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Brors: Europäische Rahmenbedingungen für den neuen Mindestlohn und seine Ausnahmen
NZA 2014, 938
Europäische Rahmenbedingungen für den neuen Mindestlohn und seine Ausnahmen
Professor Dr. Christiane Brors*
Im Gesetz zur Regelung eines allgemeinen Mindestlohns (MiLoG) ist nicht geregelt, welche
Zahlungen der Arbeitgeber auf den Mindestlohn anrechnen kann. Entscheidend ist das Europäische
Recht. Darüber hinaus ist für die Rechtmäßigkeit der Ausnahme junger Arbeitnehmer vom
Mindestlohn die Rechtsprechung des EuGH zur Altersdiskriminierung maßgeblich. Mit diesen
beiden Fragen setzt sich der Beitrag auseinander.
I. Was zählt zum Mindestlohn?
Nach § 1 II MiLoG beträgt der Mindestlohn ab Januar 2015 pro Zeitstunde 8,50 Euro brutto.1 Schon in seiner
ersten Stellungnahme zu dem Gesetzesentwurf hat der Bundesrat gefragt, wie sich dieser Mindestlohn
zusammensetzen soll und um gesetzgeberische Klarstellung gebeten, inwieweit Zulagen, Urlaubs- und
Weihnachtsgeld, Aufwendungsersatz und vermögenswirksame Leistungen anrechenbar sind.2 Dieser Bitte ist
der Gesetzgeber durch eine Regelung im Gesetz nicht nachgekommen. Die Rechtsprechung wird diese Fragen
beantworten müssen. Das wird auch bei rein nationalen Sachverhalten am Ende die Rechtsprechung des EuGH
sein. Bei dem Mindestlohn handelt es sich um einen Mindestentgeltsatz iSv § 2 Nr. 1 ArbeitnehmerEntsendegesetz (AEntG), der sowohl für rein nationale aber auch für grenzüberschreitende Sachverhalte
einheitlich im AEntG geregelt ist. Damit hat der Gesetzgeber die Regelung auf ein Europäisches Niveau
gehoben: Das der Entsenderichtlinie, die durch das AEntG umgesetzt wird.
Nach Auffassung des EuGH3 und der nationalen höchstrichterlichen Rechtsprechung4 bindet die Auslegung des
EuGH zur Entsenderichtlinie nicht nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten. Sie bindet auch in Inlandsfällen,
wenn der Gesetzgeber nationale und grenzüberschreitende Sachverhalte im Anwendungsbereich einer Richtlinie
gleich behandelt.5 Die einheitliche Europäische Auslegung ist notwendig, um Auslegungsunterschiede bei der
Beurteilung von nationalen und grenzüberschreitenden Sachverhalten und damit eine Ungleichbehandlung von
In- und Ausländern zu verhindern. Dies entspricht dem 18. Erwägungsgrund der RL 96/71/EG, der eine
Inländerdiskriminierung verhindern will. Das bedeutet, dass der Mindestlohn neben den nationalen
Anwendungsfällen auch an grenzüberschreitend in Deutschland tätige Arbeitnehmer zu zahlen ist. Und es
bedeutet, dass sich die Anrechenbarkeit von Zahlungen nach der Auslegung des EuGH zum Mindestentgelt
richtet.
Dabei kann auf die vorliegende Rechtsprechung des EuGH zurückgegriffen werden.6 Zwar fehlte bislang in
Deutschland eine gesetzliche Mindestlohnregelung. Mindestentgeltsätze konnten aber über § 5 Nr. 1 AEntG unter
den Voraussetzungen des AEntG international zwingend sein, so dass sich der EuGH mit der Frage zu befassen
hatte, ob und welche Zahlungen der Arbeitgeber auf diesen Mindestlohn anrechnen kann. Dabei ist der
Ausgangspunkt grundsätzlich anders als bei der nationalen Rechtsprechung zur Bestimmung des Mindestlohns.
Das hat Auswirkungen auf die Frage der Europarechtskonformität der nationalen Rechtsprechung zur
Anrechnung von Arbeitgeberleistungen auf den Mindestlohn.
1. Rechtsprechung des EuGH zur Berechnung des Mindestlohns
In der RL 96/71/EG selbst sind Mindestentgelte nicht definiert. Die Richtlinie dient keiner Harmonisierung
nationaler Lohnsysteme.7 Ziel ist es vielmehr, die verschiedenen nationalen Lohnsysteme so zu koordinieren,
dass ein Kern zwingender Arbeitsbedingungen ohne Verletzung der Dienstleistungsfreiheit bestimmt wird.8
Danach sind für die Bestimmung des Mindestlohns zwar zunächst die nationalen Vorschriften maßgeblich. Bei
der Frage, ob die Dienstleistungsfreiheit im Verhältnis zum Europäischen Schutz der Arbeitnehmer
unverhältnismäßig eingeschränkt wird, entscheidet dagegen das Europäische Recht – in diesem Fall die
Entsenderichtlinie.
a) Sinn und Zweck der Entsenderichtlinie
Was zum Mindestlohn zählt, richtet daher nach dem Sinn und Zweck der Entsenderichtlinie. Deren Regelungen
sollen die Dienstleistungsfreiheit (Erster Erwägungsgrund) umsetzen. Sie dienen aber auch dem Schutz der
Arbeitnehmer und sollen Wettbewerbsverzerrungen entgegenwirken. „Sozialdumping“ soll verhindert und fairer
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Wettbewerb im Europäischen Binnenmarkt gewährleistet werden (14. Erwägungsgrund).9
Nach dem Internationalen Arbeitsvertragsrecht gibt es Möglichkeiten, das Lohngefälle zwischen Staaten zu
nutzen. Grundsätzlich ist bei einem vorübergehenden Einsatz im Ausland nach Art. 8 Rom I-VO das Recht des
Heimatstaates des Arbeitnehmers anwendbar. Sinn dieser Regelung ist, aus Arbeitnehmerschutzgründen das
dem Arbeitnehmer vertraute Recht zur Anwendung zu bringen.10 Danach kann aber ein Arbeitnehmer aus
einem anderen EU-Staat in der Bundesrepublik zu seinen Heimatbedingungen – insbesondere auch zu seinem
Heimatlohn – beschäftigt werden.
Durch die Kollisionsregeln der Rom I-VO wird so auch Lohndumping ermöglicht, wenn der heimatliche Lohn mit
Abstand unter dem des Einsatzstaates liegt. Dem soll die
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Schaffung von einheitlichen Mindestbeschäftigungsbedingungen durch die Entsendevorschriften entgegenwirken.
Die umgesetzten Entsenderegelungen führen zu einer „Auslandsfestigkeit“ des nationalen Mindestlohns. So
beugen sie Sozialdumping vor.11 Ziel der Entsenderichtlinie ist daher weniger die Harmonisierung von
Vorschriften, sondern die Beschränkung der an sich geltenden Kollisionsregelungen der Rom I-VO. Die
Mitgliedstaaten behalten die Freiheit, auf nationaler Ebene ein System für die Garantie von
Mindestarbeitsbedingungen zu wählen. Sie sollen jedoch einen „harten Kern“ (14. Erwägungsgrund) zwingender
Bestimmungen zum Schutz entsandter Arbeitnehmer festschreiben und damit gleichzeitig die Rechtssicherheit
erhöhen.12
Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch die Festsetzung eines Kerns zwingender Arbeitsbedingungen
sind daher möglich13 und man kann nicht von einem grundsätzlichen Vorrang der Dienstleistungsfreiheit vor den
Schutzrechten sprechen.14
Aus der Perspektive des EuGH geht es daher bei der Frage, was auf den Mindestlohn im Sinne der
Entsenderichtlinie anzurechnen ist, um die
„Methode für den Vergleich zwischen dem auf Grund der deutschen Bestimmungen geschuldeten
Mindestlohnsatz und dem Lohn, den die Arbeitgeber mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten ihren entsandten
Arbeitnehmern tatsächlich zahlen. Damit stellt sich die Frage, welche Zulagen und Zuschläge ein Mitgliedstaat
als Bestandteile des Mindestlohns berücksichtigen muss, wenn er prüft, ob dieser ordnungsgemäß gezahlt
worden ist.“15
b) Welche Leistungen sind nach der Entsenderichtlinie anrechnungsfest?
In zwei Entscheidungen hat sich der EuGH16bereits mit der Anrechenbarkeit von Leistungen auf den Mindestlohn
beschäftigt. In der Rechtssache Isbir17 ging es um die Anrechnung von tariflichen Sonderzahlungen (Erhöhung
Ergebnisbeteiligung, konjunkturbedingte Sonderzahlung als antizipierte Lohnerhöhung und vermögenswirksame
Leistungen) in der Rechtssache Kommission/Deutschland18 um Zulagen (Qualität, Schmutz, Erschwernis) und
um das 13. und 14. Monatsgehalt. In der Rechtssache Kommission sieht es der EuGH als mit der
Dienstleistungsfreiheit vereinbar an, wenn Leistungen angerechnet werden, soweit dadurch das Verhältnis der
Leistung zur Gegenleistung nicht nachteilig für den Arbeitnehmer verändert wird.19 Werden das 13. und 14.
Monatsgehalt regelmäßig, anteilig und unwiderruflich gezahlt und stehen dem entsendeten Arbeitnehmer zum
Fälligkeitszeitpunkt zur Verfügung, handelt es sich nach der in der Rechtssache Kommission vertretenen Ansicht
des EuGH um eine auf den Mindestlohn anrechenbare Zahlung.
Der EuGH geht dabei von dem Grundsatz aus, dass Zahlungen, die das Verhältnis der Leistung des
Arbeitnehmers und der von ihm erhaltenen Gegenleistung verändern, kein Mindestlohn im Sinne der RL
96/71/EG sein können. Deshalb sind nach Auffassung des EuGH Leistungen für die der Arbeitnehmer ein „Mehr
an Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen leistet“20 nicht auf den Mindestlohn anrechenbar.
Damit sind Zulagen anrechnungsfest, wenn sie über die bereits erbrachte und vergütete Leistung hinaus für
zusätzliche Leistungen gezahlt worden sind.21 Anrechenbar sind dagegen Zahlungen, die auf die erbrachte
Normalleistung geleistet werden. Den Begriff der Gegenleistung fasst der EuGH weit, so dass die in Isbir in
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Frage stehenden pauschalen Zahlungen als Lohnerhöhungen im Gegenseitigkeitsverhältnis aufzufassen waren,
auch wenn sie nicht in einem zeitlichen Zusammenhang zur Leistung gezahlt wurden.22 Allerdings handelte es
sich dabei um antizipierte Lohnerhöhungen, so dass dem Arbeitnehmer das Entgelt im Fälligkeitszeitpunkt zur
Verfügung stand. Vor dem Hintergrund der Entscheidung in der Rechtssache Kommission sind daher pauschale
Zahlungen nur dann anrechenbar, wenn sie im Voraus auf den Lohn gezahlt werden und dem Arbeitnehmer
damit im Fälligkeitszeitpunkt zur Verfügung stehen.23
Bei den vermögenswirksamen Leistungen sieht der EuGH das bestehende Verhältnis zwischen Leistung und
Gegenleistung als verändert an, da Zahlungen auf den Lohn angerechnet werden, die selbst keine
Lohnbestandteile sind. Durch eine mögliche Anrechnung würde der Lohn im Ergebnis herabgesetzt. Der EuGH
nimmt bei den vermögenswirksamen Leistungen keinen Lohn an, weil durch sie ein von der öffentlichen Hand
gefördertes sozialpolitisches Ziel (Aufbau von Vermögen) gefördert werden soll, das außerhalb des Verhältnisses
von Leistung und Gegenleistung liegt.
Somit ist Ausgangspunkt für die Auslegung des Europäischen Begriffs des Mindestentgeltes das Ziel,
Sozialdumping zu verhindern. Nationale Regelungen, die zu einer Schlechterstellung der aus dem Ausland
entsandten Arbeitnehmer gegenüber den Inlandsarbeitnehmern führen, widersprechen der Entsenderichtlinie
und sind unwirksam. Jede zukünftige Regelung,24 insbesondere für Saisonarbeitnehmer aus dem Ausland, ist
daran zu messen.
Nach der bisherigen Rechtsprechung des EuGH gibt es innerhalb dieses Rahmens zwei Fallgruppen, in denen
Zahlungen nicht auf den Mindestlohn angerechnet werden können, da sie das bestehende Verhältnis von
Leistung und Gegenleistung verändern:
• Anrechnung von Zahlungen, die auf Grund zusätzlich erbrachter Tätigkeit geleistet werden und deshalb
nicht die Normalleistung vergüten,
• Anrechnung von Zahlungen, die keine Lohnbestandteile sind, weil sie einem anderen Zweck dienen und
ihre Anrechnung deshalb den bereits verdienten Lohn herabsetzen würde.
In einer aktuellen Vorlageentscheidung aus Finnland hat sich der EuGH mit der Frage auseinanderzusetzen,
inwieweit der Arbeitgeber Unterbringungskosten und Spesen bei Dienstreisen, aber auch einen täglich gezahlten
Wegezuschlag für den Weg zur Arbeit auf das Mindestentgelt anrechnen kann.25
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Für diese Fragen ist grundsätzlich danach zu trennen, ob es sich
• um Kosten handelt, die im Rahmen einer Entsendung entstanden sind,
• um Kosten, die Aufwendungen ausgleichen sollen, die durch die besondere Tätigkeit entstanden sind,
• oder um Kosten, die dem Arbeitnehmer bei seiner Normalleistung ohnehin entstehen, die der
Arbeitgeber aber bei der Lohnberechnung als gesonderten Zuschlag ausweist.
Der erste Fall ist geregelt. Nach Art. 3 VII der RL 96/71/EG fallen Entsendezulagen, die als Erstattung für
tatsächlich entstandene Reise-, Unterbringungs- und Verpflegungskosten entsendeter Arbeitnehmer gezahlt
werden, nicht unter den Mindestlohn. Ob die Zulage gesondert ausgezahlt oder abgezogen wird, spielt keine
Rolle. Sind Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat betroffen, wird in Art. 20 der noch nicht umgesetzten
Richtlinie für Saisonarbeitnehmer vom 26.2.2014 (2014/36/EU)26 untersagt, Unterbringungskosten vom Lohn
abzuziehen. Allein auf Grund der zwingenden Vorgabe aus der Entsenderichtlinie kann der Arbeitgeber
Aufwendungsersatz für die dem entsendeten Arbeitnehmer entstandenen Kosten nicht auf den Mindestlohn
anrechnen,27 da es sich nicht um Lohnbestandteile handelt.
Dies gilt – wie oben begründet– dem Grundsatz nach auch für reine Inlandssachverhalte. Dem Arbeitnehmer,
dem durch die Besonderheit der Tätigkeit zusätzliche Unterbringungs-, Reise- und Verpflegungskosten
entstehen, werden durch Zahlungen des Arbeitgebers diese entstandenen Aufwendungen ersetzt und nicht die
„Normalleistung“ vergütet. Daher wären solche Kosten auch bei einem Inlandssaisonarbeitnehmer nicht auf den
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Mindestlohn anrechenbar.28
Anders ist dagegen der Fall zu entscheiden, dass der Arbeitnehmer wegen der Tätigkeit keine besonderen
Aufwendungen hat, der Arbeitgeber aber bei der Berechnung des Normallohns in der Lohnabrechnung
besondere Rechnungsposten (Wegezuschlag) ausweist. Das ist freilich bei Saisonarbeitnehmern nie der Fall, da
sie wegen der kurzen Beschäftigungszeit typischerweise nicht am Einsatzort wohnen. Die Berücksichtigung von
Kosten, die auf Grund der Besonderheit der Tätigkeit entstanden sind, ist schlicht Europarechtswidrig.
Da es dem EuGH um die „… Methode für den Vergleich zwischen dem auf Grund der deutschen Bestimmungen
geschuldeten Mindestlohnsatz und dem Lohn, den die Arbeitgeber mit Sitz in anderen Mitgliedstaaten ihren
entsandten Arbeitnehmern tatsächlich zahlen“, geht, folgt daraus:
Die Bestimmung des Mindestlohns richtet sich zwar im Ausgangspunkt nach dem nationalen Recht und seiner
Auslegung durch die nationalen Gerichte. In einem zweiten Schritt wird aber geprüft – auch für rein nationale
Sachverhalte –, ob auch ein Arbeitgeber mit Sitz im Ausland zu entsprechenden Zahlungen verpflichtet werden
kann. Das hängt nach der oben erläuterten Auslegung davon ab, ob die Zahlungen – unabhängig von den
Bestimmungen des nationalen Rechts auf die Normalleistung gezahlt werden (anrechenbar) oder einem anderen
Zweck dienen (nicht anrechenbar).
Da der EuGH nach dem Sinn und Zweck der Entsenderichtlinie nicht nur die Dienstleistungsfreiheit zu schützen
hat, sondern auch in Koordination der unterschiedlichen Europäischen Lohnsysteme den Kern zwingender
Schutzvorschriften zu ermitteln hat, kann der „europäisch“ zu gewährleistende Schutz vom nationalen
abweichen. Das zeigt sich schon an den Regelungen in Art. 3 VII der Richtlinie, die eine Anrechenbarkeit von
Unterbringungskosten ausschließen, unabhängig von einer möglichen Anrechnung im nationalen Recht. Dass
darüber hinaus eine Schlechterstellung von vorübergehend aus dem Ausland eingesetzten Arbeitnehmern (auch
den so genannten Erntehelfern) nur dann zulässig ist, wenn es die Entsenderichtlinie selbst vorsieht, liegt auf
der Hand.
2. Konsequenzen für die nationale Rechtsprechung zur Anrechnung von Vergütungsbestandteilen
auf den Mindestlohn
Nach der nationalen Rechtsprechung kommt es für die Frage der Anrechenbarkeit von Zahlungen auf tarifliche
Mindestlöhne darauf an, ob zwischen den Zahlungen eine funktionelle Gleichwertigkeit anzunehmen ist.29 Dabei
greift das BAG auf die für den Sachgruppenvergleich nach dem Günstigkeitsprinzip30 entwickelten Grundsätze
zurück.
Nach diesen Grundsätzen sieht und sah die Rechtsprechung die folgenden Leistungen als anrechenbar an:
Verkehrsmittelzulage31 (Reinigungsgewerbe, Reinigung von Verkehrsmitteln, die nach tariflichen
Bestimmungen keine Erschwerniszulage sein sollte), Urlaubsgeld, 13. Monatsgehalt, tarifliche Einmalzahlung,32
Spätschichtzulage.33
Zentral für diese Rechtsprechung34 ist der Ausgangspunkt, dass es sich bei dem bisher relevanten tariflichen
Mindestlohn grundsätzlich um den effektiv gezahlten Lohn für die erbrachte Leistung und nicht um den
Grundstundenlohn handelte. Danach sind sämtliche Zuschläge und Zulagen berücksichtigungsfähig, soweit der
Tarifvertrag keine Anrechnungsfestigkeit bestimmt. Das trifft auf den gesetzlichen Mindestlohn an sich schon
nach der Regelungstechnik nicht mehr zu. In § 1 II des Entwurfs zum MiLoG35 ist geregelt, dass der Lohn pro
Zeitstunde der Normalarbeit, also der Grundlohn, 8,50 Euro brutto beträgt. Damit ist der Grundlohn und nicht
der effektiv gezahlte Lohn entscheidend. Der Mindestlohn ist entgegen der Ansicht von Bayreuther36 keine
allgemeine Untergrenze, die einer Trennung zwischen Normal- und Zusatzleistung entgegensteht. Das wäre nur
der Fall, wenn der Mindestlohn eine rein existenzsichernde Funktion hätte, ohne das Verhältnis von Leistung und
Gegenleistung zu bewerten. Der Gesetzgeber weist aber in der Begründung darauf hin, dass die 8,50 Euro
brutto gerade als angemessene Arbeitsbedingung pro Zeitstunde festgelegt werden sollen.37 Ziel des Gesetzes
ist es, angemessene Arbeitsbedingungen herzustellen. Mit der Festlegung von 8,50 Euro brutto pro Zeitstunde
geht der Gesetzgeber davon aus, dass diese Arbeitsbedingungen im Normalfall und nicht erst unter besonderen
(und damit wechselnden) Bedingungen erreicht werden sollen. Mit einer Anrechnungsmöglichkeit würde man
einen regelmäßigen Lohn unter 8,50 Euro brutto akzeptieren. Gerade dagegen wendet sich aber das MiLoG. Die
Normalleistung soll
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mit 8,50 Euro brutto vergütet werden. Das ist im Sinne der Judikatur des EuGH.
Nach der Rechtsprechung des EuGH ist für die Anrechnungsfähigkeit zwar von dem nationalen Lohnsystem
auszugehen. Allerdings kommt es nach den Grundsätzen des EuGH darauf an, ob – unabhängig von den
Vorgaben des nationalen Rechts – das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung durch die Anrechnung für den
Arbeitnehmer nachteilig verändert wird. Das bedeutet, dass ein nationales System die Anrechnungsfähigkeit
nicht unabhängig von diesem Europäischen Maßstab definieren kann.
Selbst wenn also ein Tarifvertrag Zulagen für Sonderleistungen als anrechnungsfähig ansieht oder
Unterbringungskosten in Abzug bringen will, ist nach der Auslegung des EuGH allein entscheidend, ob sich diese
Vergütung auf die Normalleistung des eingesetzten Arbeitnehmers bezieht.38 Auf der anderen Seite kann das
nationale Recht die Dienstleistungsfreiheit aber auch nicht durch eine Ausweitung des Anrechnungsverbots
einschränken. Damit bestimmt sich der Mindestlohn zwar weiterhin nach dem nationalen Entgeltsystem. Die
Anrechnungsfähigkeit kann aber nicht mehr national frei gestaltet werden. Sie richtet sich allein danach, ob die
Zahlung die erbrachte Normalleistung vergütet und dem Arbeitnehmer im Fälligkeitszeitpunkt zur Verfügung
steht.39 Deshalb ist zum Beispiel ein Verkehrsmittelzuschlag nur dann anrechenbar, wenn der Arbeitnehmer
„normal“ nur in Verkehrsmitteln eingesetzt wird.
Unabhängig davon, was zum Beispiel der nationale Tarifvertrag zur Anrechnungsfähigkeit bestimmt, kommt es
nach den Worten des EuGH darauf an, ob ein „Mehr an Arbeitsstunden unter besonderen Bedingungen“40
geleistet worden ist. Danach sind gesonderte (und nicht auf die normale Leistung bezogene) Zuschläge
insbesondere Überstundenzuschläge nicht anrechenbar.
II. Ausnahme von Beschäftigten unter 18 Jahren
Nach § 22 II MiLoG haben Kinder und Jugendliche gem. § 2 I und III JugendarbeitsschG ohne abgeschlossene
Berufsausbildung keinen Anspruch auf Mindestlohn. Damit greift der Anspruch erst ab Vollendung des 18.
Lebensjahres. § 22 II MiLoG ist damit eine direkte Altersdiskriminierung in Form der an das Alter (ab 18 Jahren)
anknüpfenden einschränkenden Beschäftigungsbedingung iSv § 2 I Nr. 2 AGG, die jüngere Arbeitnehmer
schlechter stellt. Andere Europäische Staaten sehen ebenfalls Ausnahmen vom Mindestlohn bei jüngeren
Arbeitnehmern vor.41 Die Europarechtskonformität der Ausnahme ist in der Literatur bereits kritisiert
worden.42 Da bislang noch keine dieser Regelungen vom EuGH überprüft worden ist, sagt ihre Verbreitung
nichts über ihre Wirksamkeit.
Damit die Ausnahme in § 22 II MiLoG wirksam ist, muss sie nach § 10 I Nr. 1 AGG gerechtfertigt sein. Danach
können Regelungen einschließlich der Entlohnung direkt an das Alter anknüpfen, wenn sie den Schutz von
jüngeren Arbeitnehmern sicherstellen sollen. Die bezeichnete Arbeitnehmergruppe fällt nach allen vertretenen
Ansichten unter die Regelung des § 10 I Nr. 1 AGG, wobei im Einzelnen umstritten ist, was unter jüngeren
Arbeitnehmern zu verstehen ist.43 Die Europarechtsfestigkeit der Ausnahmeregelung hängt damit letztlich
davon ab, wie streng der EuGH die politische Zielvorstellung gemessen am Diskriminierungsschutz überprüft.
Ansatzpunkt der Prüfung des EuGH ist Art. 6 der RL 2000/78/EG, der in § 10 AGG umgesetzt worden ist. Danach
muss die diskriminierende Regelung ein legitimes Ziel verfolgen und es angemessen und in erforderlicher Weise
umsetzen. Die vom EuGH in seinen Entscheidungen zur Altersdiskriminierung vorgenommene
Verhältnismäßigkeitsprüfung ist in der arbeitsrechtlichen Literatur in der Vergangenheit zum Teil als nicht mehr
nachvollziehbar kritisiert worden.44 Dabei kann festgehalten werden, dass der EuGH in seinen Entscheidungen
zu Regelaltersgrenzen45 einen weiten Maßstab wählt, in anderen – auch aktuellen –46 Entscheidungen jedoch
streng prüft, ob ein weniger einschneidendes Mittel zur Verfügung steht47 oder die Umsetzung nicht kohärent48
ist. Als nicht kohärent hat es das Gericht zum Beispiel angesehen, wenn der Regelungszweck – im Fall Schutz
der Patienten vor altersbedingtem Leistungsabfall der Ärzte – nur durch eine auf Kassenärzte bezogene
Altersgrenze gewährleistet werden sollte, während privat tätige Ärzte ohne Beschränkung weiterpraktizieren
konnten.49 Als unverhältnismäßig hat es der EuGH angesehen, wenn die Regelung in ihrem Anwendungsbereich
über die nach dem Gesetzzweck adressierte Gruppe hinausging und somit ein milderes Mittel zur Verfügung
stand.50 Spiegelt sich der gesetzliche Differenzierungsgrund nicht in der Gruppenbildung, ist dies ein deutliches
Indiz, dass es dem Gesetzgeber eigentlich nicht um die angegebene Zielerreichung geht.
Ansatzpunkt der Prüfung ist das vom nationalen Gesetzgeber vorgegebene legitime Ziel. Darunter versteht der
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EuGH iSd Art. 6 I der Richtlinie ausschließlich sozialpolitische Ziele wie solche aus den Bereichen
Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt oder berufliche Bildung.51 Die Zielbestimmung selbst trifft der
Gesetzgeber.52 Auch bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung geht der EuGH grundsätzlich von einem weiten
Ermessenspielraum der Mitgliedstaaten aus.53 Die Maßnahme darf, um als geeignet angesehen zu werden,
zumindest nicht „unvernünftig“ sein.54 Statistische Nachweise verlangt der EuGH nicht, sondern belässt die
„Sinnhaftigkeit“ der Politik in der Einschätzungsprärogative des Nationalstaats. Etwas anderes gilt aber für die
Frage der Angemessenheit und Erforderlichkeit der Regelung. In ständiger Rechtsprechung überprüft der EuGH,
ob die Mittel, die zur Verwirklichung dieser Ziele eingesetzt werden, dieser Vorschrift entsprechend
„angemessen und erforderlich“ sind, und insbesondere ob diese Maß
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nahme nicht über das hinausgeht, was zum Erreichen dieser Ziele erforderlich ist.55 Dabei überprüft der EuGH
streng, ob der Gesetzgeber gemessen an seinen eigenen Zielen auch eine weniger einschneidende Maßnahme
wählen kann.
Nach der Gesetzesbegründung56 zu § 22 MiLoG soll verhindert werden, dass Jugendliche nach der
Sekundarstufe I eine bezahlte Tätigkeit der weiteren Ausbildung vorziehen. Nach § 22 II MiLoG sollen
Jugendliche unter 18 Jahren ohne abgeschlossene Ausbildung von dem Mindestlohn ausgeschlossen werden.
Diese Gruppe wird in der Norm direkt bezeichnet, so dass Normziel und Anwendungsbereich der Regelung
zunächst nicht auseinanderzufallen scheinen. Eindeutig unangemessen wäre es gewesen, wenn der Gesetzgeber
nur eine altersmäßige Beschränkung vorgenommen hätte, da dann auch Jugendliche mit abgeschlossener
Ausbildung unter die Ausnahme gefallen wären. Problematisch ist aber, dass auch Jugendliche erfasst werden,
die sich in einer Ausbildung oder in einem Studium befinden und sich diese Zeit durch einen Mini- oder
Teilzeitjob finanzieren (müssen). In diesen Fällen ermöglicht die Tätigkeit erst die Ausbildung. Darüber hinaus
besteht in dieser Situation kein Anreiz das Studium oder die Ausbildung aufzugeben, da es sich nur um eine
nicht existenzsichernde Nebentätigkeit handelt. Dagegen wäre es möglich gewesen, die Ausnahme vom
Mindestlohn auf eine (sich auch aus mehreren Teilzeittätigkeiten ergebende) Vollzeitbeschäftigung zu begrenzen
und die ausbildungssichernde Finanzierung durch einen Minijob zuzulassen. Da aber auch Jugendliche vom
Mindestlohn ausgeschlossen werden, bei denen sich der Zweck der Regelung nicht verwirklichen kann, schießt
die Maßnahme über das gesetzte Ziel hinaus, ist unverhältnismäßig und damit europarechtswidrig.
III. Zusammenfassung
1. Die Frage der Anrechnungsfähigkeit von Zahlungen auf den Mindestlohn richtet sich nach den Kriterien der
Rechtsprechung des EuGH. Eine Anrechnung scheidet aus, wenn das Verhältnis der Leistung zur Gegenleistung
für den Arbeitnehmer nachteilig verändert wird. Danach können – unabhängig von der nach nationalem Recht
bestehenden Anrechnungsmöglichkeit – Zahlungen nicht berücksichtigt werden, wenn sie eine besondere über
die Normalleistung hinausgehende Tätigkeit oder einen besonderen Aufwendungsersatz vergüten. Ebenso sind
Zahlungen ohne Lohncharakter (vermögenswirksame Leistungen) nicht anrechenbar.
2. Eine Schlechterstellung von Saisonarbeitnehmern aus dem Ausland ist nur im Rahmen der Entsenderichtlinie
gerechtfertigt. Durch die Entsendung entstandene Unterbringungs-, Reise- und Verpflegungskosten können nicht
auf den Mindestlohn angerechnet werden.
3. Die Ausnahme von Arbeitnehmern unter 18 Jahren ohne abgeschlossene Ausbildung vom Mindestlohn ist eine
ungerechtfertigte Altersdiskriminierung. Zwar kann der Gesetzgeber mit der Regelung bezwecken, einen Anreiz
zum Abschluss einer Ausbildung statt Aufnahme einer unqualifizierten Tätigkeit zu setzen. Die Regelung ist aber
unverhältnismäßig, weil sie auch Jugendliche erfasst, die sich die Ausbildung durch einen Minijob finanzieren
müssen. Da es sich notwendigerweise um ausbildungsbegleitende Tätigkeiten handelt, besteht keine Gefahr,
dass die nicht existenzsichernde Tätigkeit der Ausbildung vorgezogen wird. Vielmehr hätte die Ausnahme auf
Jugendliche unter 18 Jahren ohne abgeschlossene Ausbildung begrenzt werden müssen, die eine
Vollzeitbeschäftigung annehmen wollen. Daher gibt es ein milderes Mittel, so dass die Regelung
unverhältnismäßig und damit europarechtswidrig ist.
*
Die Autorin ist Professorin für Bürgerliches Recht und Arbeitsrecht an der Carl von Ossietzky Universität
Oldenburg.
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BGBl. I 2014, 1348; BT-Drs. 18/2010 v. 2.7.2014; Regierungsentwurf BT-Drs. 18/1558; zu einem
Überblick Düwell, juris PR-ArbR 14/14 Anm. 1; zum Regierungsentwurf Spielberger/Schilling, NZA 2014,
414; Däubler, NJW 2014, 1924; Grzeszick, ZRP 2014, 66.
2
BR-Drs. 147/14 v. 22.5.2014.
3
NZA 2013, 1359 – Isbir; NZA 2005, 573 – Kommission/Deutschland.
4
BAG, NZA 2013, 386.
5
EuGH, Urt. v. 17.7.1997 – C-28/95, BeckRS 2004, 75946 – Leur-Bloem; EuGH,Slg. 2010, I-4321 = EuZW
2010, 591 – Zwijnenburg BV.
6
Sittard, Anm. zu EuGH,EuZW 2014, 102 (104); krit. zur Übertragung auf das MiLoG Bayreuther, NZA
2014, 869.
7
EuGH, NZA 2013, 1359 – Isbir.
8
EuGH, NZA 2013, 1359 – Isbir.
9
EuGH, NZA 2008, 159 Rn 153 – Laval; Temming, ZESAR 2008, 231 (235).
10
EuGH, Slg. 2011, I-1634 = NZA 2011, 625 – Koelzsch; EuGH, Slg. 2011, I-13309 = NZA 2012, 227.
11
BR-Drs. 547/91, 4.
12
13. Erwägungsgrund RL 96/71/EG; EuGH, Slg. 2007, I-11845 = NZA 2008, 159 Rn. 68 – Lava; EuGH, Slg.
2008, I-2024 = NZA 2008, 537 Rn. 34 – Rüffert, ZESAR 2008, 300.
13
EuGH, Slg. 2005, I-2735 = NZA 2005, 573 – Kommission/Deutschland.
14
Lakies, in: Däubler, TVG, 3. Aufl. 2012, Anh. 2 zu § 5 Rn. 59.
15
EuGH, Slg. 2005, I-2735 = NZA 2005, 573 – Kommission/Deutschland.
16
EuGH, NZA 2013, 1359 – Isbir; EuGH, Slg. 2005, I-2735 = NZA 2005, 573 – Kommission/Deutschland.
17
EuGH, NZA 2013, 1359 – Isbir.
18
EuGH, Slg. 2005, I-2735 = NZA 2005, 573 – Kommission/Deutschland.
19
EuGH, Slg. 2005, I-2735 = NZA 2005, 573 – Kommission/Deutschland.
20
EuGH, Slg. 2005, I-2735 = NZA 2005, 573 – Kommission Deutschland.
21
Lakies, in: Däubler (o. Fn. 14), Anh. 2 zu § 5 Rn. 9.
22
NZA 2013, 1359 – Isbir.
23
Ulber, RdA 2014, 176 (180); Bayreuther, EuZA 2014, 189 (198).
24
BT-Drs. 18/2010, 18 Nr. 7, danach soll in einer Verordnung geregelt werden, welche Zahlungen bei
Saisonarbeitern anrechenbar sind.
25
ABl. EU 13 Nr. C 260, 37, s. dazu Thüsing, NZA 2014, 10.
26
ABl. EU L 94/375.
27
Winkler in Koberski/Asshoff/Eustrup, AEntG, 3. Aufl. 2011, § 5 Rn. 14; Lakies, in: Däubler (o. Fn. 14),
Anh. 2 zu § 5 Rn. 66.
28
Bayreuther, NZA 2014, 869.
29
BAGE 141, 163 = NZA 2013, 392.
30
BAGE 141, 163 = NZA 2013, 392 mwN.
31
BAGE 141, 163 = NZA 2013, 392.
32
LAG Hamburg, Urt. v. 6.1.2010 – 5 Sa 33/09, BeckRS 2010, 73783.
33
LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 1.9.2011 – 25 Sa 131/11, BeckRS 2012, 65135.
34
LAG Berlin-Brandenburg, BeckRS 2012, 65135.
35
BR-Drs. 147/4 v. 11.4.2014.
36
NZA 2014, 869.
37
BR-Drs. 147/4 v. 11.4.2014, 29.
38
Ebenso für tarifliche Anrechnung von Unterbringungskosten Ulber, RdA 2014, 176 (182); Bayreuther, EuZA
2014, 189 (196).
39
Däubler, NJW 2014, 1924 (1928).
40
EuGH, Slg. 2005, I-2735 = NZA 2005, 573 – Kommission Deutschland.
41
Amlinger/Bispinck/Schulten, WSI 2014, 1 (3), mit einem Überblick zu den Regelungen in anderen
Europäischen Ländern.
20.10.2014 13:42
NZA 2014, 938 - beck-online
8 von 8
https://beck-online.beck.de/default.aspx?printmanager=print&VPATH=...
42
Däubler, NJW 2014, 1924 (1926); Gutachten Preis/Ulber, Die Verfassungsmäßigkeit des allg. gesetzlichen
Mindestlohns, 2014, 14; Gutachten Fischer-Lescano, Verfassungs-, völker- und Europarechtlicher Rahmen
für die Gestaltung von Mindestlohnausnahmen, 2014, 34.
43
Brors, in: Däubler/Bertzbach, AGG, 3. Aufl. 2013, § 10 Rn. 37 mit einem Überblick zum Meinungsstand.
44
Brors, RdA 2012, 346; Preis, NZA 2010, 1323; Bayreuther, NJW 2011, 19; Adomeit/Mohr, § 10 Rn. 17.
45
Slg. 2011, I-6922 = NVwZ 2011, 1249 = NZA 2011, 969 Ls. – Fuchs u. Köhler.
46
EuGH, NVwZ 2013, 1401 – Dansk Jurist.
47
EuGH, Slg. 2010, I-393 = NZA 2010, 85 = NJW 2010, 427 – Kücükdevici; EuGH, Slg. 2010, I-9371 = NZA
2010, 1341 = EuZW 2010, 904 – Andersen; EuGH, Slg. 2009, I-5327 = NZA 2009, 891 – Hütter; EuGH,
Slg. 2010, I-71 = NJW 2010, 587 = NZA 2010, 155 Ls. – Petersen.
48
EuGH, Slg. 2010, I-71 = NJW 2010, 587 = NZA 2010, 155 Ls. – Petersen.
49
EuGH, Slg. 2010, I-71 = NJW 2010, 587 = NZA 2010, 155 Ls. – Petersen.
50
EuGH, Slg. 2010, I-393 = NZA 2010, 85 = NJW 2010, 427 – Kücükdevici.
51
EuGH, ABl. EU 2013, Nr. C 9, 22, BeckRS 2012, 82346 – Zwangspensionierung ungarischer Richter.
52
EuGH, Slg. 2005, I-10013 = NZA 2005, 1345 – Mangold.
53
EuGH, NVwZ 2013, 1401 – Dansk Jurist mwN auf die stRspr.
54
Slg. 2011, I-6922 = NVwZ 2011, 1249 = NZA 2011, 969 Ls. – Fuchs u. Köhler.
55
EuGH, NVwZ 2013, 1401 – Dansk Jurist mwN auf die stRspr.
56
BR-Drs. 147/14, 46.
20.10.2014 13:42
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