7 U 125/10 a) Ändert das Zuschlagsschreiben des Auftraggebers das Angebot des Auftragnehmers,
ist dies als neues Angebot zu werten.
b) Nimmt der Auftragnehmer dieses neue Angebot nicht an und beginnt er trotz Aufforderung nicht mit der Bauausführung, geht eine "Kündigung" des Auftraggebers ins Leere.
c) Aufgrund der ins Leere gegangenen Kündigung kann der Auftraggeber keinen
Schadensersatz geltend machen.
-7-
Während Bietern zwischenzeitlich das Risiko bekannt ist, dass Angebotsbegleitschreiben
zur Abänderung der Verdingungsunterlagen führen können, zeigt diese Entscheidung
deutlich, dass auch für Auftraggeber das Risiko besteht, durch ungeschickte
Formulierung in Zuschlagsschreiben ein Vergabeverfahren zum Scheitern zu bringen.
(3) Bauzeitverlängerung durch verzögerten Zuschlag?
OLG Brandenburg, Beschluss vom 18.08.2009 - 11 W 25/08 Will der Auftragnehmer nach einem verzögerten Zuschlag in einem offenen
Vergabeverfahren Mehrkosten wegen einer hierdurch verursachten Verlängerung der
Bauzeit in Anlehnung an § 2 Abs. 5 VOB/B geltend machen, muss er die tatsächlichen
Auswirkungen dieser Behinderung auf den Bauablauf konkret darlegen. Zu pauschal und
allgemein gehaltene Darlegungen schließen eine Schätzung nach § 287 ZPO aus.
Wie bei jeder Behinderung ist für die Darlegung der Kausalität eine baustellen- bzw.
bauablaufbezogene Darstellung der geplanten und tatsächlichen Abläufe erforderlich,
welche die Ursachen der Bauzeitverlängerung sowie die hierdurch entstandenen
Mehrkosten im Einzelnen nachvollziehbar macht.
(4) Zurückweisung untauglicher Mängelbeseitigung
BGH, Urteil vom 05.05.2011 - VII ZR 28/10 Ist die Mängelbeseitigung nur auf eine bestimmte Weise möglich, ist der Unternehmer
verpflichtet, diese vorzunehmen. Der Besteller kann ein dieser Verpflichtung nicht
entsprechendes und damit untaugliches Angebot von vornherein zurückweisen
(Bestätigung von BGH, IBR 2002, 179).
Das einzig Bemerkenswerte an diesem Fall ist die krasse Fehlerhaftigkeit des
vorinstanzlichen Urteils, dass die längst bekannte Rechtsprechung des BGH gründlich
ignoriert.
(5) Abweichung von Herstellervorgaben: Mangel?
BGH, Urteil vom 21.04.2011 - VII ZR 130/10 a) Im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen schuldet der Unternehmer ein
funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. Welche Beschaffenheit des Werks
-8-
von den Parteien vereinbart worden ist, ergibt sich aus der Auslegung des Vertrags.
b) Üblicherweise sichert der Unternehmer stillschweigend bei Vertragsschluss die
Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik zu. Entspricht die Werkleistung diesem
nicht, liegt regelmäßig ein Mangel vor.
c) Zur Frage, ob sich ein Mangel auch daraus ergeben kann, dass von über die Regeln
der Technik hinausgehende Herstellervorgaben abgewichen worden ist.
Der BGH bestätigt, dass sich die Mangelhaftigkeit der Werkleistung aus der Abweichung
von Herstellerrichtlinien (zum Beispiel Mindestschichtdicke einer Spachtelmasse) ergeben
kann, wenn diese vereinbart sind. Unabhängig davon sieht das OLG Jena in der
Abweichung bereits eine Vermutung der Mangelhaftigkeit, die der Unternehmer
widerlegen muss.
II. Architektenrecht
(1) Wer ist Schuldner des Prüfingenieurs für Baustatik?
BGH, Urteil vom 12.05.2011 - IX ZR 11/10 Die Vergütung der Prüfingenieure für Baustatik, die von der unteren Bauaufsichtsbehörde
beauftragt werden, schuldet ausschließlich die Bauaufsichtsbehörde.
Daran, dass Schuldner des Prüfingenieurs ausschließlich die ihn beauftragende Behörde
ist, ändert sich auch dann nichts, wenn der Ingenieur mit dem Bauherrn (wie im
entschiedenen Fall) einen Ingenieurvertrag über die Prüfungsleistungen schließt. Ein
solcher Vertrag ist nämlich nichtig.
(2) Flucht des Planers in eine oberflächliche Ausschreibung?
OLG Düsseldorf, Urteil vom 22.06.2010 - 21 U 54/09 a) Eine möglichst oberflächliche funktionale Leistungsbeschreibung ist nicht geeignet,
dem Planer das Risiko der Mängelfreiheit seiner eigenen Leistung zu nehmen.
b) Es reicht nicht, die Mängel der eigenen Planungsleistung durch eine nach Errichtung
des Werks bestehende Pflicht des Werkunternehmers, gegebenenfalls so lange
nachzubessern, bis der gewünschte Erfolg doch noch erreicht oder als annähernd
vertragsgerecht akzeptiert wird, zu kompensieren.
-9-
Wer einen Planungsauftrag hat, kann sich diesem nicht einfach entledigen, indem er die
Planungsverantwortung durch eine funktionale Ausschreibung auf den Werkunternehmer
schiebt; er bleibt der kritischen Selbstkontrolle unterworfen. Die Architektenhaftung reicht
weit.
III. Vergaberecht
(1) Spezifische Risiken bei Bodengutachten
OLG Saarbrücken, Urteil vom 22.02.2011 - 4 U 155/09 Ein hydrogeologisches Bodengutachten, das der Besteller in Auftrag gegeben hat, um die
Machbarkeit einer Geothermieanlage zu ergründen, leidet unter einem Werkmangel,
wenn der Gutachter durch eine zusammenfassende Bewertung der Untersuchungsergebnisse Verockerungserscheinungen verharmlost und die unzureichende Aussagekraft der
gutachterlichen Untersuchungsbefunde in Bezug auf den vom Besteller verfolgten Verwendungszweck nicht offenlegt.
Gutachter versuchen häufig, die Verbindlichkeit der im Gutachten getroffene
Feststellungen durch die Erklärung eines allgemeinen Vorbehalts "aufzuweichen" und
sich so ihrer Verantwortung zu entziehen. Mit einer derartigen Vorgehensweise lässt sich
die beabsichtigte Haftungsbefreiung allerdings nicht erreichen. Soll das Gutachten nicht
als Grundlage für die geplante Baumaßnahme dienen, muss der Gutachtenverfasser
hierauf "deutlich und eindringlich" hinweisen.
(2) Einordnung von Erschließungsmaßnahmen als öffentlicher Bauauftrag?
EuGH, Urteil vom 26.05.2011 - Rs. C-306/08 a) Bauleistungen, soweit sie lediglich von untergeordneter Bedeutung sind und somit
nicht den Inhalt des Vertrags ausmachen, führen nicht zu einer Einordnung von
Erschließungsmaßnahmen als öffentlicher Bauauftrag.
b) Wenn ein Vertrag zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente
eines öffentlichen Auftrags anderer Art aufweist, bestimmt der Hauptgegenstand des
Vertrags, welche Rechtsvorschriften über öffentliche Aufträge Anwendung finden.
Der EuGH führt mit dieser Entscheidung seine bisherige Rechtsprechung zur Abgrenzung
von öffentlichen Bauaufträgen konsequent fort. Die wesentlichen Aussagen des Urteils
- 10 -
finden sich im deutschen Vergaberecht in § 99 Abs. 7 Satz 2 GWB wieder. Danach gilt
ein öffentlicher Auftrag, der sowohl Dienst- als auch Bauleistungen umfasst, als
Dienstleistungsauftrag, sofern die Bauleistung im Verhältnis zum Hauptgegenstand
lediglich Nebenarbeiten darstellen. Umgekehrt liegt ein Bauauftrag vor, sofern die
Dienstleistung gegenüber der Bauleistung nur von untergeordneter Bedeutung ist.
(3) Nachweis der Gleichwertigkeit
OLG Saarbrücken, Beschluss vom 27.04.2011 - 1 Verg 5/10 a) Auf den Nachweis der Gleichwertigkeit kann selbst bei eigener Sachkunde der
Vergabestelle nicht verzichtet werden.
b) Für den Nachweis der Gleichwertigkeit sind zusätzliche Unterlagen erforderlich. Die
bloße Bezeichnung des angebotenen Systems ist nicht ausreichend.
Nach dieser Rechtsprechung sind Ausnahmen für den Nachweis der Gleichwertigkeit mit
dem Angebot nahezu unmöglich. Dies erscheint vor allem dann nicht vertretbar, wenn es
sich um "technische Selbstverständlichkeiten" handelt, die der Vergabestelle aufgrund
eigener Sachkunde bestens bekannt sind.
IV. Öffentliches Baurecht
(1) Verbandsklage: Hochwasserschutz = Umweltschutz?
OVG Niedersachsen, Beschluss vom 05.01.2011 - 1 MN 178/10 a) Der Hochwasserschutz ist auch Umweltschutz im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG,
weil dieser im Kontext des Gewässerschutzes zu sehen ist, der in Richtlinie 2007/60/EG
ausdrücklich genannt wird.
b) Eine mögliche Europarechtswidrigkeit des UmwRG kann im Eilverfahren in die
Interessenabwägung einbezogen werden.
c) Werden die Umweltauswirkungen, die von einer Planung ausgehen können, nicht im
Hinblick auf die konkreten Festsetzungen des Plans, sondern nur bezüglich der konkret
geplanten Anlage ermittelt und bleibt diese hinter der Auswirkungsintensität der maximal
zulässigen Nutzung zurück, so liegt ein Abwägungsmangel im Sinne des § 1 Abs. 7
BauGB vor.
- 11 -
Klagen von Naturschutzverbänden sind in der Praxis häufig Stolpersteine für gewerbliche
Projekte oder gar für Großprojekte. Es verdichten sich die Anzeichen, dass mit dem
deutschen UmwRG europäisches Recht nur unzureichend umgesetzt wurde.
(2) Fehlende CE-Kennzeichnung von Bauprodukten
OLG Frankfurt, Urteil vom 20.01.2011 - 6 U 203/09 a) Eine fehlende
Wettbewerbsverstoß.
CE-Kennzeichnung
von
Bauprodukten
begründet
einen
b) Kennzeichnungsvorschriften betreffend die technische Unbedenklichkeit von Produkten
sind Marktverhaltensregelungen, wenn das Inverkehrbringen kraft Gesetzes hiervon
abhängig ist.
c) Die CE-Kennzeichnung von Bauprodukten ist gesetzlich vorgeschrieben, wenn hierüber
harmonisierte technische Normen existieren.
d) Ob Bauprodukte oder Bauarten von einer harmonisierten Norm erfasst werden, ist eine
von den Gerichten zu beurteilende Rechtsfrage. Sachverständige müssen nur zur
Vermittlung von Sachkunde hinzugezogen werden.
e) Die DIN EN 13252 ist eine harmonisierte technische Norm. Drainageelemente in
Dachbegrünungen werden von ihrem Anwendungsbereich nicht erfasst.
Die CE-Kennzeichnung wird nicht nur von Behörden kontrolliert. Unternehmen, die einen
Wettbewerbsnachteil dadurch erleiden, dass Konkurrenten das Bauproduktrecht nicht
beachten, können vor den Wettbewerbsgerichten unter anderem auf Unterlassung
klagen.
V. Bauversicherungsrecht (unbesetzt)
VI. Bauprozessrecht
(1) Überraschungsentscheidungen in der Berufungsinstanz?
BGH, Beschluss vom 10.03.1011 - VII ZR 40/1 Wurde
erstinstanzlich
eine
Restwerklohnforderung
zugesprochen,
so
darf
das
- 12 -
Berufungsgericht diese Forderung nicht ohne einen rechtlichen Hinweis als unschlüssig
betrachten.
Der BGH und auch das BVerfG reagieren zunehmend empfindlicher auf Verstöße gegen
ein faires Verfahren in den Vorinstanzen. Die in § 139 Abs. 2 ZPO normierte
Hinweispflicht des Gerichts konkretisiert den Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art.
103 Abs. 1 GG. Gleichwohl wird sie von den Tatsachengerichten entweder gar nicht oder
formal fehlerhaft angewandt.
(2) Kein Anwaltszwang im selbständigen Beweisverfahren!
OLG Nürnberg, Beschluss vom 10.02.2011 - 13 W 139/11 a) Das gesamte selbständige Beweisverfahren kann auch vor dem Landgericht ohne
anwaltliche Vertretung durchgeführt werden, jedenfalls soweit nicht mündlich verhandelt
wird.
b) Dies gilt für alle Beteiligten, also für Antragsteller, Antragsgegner und Streithelfer.
Trotz dieser Entscheidung bleibt die Frage, ob im selbständigen Beweisverfahren
Anwaltszwang besteht, unverändert umstritten. Ohne Advokaten wird es meist nicht
gehen, denn in nahezu jedem selbständigen Beweisverfahren sind rechtliche Fragen zu
klären, die eine anwaltliche Vertretung unerlässlich machen.
Nun müssen Sie die iPhone-Akkus aufladen und zum Nachmittagstee erscheinen. SES
wünscht Ihnen einen angenehmen und sommerlichen Urlaub. Tanken Sie Kraft für neue
Aufgaben und die Bewältigung der Hinterlassenschaften Ihres Vertreters.
Mit besten Grüßen
Ihr Eulitz
Rechtsanwalt
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