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§ 27
Wissenschaft vom Verfassungsrecht:
Deutschland
Walter Pauly
Übersicht
Rn.
I. Genese der Verfassungsrechtswissenschaft
1. Die Anfänge des ius publicum
im Staat der Frühen Neuzeit
2. Reichspublizistik und ius
publicum universale im Zeitalter
der Aufklärung
3. Entwicklungslinien des öffentlichen Rechts im 19. Jahrhundert
a) Konstitutionelle Staatsrechtslehre
b) Die juristische Methode im
Staatsrecht
c) Etablierung der Verwaltungsrechtswissenschaft
4. Grundpositionen des Weimarer
Methoden- und Richtungsstreits
1 – 10
1– 3
4– 5
6– 8
Rn.
1. Ausgangslage und Entwicklungsvorgaben
11 – 12
2. Staatsrecht oder Verfassungsrecht
13
3. Eigenart und Methodik
14 – 15
4. Staatsrechtslehre und Bundesverfassungsgericht
16 – 17
5. Verhältnis zur Verwaltungsrechtslehre
18
6. Foren und Medien
19 – 20
6
III. Verfassungsrechtliche Lehre
7
IV. Europäisierung der Verfassungsrechtswissenschaft
23 – 27
1. Neuorientierung in Wissenschaft
und Lehre
23 – 26
2. Europäisches Verfassungsrecht
im Werden
27
8
9 – 10
II. Die bundesrepublikanische Wissenschaft des Verfassungsrechts –
Selbstverständnis und Selbstdarstellung
11 – 20
21 – 22
Bibliographie
Allgemeine Hinweise
Abkürzungen (in Ergänzung zu dem Beitrag von Horst Dreier, § 1 Grundlagen und Grundzüge staatlichen Verfassungsrechts: Deutschland, im ersten Band):
ARSP
EuGRZ
JBl.
JöR
KritV
VVDStRL
ZaöRV
ZEuP
Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie
Europäische Grundrechte-Zeitschrift
Juristische Blätter
Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart
Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft
Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer
Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht
Zeitschrift für europäisches Privatrecht.
463
§ 27
Zweiter Teil: Wissenschaft vom Verfassungsrecht
I. Genese der Verfassungsrechtswissenschaft
1. Die Anfänge des ius publicum im Staat der Frühen Neuzeit
1
Mit dem modernen Staat ist in der Frühen Neuzeit das ius publicum als wissenschaftliche Disziplin entstanden. 1 Ebenso wie die Entstehung moderner Staatlichkeit ins späte, sogar hohe Mittelalter zurückreicht, verfügt das ius publicum
über spätmittelalterliche Wurzeln und Vorläufer. 2 Angesichts teils fließender
Übergänge finden sich in der Literatur unterschiedliche Gründerfiguren für das
neue Fach benannt. 3 Aus ihrem Kreis sticht der in Jena lehrende Dominicus Arumaeus (1579–1637) hervor, der nach nahezu einhelliger Auffassung der „Zunft“
zu Beginn des 17. Jahrhunderts „in Jure publico das Eiß gebrochen“ und auf der
„Grundlage eines neuen publizistischen Selbstverständnisses“ die zeitgenössisch
relevanten Probleme des Reichsverfassungsrechts behandelt sowie eine eigene
Schule begründet hat. 4 Obschon er kein systematisches Werk über das Staatsrecht hinterließ, wurde Arumaeus zum „Stammvater der Publicisten“ 5 erhoben,
weil er das Fach nachdrücklich für den akademischen Unterricht reklamierte,
seine Quellen nicht länger im Corpus Iuris Civilis oder der Lex Regia, sondern in
den Urkunden der deutschen Verfassungsgeschichte, insbesondere der Goldenen
Bulle, die er kommentierte, sowie den Wahlkapitulationen suchte und aus ihnen
Obersätze und leitende Prinzipien für die neue Wissenschaft gewann. 6 Aus seiner
„Pflanzschule“ ging namentlich Johannes Limnaeus (1592–1663) hervor, der
inmitten des Dreißigjährigen Krieges auf der Basis der status-mixtus-Lehre und
der souveränitätstheoretischen Unterscheidung von maiestas personalis und realis die Position der Reichsstände gegenüber dem Kaiser stärkte und dessen Werk
die „literarische Gründungsphase des ius publicum“ abschloss. 7 In den ersten
Jahrzehnten nach 1600 war das ius publicum als neue Disziplin an allen Universitäten im Reich etabliert. 8
1 M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 1, 1988, S. 46. Solange der Staat als epochenübergreifender, für alle Zeiten und Völker einschlägiger Allgemeinbegriff politischer Ordnung aufgefasst wurde, blieb der Zusammenhang von Staatsentstehung und Ausbildung des ius publicum verdeckt.
Erst das Verständnis des Staates als eines konkreten, epochengebundenen Begriffs, begründet durch
O. Brunner, Land und Herrschaft (1939), 51965, S. 111 ff., ließ eine entsprechende Verbindungslinie aufscheinen.
2 D. Wyduckel, Ius Publicum, 1984, S. 27 ff.; M. Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft,
1997, S. 11 ff.
3 W. Pauly, Die ersten Staatsrechtslehrer des Reiches, in: Lieberwirth (Hg.), Rechtsgeschichte in Halle, 1998,
S. 17 ff.
4 Stolleis (Fn. 1), S. 214.
5 R. v. Stintzing, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft, Erste Abtheilung, 1880, S. 720, 667.
6 R. Hoke, Die Reichsstaatsrechtslehre des Johannes Limnaeus, 1968, S. 27 ff.
7 Stolleis (Fn. 1), S. 224. Entgegen einem rein monarchischen oder aristokratischen Verständnis der Reichsverfassung plädierte Limnaeus für eine aus beiden Elementen bestehende Mischverfassung. Die Gesamtheit
der Reichsstände sollte dabei das Subjekt der realen Majestät des Reiches repräsentieren, von welchem sich
die personale Majestät von Kaiser und Reichsständen ableite; vgl. Hoke (Fn. 6), S. 171 ff., 221 ff.; zur kaiserfreundlichen Gegenposition vgl. C. Link, Dietrich Reinkingk, in: Stolleis (Hg.), Staatsdenker in der frühen
Neuzeit, 31995, S. 78 ff.
8 H. Dreitzel, Protestantischer Aristotelismus und absoluter Staat, 1970, S. 97.
464
Walter Pauly: Deutschland
§ 27
Die Herausbildung des ius publicum imperii romano-germanici versagt sich einer
monokausalen Erklärung, steht jedoch unverkennbar im Zusammenhang mit den
nachreformatorischen „Beziehungsproblemen“ zwischen Kaiser und Reichsständen im Kontext territorialer Staatsbildung. 9 Mit dem „Einbruch des Religionsstreits in ein sakral gedeutetes Reich“ und den damit verbundenen Unabhängigkeitsbestrebungen insbesondere evangelischer Landesherrn entfaltete sich ein
juristischer „Problemdruck“ 10, den zu bewältigen weder das gemeine Recht noch
die überkommene politische Philosophie imstande waren. Entsakralisierungstendenzen hinsichtlich des Reichs und die Einsicht in die politische Gestaltbarkeit
der Reichsverfassung im Kompromisswege, wie sie bereits in der Reichsreformdebatte im 15. Jahrhundert hervorgetreten waren, erhielten hierdurch neue
Schubkraft. Die Autonomisierung des Politischen und die hieraus resultierenden
Souveränitäts- und Staatsräsonlehren, die Vorstellung des Souveräns als Gesetzgeber, der voluntaristische Rechtsbegriff, die stufenweise Überführung des lehnsrechtlichen Personalverbandes in einen ansatzweise transpersonalen, raumbezogenen, zunehmend anstaltlichen Herrschaftsverband erzeugten eine neue, genuin
öffentlich-rechtliche Perspektive. 11 Säkularisierung und Konfessionalisierung
trieben unter Positionswechsel der Kirche von der „Senior- zur Juniorpartnerin“ 12 die Staatsentstehung voran, wobei die Landeshoheit (superioritas territorialis) die bislang isolierten einzelnen Herrschaftsrechte zur einheitlichen Gewalt
verklammerte. 13 Die mit der Souveränität verbundene Entmachtung konkurrierender Herrschaftsträger, namentlich der Stände, begründete für den aufkommenden fürstlichen Absolutismus einen erheblichen, auch wissenschaftlich zu
befriedigenden Legitimationsbedarf.
Unter Einsatz einer historisch-kritischen Methode begründete der Helmstedter
Polyhistor Hermann Conring (1606–1681) die eigenberechtigte Herrschaft der
Territorialherren, ohne jedoch einem landesfürstlichen Absolutismus die Lanze
zu brechen oder auch nur die grundsätzliche Oberhoheit des Kaisers in Frage zu
stellen. In einer neuartigen Verbindung von Reichspublizistik und Reichshistorie
versuchte der Aristoteliker Conring, Rechtslagen im Wege eines historischen
Empirismus zu ergründen, und zerlegte auf diesem Wege auch den „hierokratischen Reichsglauben buchstäblich in seine empirisch verifizierbaren Elemente“
und ideologischen Versatzstücke. 14 Zugunsten einer eigenständigen deutschen
Rechtsentwicklung wies er die Lehre von der Kontinuität des antiken römischen
und des römischen Reichs der Deutschen ab, einschließlich der Vorstellung eines
transferierten Kaisertums, und widerlegte quellenkritisch die Lotharische Legende, derzufolge Kaiser Lothar III. die Geltung des Corpus Iuris Civilis im
Reich angeordnet habe. Das Reich begriff Conring als einen von den Reichs9 W. Reinhard, Glanz und Elend deutscher Rechtswissenschaft, Neue politische Literatur 45 (2000), S. 365.
10 Stolleis (Fn. 1), S. 126.
11 Pauly (Fn. 3), S. 31 ff.; zu den Entstehungsbedingungen des Fachs rechnete J. S. Pütter, Litteratur des Teutschen Staatsrechts, 1. Theil, 1776, S. 154 f., vor allem die reichskammergerichtliche Praxis.
12 Vgl. W. Reinhard, Geschichte der Staatsgewalt, 1999, S. 264.
13 H. Quaritsch, Souveränität, 1986, S. 79 ff. m.w.N.
14 D. Willoweit, Kaiser, Reich und Reichsstände bei Hermann Conring, in: Stolleis (Hg.), Hermann Conring,
1983, S. 321.
465
2
3
§ 27
Zweiter Teil: Wissenschaft vom Verfassungsrecht
ständen her aufgebauten Bund, vereinigt unter der Würde des Kaisers, dem
jedoch nur eine beschränkte, insbesondere an die Wahlkapitulationen gebundene
Herrschaft zukomme. Einen zweiten legitimatorischen Begründungsstrang für
die den Landesherren auch faktisch eignende Machtposition lieferte Conring mit
der Annahme einer Allodifikation, eines „allmählichen Erwerbs der Reichsrechte durch die vormaligen Reichsbeamten“ bei fortbestehender kaiserlicher
Oberhoheit. 15 In dieser, durchaus von den Erfahrungen des Dreißigjährigen
Krieges geprägten, gemeinwohlorientierten Reichslehre bestand allerdings kein
Raum für kaiserliche oder landesherrliche Omnipotenz, wie sie die Formel „princeps legibus solutus“ ausdrückt.
2. Reichspublizistik und ius publicum universale im Zeitalter der Aufklärung
4
Das Ende des 17. Jahrhunderts einsetzende, hochkomplexe und keineswegs
homogene Aufklärungszeitalter ließ das auf das positive Verfassungsrecht des
Reiches gerichtete ius publicum imperii romano-germanici und das auf das territoriale Verfassungsrecht bezogene ius publicum patrimoniale weitgehend unberührt und entfaltete seine Hauptwirkung auf dem Gebiet des ius publicum
universale, einer Teildisziplin des Naturrechts, die als ideale und allgemeine
Staatsrechtslehre vor allem die Frage legitimer Herrschaft reflektierte. 16 Der an
Hobbes und Grotius geschulte deutsche Frühaufklärer Samuel Pufendorf
(1632–1694), der seinerseits auf Locke und Rousseau ausstrahlte, erklärte die
Staatsentstehung mittels einer mehrgliedrigen Vertragskonstruktion, die den
Herrscher mit ungeteilter souveräner Gewalt ausstattete, gebunden jedoch an
Natur- und Fundamentalgesetze, Staatszweck und Gemeinwohl unter Anerkennung eines Widerstandsrechts in ganz engen Grenzen. 17 Angesichts seiner auf
ungeteilte Souveränität abgestellten Staatsformenlehre deklarierte er das Reich
in seiner 1667 unter dem Pseudonym Severinus de Monzambano erschienenen
Schrift „De statu imperii Germanici“ als irregulär und „monstro simile“. Eine
eindeutige Einordnung um den Preis einer Verkürzung der verfassungsrechtlichen Realität, wie etwa bei Bodin, der das Reich zur Aristokratie erklärt hatte,
lag Pufendorf fern. 18 Da ihm zufolge die Souveränität erst mit dem Herrschaftsvertrag entstand, konnte er sie auch nicht wie zuvor etwa Johannes Althusius
(1557–1638) im Modell eines von der Idee der Volkssouveränität ausgehenden
konsoziativen Föderalismus 19 beim Gemeinwesen belassen. Tendenziell dienten
Naturrecht und Aufklärungsphilosophie zunächst der „Begründung und Sicherung fürstlicher Herrschaft“, zunehmend allerdings auch als „systematisch-kritischer Maßstab“, schließlich als Hort liberalen Gedankenguts. 20 Die Staatstheorie
15
16
17
18
Hierzu Willoweit (Fn. 14), S. 332.
M. Stolleis, Aufklärung und Öffentliches Recht, FS für Christoph Link, 2003, S. 853 ff.
H. Denzer, Moralphilosophie und Naturrecht bei Samuel Pufendorf, 1972, S. 160 ff., 194 ff.
H. Denzer, Samuel Pufendorf und die Verfassungsgeschichte, in: ders. (Hg.), Samuel von Pufendorf. Die
Verfassung des Deutschen Reiches, 1994, S. 307 ff.
19 T. O. Hüglin, Sozietaler Föderalismus, 1991, S. 28 ff.
20 Stolleis (Fn. 1), S. 277, 269.
466
Walter Pauly: Deutschland
§ 27
des halleschen Aufklärers Christian Thomasius (1655–1728) wird als „rechtsstaatlicher“, „reformoffener Absolutismus“ charakterisiert, 21 der die Territorialherrschaft sowohl gegenüber Kaiser und Reich als auch den Landständen stärkte, den
Staatszweck im Wesentlichen auf die Friedensfunktion und die Herrschaftsgewalt
auf das Justum beschränkte, aber weder juristisch gesicherte individuelle Rechte
noch Gewaltenteilung kannte. Die Deutung des Naturrechtssystems von Christian Wolff (1679–1754) schwankt zwischen einer „Apologie des Staats, des merkantilistischen Wohlfahrts-, auch Polizeistaats“ 22, und einer Akzentuierung liberaler, rechtsstaatlicher und sogar demokratischer Elemente. 23 Die imposanten
naturrechtlichen Lehrgebäude erschütterte die Erkenntniskritik von Immanuel
Kant (1724–1804), dessen Vernunftrechtslehre unter Verwerfung von Wolffs
eudämonistischem Staatszweck einen neuen Weg zur Begründung von Rechtsstaatlichkeit, Republik, Staatsbürgertum und individuellen Rechten wies. Offen
auch für die Rezeption der englischen und französischen politischen Philosophie
eignete dem ius publicum universale insgesamt immer stärker eine herrschaftsbegrenzende Funktion, 24 am Ende des 18. Jahrhunderts fungierte es quasi als „Verfassungsersatz“ 25. Nach 1789 sollte sich allerdings Revolutionsangst wie Mehltau
über das doch auch revolutionsverhindernde allgemeine Staatsrecht legen, das
nun andererseits den Befürwortern einer positiven Verfassunggebung nicht mehr
genügte. 26
Neben der geschilderten naturrechtlichen Ausrichtung bestand auch im 18. Jahrhundert die empirisch-dogmatische Tradition der Reichspublizistik ungebrochen
fort, die sich in einer von Limnaeus ausgehenden Linie bis zu Johann Jacob
Moser (1701–1785) auf der Grundlage des historischen Materials um eine „Totalerfassung des positivrechtlichen Stoffes“ bemühte. 27 Der Kanzlei- und Gerichtspraxis verpflichtet, entwickelte Moser eine aus seinem historischen Positivismus
gespeiste Abneigung gegen das naturrechtliche ius publicum universale. Bei seiner Auftürmung normativer und faktischer Details zu einer theoretisch wenig
durchdrungenen Stoffsammlung, ein Oeuvre von über 500 Bänden, 28 diente ihm
die Historie als Hilfswissenschaft, während sie bei den Vertretern der ebenfalls
eher fern des Naturrechts stehenden „halleschen historisch-publicistischen
Schule“ 29 zur Verselbständigung drängte, namentlich bei Johann Peter von Lude21 M. Kühnel, Das politische Denken von Christian Thomasius, 2001, S. 357, 360; P. Schröder, Naturrecht und
absolutistisches Staatsrecht, 2001, S. 131 ff.
22 E. Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, 1977, S. 66; deutliche Skepsis auch bei H. Hofmann, Einleitung, in: ders. (Hg.), Christian Wolff. Deutsche Politik, 2004, S. 25, 36 ff.
23 M. Thomann, Christian Wolff, in: Stolleis (Hg.), Staatsdenker in der frühen Neuzeit, 31995, S. 268 ff.; W.
Pauly, Christian Wolff als Rechtsdenker, in: Jerouschek u.a. (Hg.), Aufklärung und Erneuerung, 1994,
S. 142 ff.
24 Zunächst überwog die herrschaftsbegründende Funktion, wie R. v. Mohl, Die Geschichte und Literatur der
Staatswissenschaften, Bd. I, 1855, S. 240 f., betont.
25 D. Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte im deutschen Naturrecht des 18. Jahrhunderts, 1976,
S. 184.
26 R. Schelp, Das Allgemeine Staatsrecht – Staatsrecht der Aufklärung, 2001, S. 15, 285.
27 Stolleis (Fn. 1), S. 268; zur vergleichsweisen Selbständigkeit der deutschen Wissenschaft des positiven
Staatsrechts gegenüber der Naturrechtsphilosophie H. Rehm, Geschichte der Staatsrechtswissenschaft,
1896, S. 256.
28 Zur „Epoche Moser“ im deutschen Staatsrecht R. Rürup, Johann Jakob Moser, 1965, S. 105 ff.
29 Stolleis (Fn. 1), S. 304.
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5
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Zweiter Teil: Wissenschaft vom Verfassungsrecht
wig (1668–1743), dem Begründer einer eigenständigen Wissenschaft von der
deutschen Reichshistorie, aber auch bei Nicolaus Hieronymus Gundling
(1671–1729), dem es um eine Grundlegung und Verbesserung der Reichs- und
Staatenhistorie zu tun war. 30 Der wohl bedeutendste Reichspublizist des 18. Jahrhunderts, Johann Stephan Pütter (1725–1807) in Göttingen, verband wiederum
ius publicum universale und Reichsstaatsrecht, indem er hieraus Grundbegriffe
und Grundsätze für sein genuin öffentlich-rechtliches Lehrgebäude herleitete. 31
Die auch für Pütter auf den Reichsgrundgesetzen (leges fundamentales) beruhende „neuere Verfassung des Teutschen Reichs“ 32 fand sich zunehmend durch
eine Regentenbindung und Revisionserschwernisse aufgewertet. 33 Nach einer
Spätblüte der Reichspublizistik, mit vergeblichen Lobreden auf die Reichsverfassung, war mit dem Untergang des Alten Reichs 1806, dem der junge Hegel schon
Jahre zuvor den Totenschein ausgestellt hatte, 34 der Schlussstrich gezogen.
3. Entwicklungslinien des öffentlichen Rechts im 19. Jahrhundert
a) Konstitutionelle Staatsrechtslehre
6
Methodisch noch in den Bahnen der Reichspublizistik schlug Johann Ludwig
Klüber (1762–1837) zunächst in seinem „Staatsrecht des Rheinbundes“ von 1808
und dann im erstmalig 1817 erschienenen Standardwerk „Öffentliches Recht des
Teutschen Bundes und der Bundesstaaten“ die Brücke zwischen altem und
neuem Recht. 35 Während im Privatrecht dieser Zeit das Programm der historischen Rechtsschule zur herrschenden Richtung aufstieg, geriet die geschichtliche
Rechtsauffassung bei den liberalen Staatsrechtslehrern in den Geruch einer legitimistischen Zementierung monarchisch-absolutistischer Herrschaftsansprüche, 36
obschon sich etwa bei Carl Theodor Welcker (1790–1869) auch eine historischorganische Richtung des Liberalismus findet. 37 Die vernunftrechtliche Tradition,
die in gewissem Sinne die Fäden des ius publicum universale fortspann, prominent vertreten namentlich durch Karl von Rotteck (1775–1840), richtete sich an
einer gesellschaftsvertraglich angelegten Volkssouveränität aus. Im Spannungsfeld von monarchischem Prinzip und demokratischem Gedankengut lassen sich
je nach Akzentsetzung in der Literatur unterschiedliche theoretisch-dogmatische
Spielarten des monarchisch-konstitutionellen Systems nachzeichnen, die von
30 N. Hammerstein, Jus und Historie, 1972, S. 177 ff., 216 ff., 227 ff., 247 ff.
31 C. Link, Herrschaftsordnung und bürgerliche Freiheit, 1979, S. 55 ff.
32 J. S. Pütter, Kurzer Begriff des Teutschen Staatsrechts, 21768, S. 38; ähnlich J. J. Moser, Grund-Riß der heutigen Staats-Verfassung des Teutschen Reichs, 1754, S. 18.
33 W. Peters, Späte Reichspublizistik und Frühkonstitutionalismus, 1993, S. 34 ff.
34 G. W. F. Hegel, Deutschland ist kein Staat mehr (Reinschrift 1802), in: Maier (Hg.), Georg Wilhelm Friedrich Hegel, Über die Reichsverfassung, 2002, S. 11: „was nicht mehr begriffen werden kann ist nicht mehr“.
35 Die Klübersche Tradition setzten in ihren positivistischen Bestandsaufnahmen H. Zoepfl, Grundsaetze des
allgemeinen und des constitutionell-monarchischen Staatsrechts, 1841, und H. A. Zachariä, Deutsches
Staats- und Bundesrecht, 1841–45, fort.
36 M. Stolleis, Die historische Schule und das öffentliche Recht, in: ders. (Hg.), Konstitution und Intervention,
2001, S. 44.
37 M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 2, 1992, S. 176 ff.
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einem patrimonialen Verständnis hin zu einem parlamentarischen Modell reichen, 38 wie es Robert von Mohl (1799–1875) allmählich favorisierte. 39 Zu den
Kompromissformeln gehörte die Staatssouveränität, die als Tertium auf höherer
Ebene den Gegensatz von absolutistischer Fürsten- und demokratischer Volkssouveränität überwand. Entsprechend erklärte Wilhelm Eduard Albrecht
(1800–1876) das Verständnis des Staates als juristische Person 1837 zum Ausgangspunkt der „Construction des Staatsrechts“, verbunden mit der Aussage,
dass der Monarch als „Organ“ des Staates die „Rechte des Staats“ nicht nach den
„Regeln des Privatrechts, sondern der Verfassung auszuüben hat.“ 40 Wirkte dieser formal-juristische Ansatz in der Staatsrechtslehre der zweiten Hälfte des 19.
Jahrhunderts fort, so bedeutete das Scheitern der Paulskirche für das emanzipatorische Grundrechtsdenken, die Ansätze eines Vorrangs der Verfassung, den
materialen Rechtsstaatsbegriff 41 und das bürgerlich-demokratische Partizipationsstreben eine deutliche Zäsur.
b) Die juristische Methode im Staatsrecht
Die realpolitische Ernüchterung nach 1848/49 ließ im Staatsrecht des aufkommenden rechtswissenschaftlichen Positivismus das „Vorspiel im philosophischen
Himmel“ entfallen. 42 Programmatisch erklärte Carl Friedrich von Gerber
(1823–1891), durch eine „Präcisirung der dogmatischen Grundbegriffe“ und
„Aufstellung eines wissenschaftlichen Systems“ das deutsche Staatsrecht in die
„wissenschaftliche Selbständigkeit“ führen zu wollen. 43 Hierzu nutzte er unter
Übernahme der Auffassung vom Staat als juristischer Person den Willensbegriff
als basale ordnungsstiftende Kodierung und definierte die Staatsgewalt als die
„Willensmacht eines persönlich gedachten sittlichen Organismus“, die sich im
„Herrschen“ rechtlich äußere. 44 Das Staatsrecht wurde zur „Lehre vom Staatswillen“, und die Staatsrechtswissenschaft hatte die Fragen zu klären, „was kann
der Staat als solcher wollen? (Inhalt und Umfang der Staatsgewalt), durch welche
Organe und in welchen Formen kann und soll sich sein Wille äußern?“ 45 Alle
zentralen juristischen Begriffe bis hin zur Organstellung des Monarchen, dem
„oberste[n] Willensorgan des Staates“, oder der Landstände, denen kein „Theil
der Staatsgewalt zu eigener Ausübung“ gebühre, sondern lediglich eine „Mitwir38 H. Boldt, Deutsche Staatslehre im Vormärz, 1975, S. 282 ff.
39 H. Brandt, Landständische Repräsentation im deutschen Vormärz, 1968, S. 242 ff.; weniger konsequent versuchte auch K. S. Zachariä, den konstitutionellen Dualismus von monarchischer Regierung und Volksvertretung aufzubrechen; vgl. W. Pauly/M. Siebinger, Vierzig Bücher vom Staate, in: Pauly (Hg.), Karl Salomo
Zachariä. Vierzig Bücher vom Staate, 1839–1843, Nachdruck 2001, S. XXV*.
40 W. E. Albrecht, Rezension über Maurenbrechers Grundsätze des heutigen deutschen Staatsrechts, Göttingische gelehrte Anzeigen, 1837, S. 1489 ff., 1508 ff., Nachdruck 1962, S. 4, 7, 20.
41 Vgl. E.-W. Böckenförde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders., Recht, Staat, Freiheit,
1991, S. 143 ff.
42 C. F. v. Gerber, Grundzüge des Deutschen Staatsrechts, 31880, S. 238.
43 Gerber (Fn. 42), S. V f.; zu den Entwicklungsstufen bei Gerber, der zum Begründer der modernen Staatsrechtswissenschaft aufstieg, W. Pauly, Der Methodenwandel im deutschen Spätkonstitutionalismus, 1993,
S. 92 ff.
44 Gerber (Fn. 42), S. 19 ff.
45 Gerber (Fn. 42), S. 3 f. mit Anm. 2.
469
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Zweiter Teil: Wissenschaft vom Verfassungsrecht
kung bei deren Vertretung durch die Person des Monarchen“ 46, werden mit Hilfe
des Willenselements konstruiert. Gerber verfährt nicht gesetzespositivistisch,
aber die Früchte seines wissenschaftlichen Positivismus konnten in der gesetzespositivistischen Arbeit genutzt werden. Nach der Reichsgründung, die das Bürgertum wegen der Erreichung des nationalen Anliegens mit Bismarcks Politik
weitgehend versöhnte, führte Paul Laband (1838–1918) Gerbers methodischen
Ansatz im Rahmen einer umfassenden und wirkmächtigen Interpretation der
Reichsverfassung von 1871 durch. 47 Sein berühmtes, in der Vorrede zur zweiten
Auflage des „Staatsrechts“ aufgestelltes Methodenprogramm unterschied zwei
Stufen der Rechtsgewinnung: erstens „die gewissenhafte und vollständige Feststellung des positiven Rechtsstoffes“, zu der er die Rechtsgeschichte ebenso wie
die Normgenese heranzog und für die er auch Zweckbetrachtungen anstellte;
zweitens „die logische Beherrschung desselben durch Begriffe“, zu der für ihn
„kein anderes Mittel als die Logik“ existierte. 48 Auf dieser Stufe erschienen ihm
historische, philosophische, politische oder teleologische Betrachtungen wertlos.
Trotz seines eminent wissenschaftlichen Selbstverständnisses war Laband keineswegs von politischen Doktrinen frei, die aus seinen staatstheoretischen Prämissen resultierten 49 und sich auf seine Auslegung der Reichsverfassung auswirkten.
Sein bedeutendster Kritiker Otto von Gierke (1841–1921) monierte, ausgehend
von einer genossenschaftsrechtlichen, organizistischen Theorie des Staates als
realer Verbandspersönlichkeit, den methodisch unbewältigten „maßgebenden
Einfluß latenter Vorentscheidungen über allgemeine Grundfragen“ 50. In der
Folge werde etwa „dem Reichstage seine Stelle mehr neben als im ,Staate‘ angewiesen“, der Kaiser mit dem Vorstand einer Aktiengesellschaft „parallelisiert“,
ein Verständnis der Grundrechte als „wirkliche Rechte von staatsrechtlichem
Inhalt“ vergeben und das Reich bundesstaatsrechtlich in der Gestalt einer ausschließlich einzelstaatlichen Korporation ohne unmittelbare Mitgliedschaft der
Bürger verzeichnet. 51 Auf dem Gebiet der Allgemeinen Staatslehre legte zur
Jahrhundertwende Georg Jellinek (1851–1911), den Grundpositionen des staatsrechtlichen Positivismus verpflichtet, sein mittlerweile klassisches Werk vor, das
den Staat zweiseitig als soziales Phänomen und rechtliche Institution präsentierte. 52
46
47
48
49
50
51
Gerber (Fn. 42), S. 77, 130 f. mit Anm. 2.
Zu Labands Theorieentwicklung und seinem versierten Gesetzespositivismus Pauly (Fn. 43), S. 177 ff.
P. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, Bd. 1, 51911, S. IX.
Hierzu nun P. Laband, Staatsrechtliche Vorlesungen, 2004, S. 53 ff.
O. v. Gierke, Labands Staatsrecht und die deutsche Rechtswissenschaft, 1883, Nachdruck 21961, S. 24.
Gierke (Fn. 50), S. 37, 50, 52, 66; die Reduktion der grundrechtlichen Garantiewirkung auf eine „Freiheit
von gesetzwidrigem Zwange“ findet sich auch in der Statuslehre bei Georg Jellinek, System der subjektiven
öffentlichen Rechte, 21905, S. 103.
52 G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 31914, S. 10 ff.; zur bleibenden Relevanz J. Kersten, Jellinek und die
Staats- und Europarechtslehre der Gegenwart, in: Anter (Hg.), Die normative Kraft des Faktischen, 2004,
S. 175 ff.; W. Pauly, Souveräner Staat und Staatenverbindungen, in: ders. (Hg.), Georg Jellinek, Die Lehre
von den Staatenverbindungen, 1882, Nachdruck 1996, S. VII ff.
470
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